Contrataciones públicas financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID)

La actualización de sus políticas

Por Norma Salcedo

1. Introducción [arriba] 

Las adquisiciones son un instrumento clave para alcanzar los objetivos de desarrollo sostenible de los proyectos que se financian con recursos provenientes del Banco Interamericano de Desarrollo (BID).

Conteste con ello este año el BID ha realizado una ambiciosa actualización de sus Políticas de Adquisiciones que se plasma un marco normativo moderno y flexible, en el cual se prevén numerosas herramientas y opciones contractuales que permiten adaptar las adquisiciones específicas a las necesidades operacionales de un proyecto dado y fijar la estrategia más adecuada para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo la integridad y el uso más eficiente de los recursos.

El presente trabajo se propone describir los trazos fundamentales de esta novel regulación a partir del análisis de las principales innovaciones introducidas.

Como consideración previa al abordaje del tema central de este artículo, nos centraremos en el análisis de la naturaleza jurídica del organismo y sus facultades para establecer un marco normativo propio y vinculante, para luego entra a comentar el alcance de la actualización realizada, con particular referencia a la adquisición de bienes, obras y servicios diferentes a consultoría.

2. Consideración Previa [arriba] 

El Banco Interamericano de Desarrollo (BID[1]) es un Organismo Multilateral de Crédito que nació como producto de la agrupación de estados que se asociaron y crearon, a través de la suscripción de un tratado internacional (Tratado o Convenio Constitutivo o Fundacional), un ente con personalidad jurídica propia y diferenciada de los países que lo componen con el objeto contribuir a acelerar el proceso de desarrollo económico, individual y colectivo, de sus países miembros[2].

En el Tratado o Convenio Constitutivo, los Estados Miembros precisan las funciones del nuevo sujeto de derecho internacional e instituyen “órganos internos[3]”, a los cuales atribuyen poderes y competencias suficientes a los fines de poder cumplir con el objeto de la entidad y ejercer las funciones asignadas en el art. 1º.

De tal forma, la atribución de sus competencias, la configuración de sus órganos y sus respectivos poderes quedaron establecidos en la génesis de la nueva organización intergubernamental[4] y plasmados en su Tratado Constitutivo.

En este marco, y en ejercicio de las facultades otorgadas por sus miembros, los órganos internos del BID, en los primeros años de su existencia, establecieron sus Políticas; esto es, las disposiciones que definen las guías y criterios generales de acción del Banco[5].

Esta atribución -de dictar sus propias normas-, fue convalidada por los Estados Miembros al suscribir el Convenio Constitutivo, expresando de tal forma su consentimiento de obligarse al cumplimiento de los términos y condiciones en éste establecidos[6].

En este orden de ideas, el BID posee un orden jurídico propio, el cual es diferente e independiente de los órdenes jurídicos estatales de sus países miembros. Pues expresada la voluntad común de crear un nuevo sujeto del derecho internacional y dotarlo de una normativa particular, esto es su Tratado Constitutivo o “Constitución” -en la terminología utilizada por Alf Ross-, dicho organismo se separa de esos órdenes jurídicos, adquiere autonomía y crea un derecho propio que habrá de regir su accionar.

Y así como los Estados se relacionan con otros sujetos de derecho internacional conforme las pautas de su propio ordenamiento interno en cuyo vértice se encuentra la Constitución Nacional, el BID actúa conforme las normas propias de su ordenamiento específico.

Por ello, las obligaciones que asuma frente a otros sujetos de derecho internacional –v.gr. un Estado u otra organización internacional- deben sustentarse en decisiones y resoluciones que se adopten de conformidad con su Convenio Constitutivo y las normas internas, dictadas en virtud de las atribuciones establecidas en éste para poder cumplir con el objeto previsto en su art. 1º[7].

Procede destacar que el BID no es un banco en el sentido estricto o común de la palabra sino que funciona como una cooperativa internacional, cuyo accionar no se funda en el ánimo de lucro sino en el interés colectivo de fomentar el desarrollo sostenible de los países América Latina y el Caribe. A tal efecto, entre otras actividades, provee financiamiento a sus países miembros Prestatarios en un amplio rango de préstamos y programas de desarrollo. Estas operaciones implican procesos de adquisición de bienes, obras y servicios que prestan firmas e individuos.

En el contexto expuesto, las operaciones que el BID realice para asistir a sus países miembros deben ceñirse al derecho propio del organismo, tanto el que emana del Convenio Constitutivo como el contenido en las normas o reglamento que los órganos internos dictan en el marco de las atribuciones conferidas en éste.

Conteste con ello, en oportunidad de suscribir cada uno de los contratos a través de los cuales se canaliza asistencia financiera, el BID y el Prestatario, acuerdan las disposiciones que se aplicarán a los proyectos que se ejecutan bajo su órbita, entre ellas las Políticas de Adquisiciones, que obligatoriamente deberán observar los países receptores de la asistencia financiera[8].

En el caso particular de Argentina, estos contratos son aprobados por decretos del Poder Ejecutivo Nacional, en los que expresamente se establece la versión de las Políticas de Adquisiciones del BID que será aplicable a las adquisiciones que demande la implementación del proyecto cuyo financiamiento se aprueba.

Con base en las consideraciones precedentes, en un trabajo anterior[9], dejamos asentado que “la premisa según la cual las Contrataciones Públicas se rigen por el derecho local (nacional, provincial o municipal), es desplazada en los supuestos en que tales contrataciones se financian con recursos provenientes de Organismos Multilaterales de Crédito de los cuales la República Argentina forma parte”.

Pues, en tales casos, corresponde aplicar las normativas propias que, en la materia, tiene establecidas el organismo. En el trabajo arriba referido precisamos que esa normativa se integra a nuestra legislación en virtud de la ratificación del Convenio Constitutivo y la suscripción de los respectivos Contrato de Préstamo[10].

Desde una perspectiva diversa, debe tenerse presente que, tanto el Convenio Constitutivo del BID como cada uno de los Contratos de Préstamo, al ser suscriptos por dos sujetos de derecho internacional (la República Argentina y el BID), revisten el carácter de Tratado Internacional[11] y, conforme lo prescrito por el art. 75, inc. 22 de nuestra Constitución Nacional, estos prevalecen sobre las leyes locales.

Al respecto, la Procuración del Tesoro de la Nación tiene dicho que “El llamado Contrato de Préstamo entre la Nación Argentina y el Banco Interamericano de Desarrollo constituye un "tratado" sometido a las reglas del Derecho Internacional Público, por configurar ambos partes sujetos del Derecho de Gentes; La Nación, por ser un Estado soberano, y el BID, por ser un Organismo intergubernamental”[12].

Acorde con ello, la normativa local en materia de compras públicas expresamente excluye de su ámbito de aplicación aquellos contratos que se realicen con fondos provenientes de organismos multilaterales[13].

En el marco expuesto, por aplicación del principio de "autonomía universal de las partes” entendido como la facultad de los interesados de declarar su negocio jurídico autosuficiente, sometido sólo a sus propias disposiciones[14], las contrataciones que se requieran para implementar un proyecto financiado por el BID deberán realizarse al amparo de ese “derecho propio”, expresamente acordado en cada Contrato de Préstamo que el organismo suscribe con el Prestatario.

Veamos entonces cuál es esta “normativa” o “derecho propio” del organismo.

3. El “Derecho Propio” del Banco Interamericano de Desarrollo [arriba] 

Quedó dicho que, para cumplir con los objetivos previstos en su Convenio Constitutivo, el BID emite sus propias normas -entre otras, aquellas vinculadas a las adquisiciones-[15] las que habrán de aplicarse uniformemente en el territorio de todos los Prestatarios en que se ejecuten los proyectos que reciban asistencia del organismo, con independencia de la normativa local que en la materia tenga establecido el país receptor[16].

De tal forma, mediante la aplicación de un marco normativo especifico se dota de uniformidad normativa y se otorga seguridad jurídica a las contrataciones financiadas por el organismo cualquiera sea el lugar en que estas se formalicen. Asimismo, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y eficiencia en la ejecución de los proyectos financiados por el BID se establecen documentos estándar de uso obligatorio para los Prestatarios[17].

Vimos que este “derecho propio” a través del cual el BID regula la selección y contratación del cocontratante de un Prestatario, se encuentra contenido en sus Políticas de Adquisiciones. Estas reglamentan las contrataciones de manera separada[18] según el objeto contractual sea la adquisición de bienes, obras (incluidos los servicios conexos) y servicios de no consultoría o la prestación de servicios de consultorías.

Así las cosas, la adquisición de bienes[19], obras y servicios licitados y contratados sobre la base de la ejecución de un trabajo físico susceptible de medición, como perforación, trazado de mapas y operaciones semejantes (servicios diferentes a los de consultoría); como así también los servicios conexos, tales como transporte, seguros, instalación, puesta en servicio, capacitación y mantenimiento inicial, entre otros, se rigen por las Políticas para la “Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo” (en adelante PBO[20]).

En tanto que los servicios de consultoría, esto es los de carácter intelectual y de asesoramiento, son regulados por las “Políticas para la Selección y Contratación de Consultores Financiados por el BID” (en adelante PC).

Sendas Políticas, tienen como propósito informar a los encargados de la ejecución de un proyecto financiado, en su totalidad o en parte, con un préstamo del BID o fondos administrados por el Banco, sobre las normas que rigen las adquisiciones necesarias para alcanzar los objetivos y resultados de desarrollo sostenible de un proyecto[21].

AnclaSe sustentan en buenas prácticas de mercado y estándares internacionalmente aceptados a partir de los cuales establecen un sistema de adquisiciones que cumple con la regla instituida en su Convenio Constitutivo relativa al uso eficiente y económico de los recursos del Préstamo, y en línea con ello prevén los métodos y procedimientos de selección[22] que deberán aplicarse a un proyecto dado.

Por ello, en oportunidad de preparar un Contrato de Préstamo, las partes deben acordar los contratos específicos que se financiarán y que métodos o procedimientos[23], de los establecidos en las Políticas, se aplicarán para seleccionar a los contratistas, proveedores y/o consultores que se requieran para implementar el proyecto que se financie[24]. Aspectos que también deben ser especificados en un Plan de Adquisiciones[25] que el Prestatario prepara y somete al Banco para su aprobación, en el curso de las negociaciones de la operación.

Tanto lo acordado en el Contrato de Préstamo como lo previsto en el Plan de Adquisiciones[26] debe ser rigurosamente observado durante toda la ejecución del proyecto, pues en general el “Banco no financia gastos por concepto de bienes, obras o servicios cuya adquisición o contratación no se haya hecho de conformidad con los procedimientos establecidos en el Contrato de Préstamo y conforme haya sido detallada en el Plan de Adquisiciones”[27].

En esta línea, las Políticas prevén que el BID debe asegurarse que los Prestatarios[28] cumplan con lo estipulado en los Contratos de Préstamo.

A tal efecto, prescriben que el “Banco examina los procedimientos, documentos, evaluaciones de ofertas, recomendaciones y adjudicaciones de contratos para asegurarse de que el proceso de adquisición se lleve a cabo de conformidad con los procedimientos convenidos”[29].

Ello así, pues si bien la responsabilidad en cuanto a la ejecución de un proyecto, y por lo tanto la referida a la adjudicación y administración de los contratos, es de los Prestatarios, el Banco -conforme surge del propio Convenio Constitutivo[30]-, tiene responsabilidades en materia fiduciaria por los recursos que se canalizan a través de los préstamos o donaciones que otorga, y por ello las Políticas contienen reglas estrictas en cuanto al uso de los fondos, los que sólo pueden desembolsarse a cuenta de gastos por concepto de bienes, obras y servicios elegibles que hayan sido específicamente previstos para la implementación del proyecto y se hayan adquirido de conformidad con lo consignado en el Contrato de Préstamo y reflejado en el Plan de Adquisiciones.

Cabe aclarar que la elegibilidad se refiere a la pertenencia del bien u oferente[31], según el caso, a uno de los países miembros del BID. Ambas Políticas expresamente señalan que los fondos provenientes de préstamos del Banco solo pueden ser usados para el pago de obras o servicios realizados por individuos o firmas de países miembros del Banco o bienes originarios de estos.

Así, independientemente del tipo de proceso de selección, monto o complejidad de la contratación de que se trate, en todos los casos, habrá de cumplirse con este requisito de elegibilidad.

Las Políticas, también establecen cómo se rigen las distintas relaciones jurídicas en el marco de un Contrato de Préstamo. Aluden tanto a las que se suscitan entre el Prestatario y el Banco, como a las que se generan entre el primero y sus contratistas, proveedores o consultores.

Prescriben que las relaciones legales entre el Prestatario y el Banco se rigen por el Contrato de Préstamo y la aplicabilidad de las Políticas que se estipulan en este. En tanto que las relaciones entre el Prestatario y sus contratistas se rigen por el contrato que los vincule.

En esta inteligencia, en cada Contrato de Préstamo que se suscriba se debe precisar específicamente la versión de las Políticas aplicable a la operación de que se trate, esto es, la normativa que el Prestatario deberá observar al momento de realizar las contrataciones necesarias para la implementación del proyecto que, en su totalidad o en parte, financie el organismo[32].

El motivo por el cual se requiere esta indicación obedece al hecho que el BID, al igual que ocurre con los sistemas de compras públicas de sus países miembros, suele realizar modificaciones en materia de adquisiciones y generar una “nueva versión” de sus Políticas de adquisiciones la que deberá aplicarse a las futuras operaciones que financie.

La necesidad de realizar una modificación en general obedece a que las adquisiciones están alcanzadas por un proceso de evolución continua que impacta periódicamente en las políticas que las regulan, las que deben ser actualizadas para adaptarse al contexto y a los nuevos retos que esa evolución conlleva.

En los últimos tiempos se advierte, por una parte una expansión de nuevas tecnologías y por otra el ingreso de la innovación en las adquisiciones, todo lo cual llevó a que muchos de los países Prestatarios modernizaran sus sistemas de compras y adoptaran mejores prácticas internacionales en relación con sus sistemas electrónicos de compra y sus marcos institucionales y regulatorios[33].

Conteste con ello, el BID realizó una actualización de sus Políticas para “aggiornar” su sistema de adquisiciones de obras, bienes, servicios y servicios de consultoría, a la evolución operada en el sistema de compras públicas de sus clientes.

Es claro que la “nueva versión” no es de aplicación inmediata a los Contratos de Préstamo y a los proyectos que estén en ejecución, los cuales, en principio, se rigen por la versión vigente al momento de su suscripción. En estos casos, la aplicación de la nueva normativa esta supedita a que las partes así lo acuerden.

Ello obedece al hecho que el Contrato de Préstamo, en tanto acto jurídico bilateral, requiere el concurso de la voluntad de ambas partes para introducir una innovación que altere la ejecución de aquel, y va de suyo que la actualización de la normativa aplicable es una modificación contractual que no podría disponerse unilateralmente.

Analicemos ahora el alcance de la actualización operada en las Políticas de Adquisiciones del BID.

4. Breve referencia a la Actualización de las Políticas de Adquisiciones [arriba] 

La actualización de las Políticas está en línea con los avances logrados por los países Prestatarios y otros Organismos Multilaterales de Desarrollo[34] en sus sistemas de compras públicas y acompaña la implementación de la Estrategia Institucional del Banco en las áreas de tecnología de la información e innovación, movilización de recursos, así como en los aspectos de sostenibilidad, capacidad institucional y Estado de Derecho[35].

El nuevo marco, cuya entrada en vigor operó en enero de 2020, se plasma en las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo (documento GN-2349-15- Políticas de Adquisiciones o PBO) y en las Políticas para la Selección y Contratación de Consultores Financiados por el Banco (documento GN-2350-15- Políticas de Consultores o PC)[36].

A partir de un enfoque de las adquisiciones flexible y modernizado prevén una serie de herramientas y opciones contractuales que permiten acudir a métodos adicionales a los tradicionales basados en un enfoque más amplio de “Valor por Dinero”[37] teniendo como premisa la integridad en la ejecución de proyectos de desarrollo sostenible.

5. Descripción y alcance de las principales modificaciones [arriba] 

Las mayores adecuaciones derivadas de esta actualización operaron en las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras[38], y a ellas ceñiremos el alcance de este este trabajo conforme adelantáramos.

5.1. Principios de Adquisiciones Explícitos

La modificación de las Políticas refleja un enfoque de la función de adquisiciones basado en seis (6) “Principios Básicos de Adquisiciones” que deben guiar de manera general las contrataciones que se realicen en el marco de un Contrato de Préstamo con independencia del procedimiento de selección que se aplique al caso concreto.

Así, se establece que “Si bien en la práctica las reglas y procedimientos de adquisición específicos a seguir en la ejecución de un proyecto dependen de cada caso, los siguientes Principios Básicos de Adquisiciones guían las actividades de adquisiciones en virtud de estas Políticas: Valor por Dinero, economía, eficiencia, igualdad de oportunidades, transparencia e integridad…”[39].

En las versiones anteriores de las Políticas no se definen principios propiamente dichos, sino que se enuncian “consideraciones generales” que orientan al Prestatario durante la ejecución de un proyecto[40].Si bien podría interpretarse que tales “consideraciones” operan como guías interpretativas que deben ser observadas por aquel, la alusión al concepto “principios” refuerza la fuerza normativa de tales preceptos.

Resulta innegable que la inclusión y descripción explícita de los “Principios Básicos de Adquisiciones”, representa una mejora significativa introducida en la actualización de las Políticas; no solo por su carácter integrador y su valor como criterio de interpretación, sino también porque a través de ellos el Banco define los lineamentos vitales que deberán observarse en todos los procesos de compra para asegurar la estrategia de adquisiciones más adecuada para alcanzar los objetivos y resultados de desarrollo sostenible de un proyecto.

Cabe hacer notar que esta innovación se alinea con las prácticas vigentes en materia de contrataciones públicas a nivel internacional adoptadas por varios países de la región en los últimos años que, en general, describen en forma expresa los principios que rigen las adquisiciones en sus marcos normativos[41].

Estos principios rectores que se caracterizan por su transversalidad son premisas capitales, cuya aplicación garantiza un “juego limpio” en las contrataciones y tienen carácter vinculante para el Prestatario, el que debe observarlos, bajo apercibimiento de obtener una declaración de “no elegible para financiamiento del Banco”, si se aparta de ellos.

Así las cosas, cualquiera sea la adquisición de que se trate, deberá realizarse al amparo de los “Principios Básicos de Adquisiciones” y sustentarse en el pilar ético de la integridad[42], que subyace en la buena gestión, la rendición de cuentas y la prevención de prácticas prohibidas y conflictos de intereses[43].

Además, con el propósito de adaptar las adquisiciones al contexto operacional de un proyecto, se incorpora el concepto de “hecho a medida” o “adaptado al propósito”, que permite elegir la estrategia más adecuada para alcanzar los objetivos y los resultados de desarrollo sostenible del proyecto, teniendo en cuenta el contexto y el riesgo para la salud humana y el medio ambiente y el valor, la naturaleza y la complejidad de la adquisición[44].

En este marco y con el respaldo de “Principios Básicos de Adquisiciones”, las Políticas proporcionan a los Prestatarios una diversidad de opciones que les permite diseñar la modalidad de contratación más adecuada para acceder al mercado.

Entre los principios básicos incorporados a las Políticas, sobresale el de “Valor por Dinero” no porque esté por encima del resto, sino por su proyección e incidencia en muchos de los aspectos incorporados en la última actualización.

5.2. Ampliación del concepto de Valor por Dinero

Al haber incorporado el “Valor por Dinero” (VpD) como uno de los principios rectores en materia de adquisiciones, los Prestatarios deben considerarlo en las diferentes etapas del ciclo de las adquisiciones[45].

Ahora bien, ¿a qué nos referimos cuando hablamos de “Valor por Dinero” o Value for Money? Valor por dinero -concepto clave de las compras públicas- es una expresión de origen anglosajón que es usada de diferentes formas y está asociada al uso eficiente, efectivo y económico de los recursos.

En un trabajo realizado por Penny Jackson donde se analiza el concepto de “Valor por Dinero” en el marco de la Cooperación al Desarrollo, se ha dicho que “la relación calidad-precio (VFM) consiste en lograr el mejor equilibrio entre las "tres E": economía, eficiencia y eficacia sin que se pueda evaluar a través de una sola de estas dimensiones de forma aislada. No es una herramienta o un método, sino una forma de pensar sobre el uso correcto de los recursos. En el Reino Unido a menudo se usa como marco para evaluar la rentabilidad en todo el sector público[46].

En términos de la OCDE[47] “Valor por Dinero” en el contexto de las adquisiciones públicas, se define como “la combinación más ventajosa de costos, calidad y sostenibilidad para alcanzar los requisitos definidos. Costo implica considerar los costes y riesgos del ciclo completo de vida; calidad significa cumplir con una especificación que es adecuada en cuanto a su propósito y suficiente para satisfacer los requisitos, y sostenibilidad comprende los beneficios económicos, sociales y ambientales”.

En la misma línea, en las Políticas se traduce en

Así las cosas, la incorporación de este principio implica pasar de una decisión de compra basada solamente en el precio para medir la eficiencia, economía y eficacia de las adquisiciones, a un enfoque multicriterio en el que además del precio, son consideradas otras dimensiones tales como: los costos y beneficios relevantes (sostenibilidad o el beneficio social), así como los riesgos y otros atributos distintos al precio, incluyendo los costos del ciclo de vida, cuando corresponda[48].

Adelantamos que, en tanto principio clave de las adquisiciones, el “Valor por Dinero” se proyecta sobre todo el proceso de selección y no sólo a la hora de definir los criterios de evaluación.

En efecto, un enfoque de las adquisiciones basado en “Valor por Dinero” exige asegurar la integridad a través de todo el proceso de adquisiciones; demanda una clara visión de las necesidades[49] a cubrir que permita diseñar procesos sólidos para obtener las obras, los servicios o los bienes que mejor satisfagan esas necesidades, lo cual también requiere por parte del Prestatario del conocimiento del mercado a fin de seleccionar la estrategia de contratación más adecuada partiendo de un análisis proporcional al riesgo, valor, contexto, naturaleza y complejidad de la prestación. Además, es fundamental especificar claramente las condiciones y requerimientos técnicos de lo que se pretende adquirir, consignar criterios de evaluación adecuados y adoptar de arreglos contractuales basados en consideraciones relativas a la naturaleza de la operación.

Po otra parte, para optimizar el uso de los recursos, una vez adjudicado el contrato y durante toda la ejecución contractual, es esencial el desarrollo de una gestión proactiva que permita al Prestatario asegurarse que el contratista cumpla con la prestación comprometida conforme lo previsto en términos de costos, calidad y tiempos[50].

No resulta novedoso que el BID se interese por optimizar los resultados que se derivan de la inversión que se hace con recursos de un Préstamo (gestión por resultados) lo novedoso es que el concepto del “Valor por Dinero” hoy se erige en las Políticas como un principio que habrá de observarse en todas las contrataciones financiadas por el BID y el Prestatario, en un marco de integridad y transparencia previendo la forma de obtenerlo a través de todas las etapas de la contratación.

5.3. Uso de criterios cualitativos y no monetarios para la selección de ofertas y el concepto de “oferta más ventajosa”

Dijimos en este trabajo que la incorporación del “Valor por Dinero” como principio rector, entre otros aspectos, se traduce en un cambio de paradigma a la hora de evaluar las ofertas, permitiendo considerar otros factores además del precio para determinar cuál es la oferta más ventajosa[51]. Quede claro que el “Valor por Dinero” no es un criterio de evaluación[52], sino un concepto que sirve de base para comparar ofertas, con el fin de seleccionar la más ventajosa[53].

Advertimos que el “Valor por Dinero” no sólo se basa en el precio de compra mínimo (economía), sino también en la máxima eficiencia y eficacia de la compra; pero esto no conlleva inexorablemente que en todas las contrataciones deban atenderse otros atributos distintos al precio al momento de diseñar los criterios de evaluación a partir de los cuales se escogerá la “oferta más ventajosa”, pues estos dependerán del tipo, la naturaleza, la complejidad de la contratación de que se trate y las condiciones de mercado.

Así las cosas, en compras simples o estandarizadas, el precio en sí mismo puede ser suficiente para asegurar la obtención de la mejor oferta y una decisión basada solamente en el precio puede asegurar la obtención del mejor “Valor por Dinero”.

En tanto que, en otras circunstancias, el precio en sí no es un indicador suficiente del “Valor por Dinero”[54] especialmente tratándose de adquisiciones complejas en las que la calidad, la sostenibilidad, la innovación y los costos del ciclo de vida son dimensiones relevantes para el éxito de la adquisición. En tales casos, convendrá optar por la oferta de mayor precio, pero de mejor calidad, mejor desempeño ambiental, menor costo de operación o mantenimiento, entre otras características que sean importantes para el proyecto y que permitan optimizar el uso de los recursos.

En esta inteligencia, no puede establecerse un parámetro único para evaluar cuál es la oferta más ventajosa, sino que al momento de fijar los criterios de evaluación[55] hay que considerar cuales son los más adecuados teniendo en cuenta que estos deben ser proporcionales para el tipo, la naturaleza, el riesgo y la complejidad de la adquisición, como así también las condiciones de mercado y, en base a ello, definir en cada caso particular los que sean más apropiados para obtener mayor “Valor por Dinero”.

Sobre el particular, las nuevas Políticas establecen expresamente que los criterios de evaluación deben adaptarse a la naturaleza de la adquisición y diseñarse de forma tal de obtener “Valor por Dinero” en todas las adquisiciones financiadas por el Banco[56].

Acorde con ello también consignan que tales criterios “…Podrán basarse en el precio o en una combinación de precio y atributos distintos al precio, tales como la calidad, la sostenibilidad, la innovación y los costos del ciclo de vida, entre otros. Estos atributos deberán expresarse en términos monetarios en la medida de lo posible. De no ser ese el caso, los atributos distintos al precio deben poder medirse y compararse entre las diferentes ofertas…”[57].

Por lo cual, para lograr “Valor por Dinero”, los criterios de evaluación pueden tener en cuenta tanto factores monetarios, en tanto puedan ser expresados en términos de dinero, como no monetarios -de calificación[58] o puntuación[59]-, según representen requisitos mínimos que se evalúan sobre la base de pasa o no pasa o asignando puntos en función del mérito.

En este marco, queda claro que los criterios de evaluación deben formularse para ayudar al Prestatario a optimizar de la mejor manera posible los recursos en las operaciones financiadas por el Banco[60], y a tal efecto, al establecerlos -según las particularidades de cada adquisición- deberá escoger entre los siguientes factores:

a) El precio cotizado: este puede consistir en el precio de la oferta ajustado[61], o el precio de la Oferta ajustado más los gastos corrientes/ordinarios correspondientes a la vida útil del activo sobre la base del valor neto actualizado (costos del ciclo de vida). En compras simples, vimos que la mejor decisión de “Valor por Dinero” puede ser solamente el precio, en tanto que los costos del ciclo de vida, en general deben considerarse cuando se estime que los costos de las operaciones o de mantenimiento durante el ciclo de vida útil específico de los bienes o las obras pueden resultar considerables en comparación con el costo inicial y pueden variar de una oferta a otra[62]. Se evalúa sobre la base del valor neto actualizado (VAN).

b) Otras dimensiones adicionales al precio tales como: i) la calidad, a través de criterios que permitan determinar el grado en que los bienes, obras o servicios cumplen o exceden los requisitos y especificaciones técnicas; ii) la sostenibilidad, mediante criterios que permitan considerar los beneficios económicos, ambientales y sociales en apoyo de los objetivos del proyecto, y pueden incluir la flexibilidad de la Propuesta para adaptarse a los posibles cambios a lo largo del ciclo de vida; iii) la innovación, consignando parámetros que admitan evaluar la innovación en el diseño o en la adquisición de los bienes, obras, o servicios, que permiten a los oferentes incluir en sus ofertas soluciones diversas que puedan contribuir en mayor medida a optimizar los recursos, siempre que no comprometan los mínimos requeridos y la calidad de lo solicitado; iv) el riesgo, es decir criterios que permitan mitigar los riesgos pertinentes; y v) otros que sean considerados relevantes para maximizar el “Valor por Dinero”[63].

Los criterios de evaluación con puntaje, esto es, los que permiten considerar las características no relacionadas con los precios que se evalúan en función de la cantidad de puntos obtenidos por mérito se emplean cuando los beneficios no son cuantificables (o los criterios de evaluación no pueden expresarse en términos monetarios) y se desea diferenciar propuestas utilizando puntos de mérito, pues se espera que los beneficios asociados a estos criterios varíen de una Propuesta a otra[64]. Tales criterios y los subcriterios, según corresponda, se gradúan en orden de prioridad, se asignan puntos según el grado en que la oferta cumple o excede los requisitos detallados en el documento de licitación (mérito) y se ponderan a partir de su importancia relativa para lograr los resultados previstos.

Por lo general, el peso relativo que se conceda a los criterios de evaluación con puntaje no deberá superar el treinta por ciento (30 %), pero podrá establecerse en hasta un cincuenta por ciento (50 %) si se justifica para lograr la optimización de los recursos[65].

No escapa a la inteligencia del lector que la asignación de puntos por mérito, que normalmente se realiza en función del grado en que la propuesta u oferta cumple o excede los requisitos detallados en el documento de selección, no es sinónimo de discrecionalidad, por ello los criterios que se establezcan deben ser explícitos y objetivos, de forma tal de evitar que la evaluación y asignación de puntajes se vea afectada o condicionada por la propia manera de pensar o sentir de quien la lleva a cabo y se garantice la ausencia de discrecionalidad por parte del ente convocante y la plena vigencia de los “Principios Básicos de Adquisiciones[66]”.

En todos los casos, los oferentes deben poder conocer con anterioridad a la presentación de sus ofertas los criterios, los factores y la regla de evaluación[67], a la luz de los cuales serán analizadas aquéllas y realizada la adjudicación. Por ello, es gravitante la precisión y claridad con que se expongan estos criterios, pues la ambigüedad, complejidad e imprecisión dificultan a los oferentes conocer plenamente las reglas de juego y violenta el principio de transparencia[68].

En esta inteligencia, cabe remarcar que sea cual fuere la base sobre la cual se prevea evaluar y escoger la oferta más ventajosa, ésta debe ser clara y estar precisamente descripta en el documento de selección.

Así por ejemplo, si se establecen criterios de evaluación cuantificables monetariamente, se deberán especificar los factores relevantes, además del precio, que se considerarán en la evaluación del costo de la oferta y la forma en que se aplicarán con el fin de determinar el costo evaluado de cada oferta[69].

De igual manera, en aquellos supuestos en que se utilicen criterios que permiten evaluar atributos distintos del precio utilizando puntos de mérito, por ejemplo para evaluar la calidad de la propuesta técnica, deberá indicarse explícitamente en los documentos de selección, no solo los criterios y subcriterio sino también la puntuación asignada, la ponderación de cada una de las dimensiones consideradas (precio y calidad/sostenibilidad/innovación) y la manera como han de aplicarse a fin de determinar la oferta más ventajosa[70]..

La razón por la cual esta información debe ser accesible para todos los oferentes con anterioridad a la presentación de las ofertas es derivación directa de la aplicación de los principios de transparencia e igualdad ya que solo así podrá evitarse el riesgo de una “asimetría de información” entre los postulantes, derivada de su mayor proximidad al ente convocante y garantizar la equidad e integridad del procedimiento[71].

La adopción de criterios de evaluación y adjudicación proporcionales al objeto de la contratación que se pretende, claros, objetivos, explícitos y homogéneos es esencial para tutelar el uso óptimo de los recursos a través de una evaluación de ofertas en condiciones de competencia efectiva y garantizar la plena vigencia de los “Principios Básicos de Adquisiciones”.

Resta señalar que, en atención al cambio de paradigma operado con relación a la evaluación de ofertas, en las Políticas se emplea la expresión "oferta más ventajosa” tanto para referirse a la oferta seleccionada tras la conjugación de varios criterios[72] como para aquella que lo ha sido exclusivamente en atención al precio.

Conteste con ello, en función de los criterios de evaluación que se utilicen, el criterio de adjudicación, esto es la regla para adjudicar la oferta más ventajosa, podrá ser únicamente el precio o bien una combinación del precio y otros atributos distintos a este.

5.4. Adquisiciones Sostenibles

Una de las traducciones de “Valor por Dinero” se plasma en las “adquisiciones sostenibles” en las cuales la decisión de compra se basa en un enfoque multicriterio que considera el coste del ciclo de vida y la sostenibilidad.

En línea con ello, la actualización de las Políticas se establece que “El Prestatario podrá incluir requisitos de sostenibilidad adicionales en el proceso de adquisiciones, incluidos sus propios requisitos de política sobre adquisiciones sostenibles, si se aplican de conformidad con los Principios Básicos de Adquisiciones y son aceptables para el Banco. Los requisitos de sostenibilidad son aquellos relacionados con consideraciones de sostenibilidad económica y financiera, social, ambiental e institucional, entre otras, que se aplican a los bienes, obras y servicios objeto de la adquisición o contratación”[73].

Como se advierte del párrafo transcripto, el uso de la contratación sostenible es una definición del Prestatario quien al momento de fijar la estrategia de adquisiciones para satisfacer las necesidades de bienes, servicios, y obras del proyecto, podrá hacerlo a través de la inclusión de criterios de sostenibilidad y obtener “Valor por Dinero” con base en un análisis del ciclo de vida[74].

Ahondando en la cuestión, puede afirmase que para lograr un óptimo “Valor por Dinero”, el Prestatario debería incorporar consideraciones de sostenibilidad en todo el ciclo de adquisición y no sólo al definir los criterios de evaluación, teniendo en cuenta tanto los aspectos ambientales, económico y sociales, como así también los vinculados a democratización, gestión, innovación y gobernanza[75].

No debe perderse de vista que, este enfoque multicriterio en el que además del precio se tienen en cuenta los aspectos vinculados con la sostenibilidad en sus diferentes dimensiones y el análisis del ciclo de vida, no implica necesariamente un costo mayor, sino un cambio de perspectiva que promueve la eficiencia del gasto y la optimización de los recursos[76], a través de una adquisición estratégica que permite obtener beneficios tanto para el Prestatario como para la sociedad en su conjunto.

5.5. Flexibilización de los Procesos de selección y Adopción de nuevos métodos de contratación para proyectos complejos

En las Políticas para la contratación de bienes obras y servicios diferentes a consultoría, desde sus primeras versiones, se establece que la libre competencia es la base de la eficiencia de las adquisiciones públicas y en línea con ello, en la mayoría de los casos, el Banco exige a sus Prestatarios que contraten la adquisición de bienes, la ejecución de obras y servicios conexos, mediante licitación pública internacional abierta a los proveedores de bienes y contratistas de obras elegibles para participar en esta. Este método de adquisición, sin duda maximiza la competencia frente a otros y se sustenta en los “Principios Básicos de Adquisiciones”.

Claro está que, cuando la licitación pública internacional evidentemente no constituya el método de adquisición más económico y eficiente, podrán utilizarse otros métodos de adquisición descriptos en la Sección III de las Políticas[77], ya que los Prestatarios, en cada caso, deberán seleccionar el método más apropiado para la adquisición específica[78]..

La implantación de la LPI como regla de selección cardinal para las contrataciones financiadas por el BID y la plena vigencia de los principios que la sustentan es de incuestionable importancia para el obrar eficiente en la gestión de los recursos del Préstamo y precisamente por ello se mantiene la exigencia de acudir a la LPI como alternativa prevalente.

Más aun, podría decirse que en el marco actualizado se advierte una “expansión de la Licitación Pública Internacional” a través de una diversidad de opciones que permiten incorporar la innovación en las adquisiciones, los avances tecnológicos y satisfacer de manera más eficiente las necesidades de los Prestatarios, manteniendo altos estándares de integridad y transparencia.

5.6. Expansión de la Licitación Pública Internacional

Entre otros aspectos, esta expansión se proyecta en la incorporación de nuevos tipos de documentos de selección (pliegos, en la terminología de la normativa local) alineados con las incorporaciones realizadas en la nueva versión de las Políticas.

Dejamos asentado en este trabajo, que con el fin de dotar de uniformidad y brindar mayor seguridad jurídica a los eventuales oferentes, las Políticas prevén el uso de “Documentos Estándar de Adquisiciones” (DEA), o documentos acordados con el Prestatario en los casos que los DEA no resulten obligatorios.

Existe para cada uno de los supuestos contractuales posibles un documento “ad hoc”, que será aplicable según las particularidades del proceso del que se trate. Así, por ejemplo si en un proceso de selección corresponde realizar precalificación para la contratación de una obra, se deberán utilizar los documentos de precalificación emitidos a tal efecto y el documento de licitación (pliego) aplicable a tales casos, que es diferente al que se prevé para procesos en los que se pretende la contratación de bienes o el que corresponde aplicar en materia de consultoría[79].

Es decir, en cada caso, el ente convocante (Prestatario) “debe utilizar los documentos estándar apropiados, emitidos por el Banco, con los cambios mínimos que éste considere aceptables y que sean necesarios para cubrir cuestiones específicas relativas a un proyecto determinado[80]”.

Quedó dicho, que los procedimientos y prácticas que figuran en dichos documentos son producto de una amplia experiencia internacional y su uso es obligatorio en los proyectos financiados, total o parcialmente, por el BID cuando las contrataciones se realizan mediante LPI que -como señalamos- es el procedimiento prevalente en los supuestos de bienes, obras y servicios diferentes a consultoría.

En los documentos estándar para obras, bienes y servicios, aplicables en el marco de la versión previa a las Políticas GN-2349-15 (para determinar el grado de cumplimiento de la ofertas presentadas) en general se prevé un sistema de cumple o no cumple, lo preponderante es el precio y las cláusulas referidas a comparación de las ofertas tienen por objeto determinar el costo de la oferta de manera que permita compararlas sobre la base del costo evaluado de cada una (oferta de costo evaluado más bajo), estos documentos se utilizan en todos los casos (en sus variantes para bienes y obras) sin distinguir la complejidad de la contratación.

Hoy, como respuesta al cambio de enfoque operado en la nueva versión de las Políticas, el Banco dispone de dos tipos de documentos de licitación pública internacional (LPI) que se deben escoger según las características y complejidades de la adquisición[81].

La Solicitud de Ofertas (SDO) que debe utilizarse cuando el Prestatario puede especificar en detalle la totalidad de los requisitos, lo que permite que las firmas presenten ofertas que cumplan los requisitos establecidos en el documento de licitación y donde los criterios de evaluación normalmente se expresan en términos monetarios; y la Solicitud de Propuestas (SDP) que debe utilizarse cuando el Prestatario no puede especificar claramente sus requisitos (en general, se utiliza para adquisiciones complejas e innovadoras), lo que permite que las firmas presenten propuestas que varíen en el grado de cumplimiento de los requisitos establecidos en el documento de licitación; en la SDP los criterios de evaluación normalmente incluyen la asignación de puntajes por mérito [82].

Obviamente en las contrataciones en operaciones aprobadas bajo las Políticas de Adquisiciones anteriores a la entrada en vigor de la actualización en comentario, el Prestatario debe utilizar los documentos estándar asociados a éstas, salvo que las partes hubieren acordado expresamente aplicar las nuevas Políticas, en cuyo caso correspondería utilizar la SDO o SDP según la complejidad de la adquisición. Pues -conforme fue advertido en este trabajo- el Banco no puede imponer unilateralmente un cambio en las condiciones pactadas al suscribir el Contrato de Préstamo.

También, dependiendo de la complejidad y naturaleza de la adquisición, el proceso de selección puede realizarse, en una etapa con un sobre, en una etapa con dos sobres, o en múltiples etapas[83].

Si bien la adopción de una o más etapas dependerá de las particularidades de cada caso, en general, el proceso de adquisición de una única etapa es el más adecuado para contrataciones sencillas. En este se puede prever la presentación de ofertas técnicas y financieras en un único sobre en una Solicitud de Ofertas (adquisición en una etapa con un sobre). O, dependiendo de las circunstancias, se podrá realizar la presentación en dos sobres, en cuyo caso, el primero contendrá las calificaciones y la propuesta técnica y el segundo, la propuesta financiera (precio) y los dos sobres se abrirán y evaluarán en forma secuencial, sea mediante una SDO o una SDP.

A su turno la “Adquisición en Múltiples Etapas” (AME), será el método más apropiado cuando, conociendo o identificada la solución más adecuada para satisfacer una necesidad, no es práctico elaborar especificaciones técnicas completas, sea por la complejidad del objeto contractual requerido, o porque el Prestatario no cuenta con la información suficiente para producirlas y por ello necesita asirse de un mayor nivel de detalle sobre el alcance de las especificaciones y prestaciones requeridas[84].

Entre las adquisiciones en las cuales puede resultar práctico acudir a la AME, las Políticas aluden a instalaciones complejas y de gran tamaño en las que se adjudicará un contrato llave en mano para el diseño y la construcción de una planta; obras complejas o de características especiales; elementos complejos de tecnología de la información y las comunicaciones, sujetos a rápidos avances tecnológicos.

No debe confundirse la AME con el instituto de la precalificación que generalmente es necesaria en los supuestos de obras innovadoras, de magnitud o de complejidad considerable, o en cualquier otra circunstancia en que el alto costo de la preparación de ofertas detalladas pudiera desalentar la competencia, que ya se encontraba prevista en las Políticas y se mantiene en la nueva versión[85].

Ésta consiste en una evaluación realizada por el contratante antes de emitir los documentos -Pliegos- de la licitación, para determinar si las firmas que han expresado interés en emprender un contrato particular tienen el nivel adecuado de experiencia, capacidad y recursos, antes de invitarlos a presentar ofertas, esto es, la idoneidad de un potencial contratista para llevar a cabo contratos antes de invitarlos a presentar ofertas en un proceso de selección.

En tanto que en la AME, en la primera etapa se invita a presentar propuestas sobre la base de un diseño conceptual o especificación funcional o de desempeño, en la que se prevén reuniones confidenciales de indagación de naturaleza técnica y sobre el funcionamiento o desempeño de la solución ya identificada. En esta instancia deberían preverse las reglas de las reuniones bilaterales.

Y en la segunda etapa, luego de recibida la respuesta del mercado, se adecúa el documento de selección[86] para reflejar los aspectos identificados y mejorar la solución inicialmente especificada por el Prestatario, el documento de selección modificado se envía a los oferentes calificados, solicitándoles que presenten sus propuestas finales y su respectivo precio en función de un conjunto de condiciones revisadas y adecuadas para la contratación.

A su vez esta segunda etapa se puede canalizar a través de la presentación un (1) solo sobre o de dos (2) sobres, uno para la parte técnica y otro para la financiera, que se abrirán y evaluarán de manera sucesiva.

Por cuestiones de transparencia, el alcance y detalle de cada etapa debe estar claramente plasmado en los Documentos de Selección.

Si bien las Políticas no lo aclaran, entendemos que si un proveedor o contratista que no desee presentar una oferta definitiva en el marco del documento de selección adecuado podrá retirarse del procedimiento de licitación sin perder la garantía que puede habérsele exigido, esta interpretación está en línea con lo establecido en la Ley Modelo[87] al tratar este tipo de procedimientos.

Por otra parte, tampoco se debe confundir la AME con otros métodos de selección de múltiples etapas como puede ser el Diálogo Competitivo o la Asociación para la Innovación.

En la primera, desde el inicio se identifica la solución más adecuada, pero se requiere mayor nivel de detalle acerca de las especificaciones y prestaciones requeridas, por ello se realizan reuniones que son de naturaleza técnica y sobre el funcionamiento o desempeño de la solución ya identificada. Precisamente el hecho que desde el inicio esté identificada la solución más adecuada, es lo que la diferencia de del Diálogo Competitivo; pues en este existen diversas soluciones posibles y el Prestatario debe entablar un diálogo más abierto con el mercado para identificar la solución o soluciones más idóneas que serán evaluadas y comparadas durante el proceso respectivo, hasta determinar la más adecuada para satisfacer la necesidad a cubrir.

En tanto que la diferencia con la Asociación para la Innovación (AI), que es otro de los métodos de múltiples etapas, radica en que la AI sólo aplica cuando no existe una solución idónea en el mercado y esta debe ser desarrollada y producida debiendo el Prestatario justificar la inexistencia del bien, obra o servicio.

Entre las ventajas de la AME está la posibilidad de un acercamiento al mercado a través del cual se complementan los conocimientos del Prestatario para elaborar especificaciones técnicas complejas y precisar de la mejor manera posible el alcance de la prestación requerida. En tanto que la contracara de esta ventaja son los tiempos que insume que, de ordinario, superan los de un procedimiento tradicional, por lo cual debe analizarse caso por caso cuales son los pros y contras de la AME antes de definir su aplicación.

5.7. Mejor Oferta Final

La “Mejor Oferta Final” (MOF) o BAFO por sus siglas en inglés, es un enfoque de mercado contemplado por las nuevas Políticas de Adquisiciones del BID, ampliamente utilizado en Estados Unidos y en Europa para contrataciones complejas. Su objetivo principal consiste en aumentar la competencia en pos de obtener mayor “Valor por Dinero”[88].

Básicamente, el empleo del método de Mejor Oferta Final, en las adquisiciones competitivas internacionales sujetas a revisión ex ante (licitaciones públicas internacionales, licitaciones limitadas), permite a quienes presentaron ofertas sustancialmente ajustadas a los requisitos mejorar su oferta inicial.

Puede ser particularmente efectivo cuando el mercado al cual va dirigido un requerimiento de adquisición es altamente competitivo y existe una fuerte tensión y paridad entre los distintos actores que lo integran.

En tal orden de ideas, puede ser adecuado cuando a partir del conocimiento que el Prestatario tenga sobre el mercado se considere que resultará beneficioso que los oferentes tengan una última oportunidad para mejorar sus ofertas, ya sea reduciendo los precios, aclarando o modificando su oferta o suministrando información adicional.

Se trata de una opción en virtud de la cual el Prestatario, una vez terminada la evaluación, invita a los oferentes que presentaron ofertas sustancialmente ajustadas a los requisitos establecidos en el pliego a que envíen su MOF.

De optarse por este método, el Prestatario debe preverlo en los documentos de licitación, indicando que: “(a) que se utilizará la mejor oferta final; (b) que los oferentes no están obligados a presentar una mejor oferta final; y (c) que no habrá negociación después de la mejor oferta final”.

Vale decir que, el principio de transparencia requiere que las reglas y condiciones para presentar un mejoramiento de la oferta original se incluyan en los documentos de selección, los que también deberán consignar el nuevo plazo[89] y demás detalles a considerar por los oferentes invitados.

En cuanto al tiempo a otorgar para la preparación y la presentación de la MOF este debe determinarse prestando la debida consideración a las circunstancias particulares del proyecto y a la magnitud y la complejidad de la adquisición. En general, el período deberá ser de al menos cinco días hábiles, salvo que se acuerde otro plazo con el Banco.

En este marco, finalizada la evaluación técnica y financiera, se realiza la invitación a preparar y presentar MOF a los oferentes que se ajustan sustancialmente al documento de selección. La presentación debe realizarse dentro de los plazos establecidos y la apertura efectuarse en acto público aplicando las mismas pautas que las establecidas para la presentación y apertura de la oferta original. Luego de ello, el Prestatario procederá nuevamente con la evaluación y comparación con el fin de determinar la oferta más conveniente.

Finalmente, corresponde dejar asestando que este método es aplicable aun cuando se presente una sola oferta, que la autoridad de probidad es opcional[90] y que excluye la negociación.

5.8. Licitación con Negociación

La “Licitación con Negociación[91]” es parte de un proceso de licitación en el cual se permite al Prestatario entablar un diálogo o negociar, con el/los oferente/s ganador/es, diferentes aspectos de la oferta presentada.

La negociación es común en contratos de consultoría y así estaba previsto en las versiones anteriores de las Políticas que, para el caso de bienes obras y servicios diferentes a consultoría, sólo admitían iniciar una negociación como alternativa a proceder a rechazar todas las ofertas[92] y declarar un procedimiento fracasado.

Esto mutó, pues hoy la negociación aparece como un enfoque de mercado recogido en las nuevas Políticas de Adquisiciones GN-2349-15 y puede recurrirse a ella en las adquisiciones competitivas internacionales sujetas a examen previo, después de evaluar las ofertas y antes de la adjudicación final del contrato.

Su previsión no implica que aplique en toda adquisición competitiva internacional, sino que la determinación de acudir a una negociación requiere realizar un análisis previo por parte del Prestatario que contribuya a definir si para el caso concreto es lo adecuado; ello demanda indagar en cada situación puntual qué beneficios tiene negociar, si existe la capacidad en el equipo para llevar a cabo las negociaciones y que elementos se deben negociar[93].

Acordada con el Banco su procedencia, en vista a garantizar la transparencia, la negociación deberá preverse expresamente en los documentos de licitación donde se establecerán las pautas aplicables e indicarán los requisitos mínimos del procedimiento, los que no podrán ser alterados durante su desarrollo[94].

En esta inteligencia, y con el fin de tutelar la igualdad de trato para todos los participantes, los criterios de adjudicación y su ponderación deben permanecer estables a lo largo de todo el procedimiento y en consecuencia tampoco pueden ser objeto de negociación.

La negociación se activa después de la evaluación de la oferta financiera, en primer término, se negocia con el oferente que haya presentado la oferta más ventajosa[95], y si el resultado no fuere satisfactorio y no se llegara a un acuerdo, se podrá negociar con quien haya presentado la segunda oferta más conveniente, y así sucesivamente hasta que se logre un resultado satisfactorio.

Con ella se busca crear un valor adicional para el Prestatario y el oferente, no se trata únicamente de un intento de reducir el precio. Su uso tiende a mejorar las ofertas con objeto de permitir al Prestatario adquirir obras, suministros y servicios perfectamente adaptados a sus necesidades específicas. Los temas para tratar pueden incluir el precio, los términos y condiciones, esto es referirse al conjunto de características de las obras, suministros y servicios adquiridos, con inclusión, por ejemplo, de la calidad, las cantidades, las cláusulas comerciales y los aspectos sociales, medioambientales, innovadores y de ciber-seguridad, en la medida que no alteren los requisitos mínimos originalmente previstos.

La licitación con negociación da mayor flexibilidad para obtener de la contratación los mejores resultados; pero también conlleva un aumento de los riesgos de favoritismo y la posibilidad de que la mayor discrecionalidad del Prestatario dé lugar a decisiones demasiado subjetivas[96]; por ello, su uso debe estar supeditado a la condición de que existan herramientas que permitan neutralizar estos riesgos y aseguren la integridad a lo largo de todo el proceso.

Precisamente por ello, este procedimiento debe ser realizado en un marco de tutelas adecuadas que garanticen la observancia de los “Principios de Básicos de Adquisiciones[97]”, en particular, respetando el principio de integridad a partir de un enfoque ético de las negociaciones.

Conteste con ello, en las Políticas se establece que debe designarse una entidad de probidad desde el inicio mismo del proceso para que se familiarice con el documento de la licitación y las ofertas que se reciban, y cuide que el proceso transcurra en un marco de transparencia y equidad[98].

Finalmente, cabe dejar asentado que está vedada la posibilidad de combinar, en un mismo proceso de adquisición, la mejor oferta final con la negociación, pues ambas figuras se excluyen mutuamente[99].

5.9. Nuevos métodos

La nueva arquitectura de las Políticas -que permite al Prestatario escoger el método más adecuado dentro del novel menú de opciones hoy existente- busca aumentar la posibilidad de atraer a los proponentes correctos y obtener las mejores propuestas que el mercado pueda ofrecer para satisfacer eficientemente las necesidades del proyecto y obtener mayor “Valor por Dinero”.

Los nuevos métodos previstos brindan mayor flexibilidad al Prestatario y resultan particularmente útiles en los casos de proyectos de gran envergadura y/o innovadores, donde es poco probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios mediante el empleo de los procedimientos tradicionales, que en ocasiones pueden resultar demasiado rígidos para enfrentar los desafíos que aquellos representan.

Con influencia del Derecho Comunitario Europeo, este menú de opciones incluye el Diálogo Competitivo, la Asociación para la Innovación y la Subasta Electrónica Inversa. Veamos sintéticamente el alcance de cada uno de ellos.

5.9.a. Diálogo Competitivo

En los contratos especialmente complejos y en constante evolución[100] -de tecnología, energía, entre otros- en los que existen diversas soluciones posibles, para saber cuál es la más apta para satisfacer las necesidades del Prestatario, puede resultar apropiado realizar una discusión de las distintas alternativas (técnicas, legales y financieras) a través de un diálogo con el mercado, en tales casos los sistemas de compras de diversos países prevén la utilización del “Diálogo Competitivo” (DC), hoy expresamente consignado en las Políticas[101].

Así, este método de múltiples etapas -que aplica en aquellos casos en los cuales los compradores saben cuáles son sus necesidades, pero desconocen cuál es la mejor alternativa técnica para satisfacerlas- permite una interacción dinámica a través de un diálogo directo entre el Prestatario y los proponentes con el objetivo de identificar una o más opciones idóneas, para satisfacerlas[102].

En términos de las Políticas, este procedimiento resulta apropiado cuando “…a) Exista una serie de soluciones que puedan satisfacer los requisitos del Prestatario y las modalidades técnicas y comerciales necesarias para apoyar esas soluciones exijan discusión y desarrollo entre las partes; y b) Dada la naturaleza y complejidad de la adquisición, el Prestatario i) no pueda objetivamente definir en forma adecuada el alcance técnico o las especificaciones de desempeño o especificar plenamente los acuerdos legales; o ii) los acuerdos financieros de la adquisición”.

Al respecto, y como cuestión previa al sucinto análisis que sobre el DC realizaremos en este acápite cabe dejar asentado que, en la Nota de Orientación de Adquisiciones para el Diálogo Competitivo del Banco Mundial, edición de octubre de 2017, que fue adaptada para su uso en las operaciones de préstamo y cooperaciones técnicas financiadas por el BID, se establece que para definir la pertinencia de aplicar este método, el Prestatario debería responder interrogantes tales como:

¿Están las necesidades claras, pero los medios para satisfacerlas no están definidos? ¿El Prestatario desea alentar y permitir la innovación y está dispuesto a abstenerse de definir los medios a través de los cuales se deben satisfacer las necesidades? ¿Se podrían satisfacer las necesidades a través de varias soluciones diferentes? ¿Existen varias opciones potenciales que podrían adoptarse para proporcionar el elemento comercial de la solución general? ¿El Prestatario ha realizado compras previas para necesidades similares?;Si fue así, ¿el resultado no fue satisfactorio? ¿Está el Prestatario seguro de que otros métodos de adquisición no permiten un nivel de colaboración entre él y el proponente, para el desarrollo de una solución adecuada? ¿El Prestatario tiene recursos para un proceso de adquisición intensivo de media o larga duración (8 a 12 meses), que requiera alto nivel de aportes y conocimientos técnicos, legales y comerciales, así como recursos y costos? ¿Existe el potencial para un alto nivel de interés en el mercado y, por lo tanto, una fuerte competencia? ¿Se han evaluado y descartado otros métodos de selección de adquisiciones? [103].

Si la respuesta a la mayoría, si no todas de estas preguntas es sí, entonces el Diálogo Competitivo es un acuerdo de selección de adquisiciones apropiado para adoptar para el contrato. No obstante lo cual, en todos los casos el Prestatario deberá justificar el uso de este método ante el Banco.

Definido su uso, el Prestatario debe tener presente que el DC requiere de una adecuada planificación[104], pues la integridad impone que el procedimiento de selección se ejecute dentro de un marco de gobierno claro y bien definido, por ello en los inicios de la fase de preparación, entre otros aspectos, se debe identificar a la autoridad de probidad que habrá de tutelar la plena vigencia de los “Principios Básicos de Adquisiciones” a lo largo de todo el procedimiento.
Al respecto, se ha señalado que “…la propia flexibilidad del procedimiento plantea sin duda a las Administraciones Públicas retos importantes en su utilización –riesgos de corrupción, desigualdad, lesión a los principios de competencia- que obligarán a éstas a una utilización estricta de esta figura, a una especial transparencia y rigor, al desarrollo de rigurosos procedimientos internos de control, y a un énfasis adicional en los trabajos previos de definición, planificación y preparación del proceso de contratación[105] ”.

Por otra parte, el éxito de este método requiere un conocimiento del mercado que le permita al Prestatario analizar la existencia de potenciales interesados y realizar acciones tendientes a estimular la competencia.
Adicionalmente, en atención a que el proceso de DC se usa para identificar y definir los medios, esto es la solución más adecuada para satisfacer las necesidades del Prestatario, éstas deben estar especificadas en los documentos de selección con un nivel de detalle que -sin limitar el espacio para la innovación y la creatividad- permita a los proponentes preparar una propuesta provisional que resuma la solución inicial con aptitud para satisfacer la necesidad a cubrir.

En el marco de este método, el Prestatario entabla un diálogo con los oferentes precalificados[106] en el que se analizan los diferentes aspectos de las propuestas provisionales presentadas que abordan preliminarmente las necesidades a cubrir, incluidos los detalles de la solución ofrecida en términos técnicos, de sostenibilidad, legales y financieros, con el fin de detectar y definir la mejor solución para satisfacer los requisitos establecidos, antes de invitarlos a que presenten las propuestas finales..

Este diálogo -que conduce a un refinamiento de las soluciones preliminares propuestas- se da en el marco de reuniones bilaterales confidenciales (rondas[107]) que se celebran por separado con cada proponente. En estas reuniones bajo ningún punto de vista el Prestatario puede divulgar las soluciones propuestas por otros proponentes ni la información confidencial aportada o compartida durante el DC con alguno de ellos sin el consentimiento escrito del proponente al cual pertenezca esta información. Tampoco podrá quebrar el trato igualitario brindando información que permita a un oferente mejorar su propuesta respecto de otros.

En general, el Prestatario establece el número de reuniones sobre la base de su necesidad de aclarar la información incluida en cada propuesta, y si fuere necesario podría agregar reuniones adicionales[108].

El resultado de las reuniones de diálogo puede incorporarse en forma de modificaciones al documento de SDP que se emitirá luego para requerir la presentación final[109].

Una vez que se cierra la fase de diálogo[110] y luego de emitir de la versión actualizada del documento de SDP, el Prestatario invita a la presentación de propuestas finales, en el marco de un proceso de dos sobres para luego realizar la evaluación final de las Propuestas.

Hay que tener presente que una particularidad de este tipo de procedimientos es que normalmente son únicos y en línea con la adopción del concepto “adecuado al propósito” incorporado a las Políticas, el Prestatario puede diseñarlo o “customizarlo” de la manera que mejor se adapte al proyecto y permita identificar la mejor solución que el mercado pueda ofrecer.

Pero no debe perderse de vista, que la mayor complejidad del Diálogo Competitivo, vis a vis con otras opciones hoy disponibles para enfrentar el desafío de realizar un contrato de alto valor, complejo y/o innovador, requiere ineludiblemente contar con un equipo multidisciplinario, calificado para ayudar en la planificación, preparación, evaluación, diálogo, adjudicación y gestión del contrato, y en general resulta ser más lento que otros métodos de selección de adquisiciones.

Sin duda la propia flexibilidad del procedimiento plantea retos importantes en su utilización que demandan especial atención en aras de asegurar la transparencia, la integridad y la rendición de cuentas, como ocurre en todo proceso donde se da una negociación directa con el proponente.

En esta inteligencia y en el marco de la buena gobernanza exigida, en el Diálogo Competitivo el Prestatario, al igual que en la licitación con negociación, conforme adelantamos, debe designar al inicio de la adquisición una autoridad de probidad[111], independiente aceptable para el Banco, que se encargue de auditar todo el proceso hasta que se adjudique el contrato y preparar un informe que se presentará a los oferentes y al Banco.

Precisamente, con su presencia se busca garantizar que se lleve a cabo un proceso competitivo en el que no se otorguen ventajas injustas a un proponente respecto de otro en el marco de las reuniones que se celebren y se supervise la integridad de todo el proceso, conforme se adelantara al inicio de este acápite.

Para cumplir con sus cometidos, la autoridad de probidad debe participar en todas las reuniones y recibir copias de todas las agendas y actas de las reuniones de diálogo, además de cualquier información escrita o material que el proponente proporcione en una reunión de diálogo. Mas adelante volveremos sobre este actor principal de los procesos negociados.

Como corolario de lo expuesto, resta señalar que el Diálogo Competitivo es una novedad trascendente en el marco de las Políticas, que bien utilizado permite a los Prestatarios obtener mayor “Valor por Dinero” en aquellos proyectos complejos o innovadores en los que se desconocen o no se cuenta con la capacidad requerida para identificar la solución técnica, comercial y legal óptima que el mercado pueda ofrecer para satisfacer las necesidades a cubrir.

5.9.b. Asociación para la Innovación

En línea con la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, (en adelante la Directiva), en la actualización se pone el acento sobre la importancia en la innovación y desarrollo como motores del crecimiento[112].

Conteste con ello, entre las modificaciones introducidas se destaca la “Asociación para la Innovación”[113] (AI) prevista para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y bienes innovadores, para su posterior adquisición por el Prestatario.

La AI está contemplada como un método que sólo puede emplearse en circunstancias excepcionales, en las que se necesite una solución idónea para obtener mejores obras, bienes o servicios a fin de lograr cumplir con los objetivos de desarrollo sostenible de un proyecto y ésta no esté disponible en el mercado, y en consecuencia debe ser desarrollada y producida para su ulterior adquisición por el Prestatario.

En todos los casos, el Prestatario debe justificar la inexistencia o insuficiencia de una solución disponible para satisfacer la necesidad identificada, lo que requiere analizar previamente el mercado en busca de bienes, obras o servicios existentes que cubran sus necesidades y sólo si éstos no existen, deviene aplicable este método competitivo[114].

A diferencia de la compra tradicional, donde se determina un delimitado objeto y se elige entre lo que ya existe, en la AI se convoca al mercado al desarrollo de una solución idónea para satisfacer de manera innovadora las necesidades concretas del Prestatario.

Precisamente por ello, el Prestatario debe identificar claramente en los documentos de selección cuál es la necesidad que no puede satisfacerse con los bienes, servicios u obras disponibles en el mercado.

A tal efecto, los documentos de selección deben proporcionar a los oferentes una idea clara de lo que el Prestatario necesita, brindando una descripción de los elementos centrales y los requisitos mínimos que deben cumplir los oferentes, como así también las disposiciones aplicables a los derechos de propiedad intelectual e industrial. Los criterios de evaluación también deben ser explícitos y fijarse considerando la capacidad en materia de investigación y desarrollo, así como en la elaboración y aplicación de soluciones innovadoras; además, deben estar previstos los hitos intermedios que deben cumplir los socios y los mecanismos de pago en términos apropiados.

En tal orden de ideas, para el éxito de la AI se debe proporcionar al mercado información que permita que los candidatos identifiquen la naturaleza y el alcance de la solución requerida y conozcan las reglas del juego, para que en base a ello puedan decidir si desean participar en el proceso[115].

En cuanto al procedimiento en sí, este se estructura en fases sucesivas siguiendo la secuencia de las etapas del proceso de investigación e innovación, que podrá incluir la fabricación de los bienes, la prestación de los servicios o la realización de las obras y generalmente culminar con la adquisición de los suministros, servicios u obras resultantes[116].

Esquemáticamente estas fases son: a) La fase competitiva se realiza al inicio del procedimiento, cuando se selecciona al/los socios/s más adecuado/s según sus habilidades y experiencia, b) La fase de desarrollo o de innovación en sí misma, en la que los socios desarrollan la solución en colaboración con el Prestatario, esta fase puede dividirse a su vez en varias etapas, y c) La fase comercial donde se plasma la adquisición del resultado de la fase de innovación[117].

Cualquier interesado puede presentar una solicitud de participación ante una convocatoria de licitación por el procedimiento de asociación para la innovación, pero evaluada la documentación presentada por los interesados y seleccionados los más aptos, sólo podrán participar en el procedimiento los invitados por el Prestatario.

El Prestatario, negocia con los oferentes las ofertas iniciales y todas las ofertas ulteriores presentadas por estos, excepto la oferta definitiva, con el fin de mejorar su contenido, pero para mantener la equidad y la igualdad de trato no son negociables los requisitos mínimos ni los criterios de evaluación y adjudicación[118].

Va de suyo que, por cuestiones de transparencia durante la negociación, el Prestatario dará a todos los oferentes un trato igualitario y no facilitará, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas injustas a un oferente respecto de otro. Tampoco pueden revelar a los demás participantes los datos confidenciales que les hayan sido comunicados por un candidato o licitador participante en la negociación sin el acuerdo previo de este.

En este orden de cosas, todo el procedimiento debe transitarse en un marco de integridad, que garantice un trato equitativo y tutele la plena vigencia de los “Principios Básicos de Adquisiciones”.

Así las cosas, en un único procedimiento competitivo de selección y contratación de múltiples etapas se permite establecer una asociación entre el Prestatario y una empresa por un plazo suficiente para la investigación y el desarrollo y la subsiguiente adquisición de una obra, bien o servicio, un producto nuevo o innovador que no se encuentra disponible en el mercado, siempre que cumpla con los niveles de rendimiento y costos acordados, sin necesidad de recurrir a un procedimiento de contratación independiente para la adquisición de la solución resultante[119].

Las Políticas no incluyen mayores precisiones sobre el alcance y contenido del procedimiento a seguir a la hora de emplear el método de Asociación para la innovación. Sólo consignan que deberá realizarse de “conformidad con los Principios Básicos de Adquisiciones y se empleará en circunstancias excepcionales, a saber, cuando (i) las obras, bienes y servicios distintos a los de consultoría tienen un contenido innovador; (ii) la innovación debe ocurrir durante la ejecución del contrato; (iii) el o los proveedores necesitan desarrollar la nueva solución con la colaboración técnica del Prestatario; y (iv) se prevé que el o los proveedores crearán la solución innovadora y asegurarán su implementación a escala real para el Prestatario. En este procedimiento se procura incluir en el contrato el desarrollo y la compra de la solución proporcionada, siempre y cuando el proveedor cumpla los niveles de desempeño acordados y los costos mínimos”.

Como corolario, cabe remarcar que la AI es un procedimiento complejo que requiere conocimientos técnicos y habilidad negociadora y -en general- demanda un esfuerzo técnico y administrativo durante el seguimiento del contrato más exigente que otros procedimientos.

5.9.c. Subasta electrónica inversa

Producto del avance de las nuevas tecnologías de la información aplicadas a las compras públicas, la “subasta electrónica inversa”[120] es otro de los métodos incorporados en distintos sistemas de compras públicas de la región, hoy también reflejado en las Políticas del BID.

La mayoría de los gobiernos consideran a la subasta electrónica inversa como un novedoso mecanismo de ahorro de los costos administrativos vinculados a los procesos de contratación de bienes o servicios; y como una alternativa para que las entidades públicas puedan adquirir a precios bajos aquellos productos y servicios que comúnmente se transan en el mercado.

Se trata de un evento programado en línea, un procedimiento dinámico y ágil, en el que firmas precalificadas o registradas que cumplen los criterios mínimos de calificación compiten entre sí en función del precio.

Este método, totalmente electrónico en el que no se aceptan ofertas presenciales, posibilita que un mayor número de empresas participen del proceso maximizando la competencia y permitiendo una depuración de los precios ofertados, todo lo cual contribuye a lograr más eficiencia en el uso de los recursos del préstamo a la vez que garantiza la transparencia y facilita el control social.

Otro factor que contribuye a incrementar el valor obtenido por el mismo dinero obedece a las economías de recursos que conlleva un comercio dinámico efectuado en tiempo real, abreviando el plazo necesario para adjudicar un contrato y reduciendo los gastos administrativos, en comparación con los procedimientos tradicionales[121].

Para su procedencia se requiere que se realice una descripción detallada y precisa del objeto del contrato para adjudicar y que se prevean criterios cuantificables y expresables en términos monetarios para determinar la oferta más ventajosa.

Esta modalidad de contratación requiere la existencia de un mercado competitivo de proveedores o contratistas dispuestos a competir, en el que pueden participar de empresas de cualquier tamaño con independencia de su ubicación geográfica.

Entre las ventajas de la subasta electrónica, además de las ya develadas, se encuentra la minimización del riesgo de asimetría de información y del quebrantamiento del principio de igualdad. Pues, todas las firmas reciben información sobre el método de evaluación automatizado que se utilizará para clasificar a los oferentes durante el proceso y demás información pertinente sobre su funcionamiento, incluidas instrucciones claras sobre cómo acceder y participar en la subasta. Luego presentan ofertas de bienes y/o servicios y, al final de la puja, la que haya ofrecido el precio más bajo se considera para la adjudicación (oferta más ventajosa).

Más allá de las ventajas reconocidas a este método hay que tener presente que su utilización depende en gran medida del desarrollo de actividad realizada mediante el comercio electrónico en el país del Prestatario, pues para que las subastas funcionen debidamente es preciso disponer de tecnología compleja, de capacidad operativa, así como de sistemas que permitan la presentación y apertura de ofertas por medios electrónicos que garanticen la seguridad y la fiabilidad del proceso, y su acceso a él.

5.10. Nuevas herramientas

Dejamos asentado más arriba que las Políticas en su versión actual, ofrecen una amplia gama de herramientas de adquisiciones que permiten opciones más adecuadas para los distintos contextos nacionales y las cambiantes necesidades de los Prestatarios. A saber:

5.10.a. Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC)

En el marco actualizado, se incentiva el uso de las TIC en las distintas etapas del proceso de adquisiciones para hacer más eficiente y eficaz la gestión de los procedimientos y el uso de los recursos públicos.

No hay duda que estas herramientas bien utilizadas, fortalecen la competencia, ya que permiten que cualquier persona o empresa elegible acceda y participe en los procesos de selección que realiza el Prestatario desde cualquier lugar en que se encuentra, a la vez que contribuyen a eliminar la asimitría de infomación estandrizando y automatizando los procedimientos con una considerable reducción de costos administrativos, todo lo cual se traduce en mayor “Valor por Dinero”.

En línea con ello, en las Politicas se alienta a los Prestatarios a modernizar constantemente sus sistemas de adquisiciones, lo que incluye la incorporación de elementos electrónicos para asegurar el cumplimiento de los “Principios Básicos de Adquisiciones[122]”.

Si bien es cierto que las TIC están presentes en todos los aspectos de la vida cotidiana, contribuyendo a eliminar las barreras de acceso a la información y que su uso al servicio de las adqusiciones trae asosciado numerosas ventajas, también lo es que no son menores las dificultades para la puesta en práctica de sistemas electrónicos de adquisiciones que permitan una interacción dinamica, confiable y transparente entre el Prestatario y los participantes en las distintas instancias del ciclo de una adquisición.

Por ello, la incorporación de las TIC en las distintas etapas de los procesos de adquisiciones dependerá, entre otros aspectos, de los recursos tecnológicos de los que didponga cada Prestatario[123], la facilidad de acceso a las redes de la información y la flexibilidad o predisposición para la desburocratización que tal incorporación requiere.

Conteste con ello, el uso de estas herramientas en distintos paises se ha venido desarrollando de manera gradual desde la simple publicidad de las convocatorias en portales electrónicos hasta la implementación de sistemas más integrales que alcanzan divesos aspectos de un proceso de adquisiciones, tales como la emisión de los documentos de licitación y sus enmiendas, la recepción de ofertas, propuestas y cotizaciones, informes y ordenes de compra.

Pero, en todos los casos, para el uso de tales sistemas las Politicas requieren que el Banco esté de acuerdo con la eficacia de los mismos, incluyendo, inter alía, que sean seguro, mantengan la confidencialidad y la autenticidad de las ofertas entregadas, utilicen un sistema de firma electrónica o semejante para mantener a los oferentes obligados a respaldar sus ofertas, y que únicamente permitam que las ofertas sean abiertas simultáneamente y sean debidamente protegidas.

Adicionalmente, con el fin de no limitar la concurrencia y evitar discriminar a aquellos participantes que no estén familiarizados con el sistema electrónico de adquisiciones (cualquiera que sea la herramienta que se decida utilizar) se prevé que los oferentes también puedan continuar utilizando la opción de entregar sus ofertas en copia dura (papel).

En virtud de lo expuesto, cabe concluir que invariablemente el uso de las TIC en las adquisiciones maximiza la publicidad y el acceso a la información, generando mayor transparencia y control sobre la gestión de las adquisiciones, tanto para el Prestatario como para los ciudadanos y que, en tanto se adopten las cautelas necesarias para salvaguardar la plena vigencia del principio de concurrencia, son una excelente herramienta para maximizar el “Valor por Dinero”.

5.10.b. Arrendamientos de activos

El “arrendamiento de activos” o “leasing” es otra de las novedades prevista en a la actualización de las Políticas. Esta herramienta puede ser apropiada cuando conlleve beneficios económicos u operativos para el Prestatario (por ejemplo, costos de financiamiento más bajos, beneficios impositivos, uso de activos por un tiempo limitado, reducción del riesgo de obsolescencia) y estos estén debidamente justificados ante el Banco[124].

Así, por ejemplo, su uso podría resultar ventajoso en los casos de equipos de oficina, equipos informáticos, equipamiento médico, vehículos, espacio de almacenamiento de archivos, entre otros.

En los documentos de selección debe establecerse claramente el alcance del arrendamiento y la necesidad a satisfacer, indicando plazos previstos y, de ser el caso, los términos y condiciones en que podrá ejercerse opción a compra; debe consignarse el bien requerido, el desempeño esperado, el plazo de uso, los servicios conexos previstos, tales como operación, mantenimiento, capacitación, la provisión de consumibles y otros aspectos, según las particularidades de la necesidad a cubrir.

Por otra parte, es primordial establecer medidas adecuas para mitigar riesgos, entre ellos el de obsolescencia, por ejemplo estableciendo la previsión de renovación tecnológica cuando nuevos modelos salgan al mercado como así también las garantías requeridas.

Finalmente, en los documentos de selección se deben incluir condiciones mínimas basadas en los estándares de la industria que permitan valuar, comparar las propuestas y determinar la oferta más ventajosa.

5.10.c. La adquisición de bienes de segunda mano

La “adquisición de bienes o equipo de segunda mano”[125], es otra de las herramientas incorporadas por la actualización que puede utilizarse en el caso de que esta constituya una forma económica y eficiente de lograr los objetivos de desarrollo del proyecto y no se combine con la adquisición de bienes nuevos.

Para determinar la conveniencia de la adquisición de bienes de segunda mano[126], los Prestatarios deberán realizar un estudio de costo beneficio, a través del cual se demuestre la conveniencia de su adquisición comparativamente con bienes nuevos, determinando el valor razonable de mercado sin exceder el costo de bienes nuevos, por medio de estudios de mercado, valuaciones contables, o peritajes.

Para este tipo de adquisiciones, es fundamental que se desarrollen especificaciones técnicas precisas y completas que describan detalladamente las características mínimas de los bienes de segunda mano (incluida su antigüedad y condición) para que los proveedores sepan exactamente lo que se les exige y las ofertas sean comparables[127].

Asimismo, en los documentos de selección, se deben especificar claramente las condiciones de entrega y aceptación, previendo procedimientos de inspección o pruebas que permitan verificar que los bienes a recibir por el Prestatario responden a las características requeridas y que pueden operar en las condiciones previstas y por el plazo esperado. Además, importa precisar las pautas de mantenimiento, los supuestos de devolución por mal funcionamiento, como así también garantías adecuadas que protejan al Prestatario de defectos o eventuales vicios ocultos.

En síntesis, la adquisición de bienes de segunda mano debe estar resguardada por medidas apropiadas que permitan mitigar los riesgos que conlleva este tipo de adquisiciones.

5.10.d. Oferta Anormalmente Baja

Las nuevas Políticas vienen a subsanar un vacío existente en versiones anteriores y prevén expresamente como proceder frente a la presentación de una “Oferta Anormalmente Baja”(OAB), lo que de por sí puede resultar una tarea complicada.

Ello así toda vez que su rechazo liso y llano, sin análisis previo es una mala práctica ya que pueden existir circunstancias que permitan a un oferente realizar una oferta a precios inferiores a los de mercado; en ocasiones puede que un oferente presente precios muy bajos por que cuenta con economías de escala, o está interesado en entrar a un nuevo mercado y toma la decisión estratégica y consciente de ofertar bajo, o bien porque propone un método de trabajo más eficiente e innovador, o intenta quebrar un mercado colusorio, entre otras causas. Y el rechazo in limine podría privar al Prestatario de obtener una oferta que cumpliendo con todos los requerimientos del Pliego represente el mejor precio que el merado pueda ofrecer.

Por otro lado, su aceptación sin realizar un análisis previo conlleva una serie de riesgos[128] que se proyectan durante la ejecución contractual, tal como por ejemplo la terminación anticipada de contratos que pueden resultar en juicios o arbitraje, procesos largos y costosos o la quiebra o insolvencia del contratante, entre otras dificultades que podrían impedir alcanzar los objetivos que se tuvieron en cuenta al prever la contratación.

En este marco, las Políticas incorporan el tratamiento de la oferta anormalmente baja, definida como [129]”.

Claro está que existen medios para prevenir una Ofertan Anormalmente Baja. Así por ejemplo una herramienta fundamental es contar con un estudio de mercado adecuado y una planificación inteligente que considere los factores internos y externos que podrían condicionar la adquisición y permita fijar una estrategia de adquisición acorde con las particularidades del caso.

En igual sentido es de suma importancia realizar presupuestos realistas y actualizados, establecer claramente el alcance de la prestación requerida a través de especificaciones precisas sin espacios para ambigüedades o interpretaciones disimiles, prever criterios de evaluación explícitos, objetivos y vinculados al objeto de la prestación, consignar plazos razonables para la preparación de las ofertas tomando en consideración la complejidad de la prestación y la realidad del mercado, dar respuestas adecuadas y oportunas a las aclaraciones que se soliciten los interesados, son alguna de las pautas que ayudan a prevenir una OAB.

No obstante, todos los recaudos que se tomen, y aun cuando todos los aspectos anteriores fueran contemplados, existe un riesgo de que algún oferente presente, de manera intencional o no, una OAB.

Pero en el marco de la actualización realizada la inicial apreciación de una oferta como Oferta Anormalmente Baja, no conlleva automáticamente la exclusión del oferente.

De hecho, cuando el Prestatario detecta una posible Oferta Anormalmente baja, debe solicitarle al oferente una justificación por escrito para que este aclare los motivos por los que la oferta presenta un precio tan bajo y no obstante lo cual, entiende que es viable y se puede ejecutar correctamente.

A tal efecto, el oferente debe presentar un análisis detallado del precio en relación con el objeto del contrato, el alcance, la metodología propuesta, el cronograma, la asignación de riesgos y responsabilidades y cualquier otro requisito de los documentos de licitación.

La información justificativa tiene como fin evidenciar objetivamente si se pueden cumplir las prestaciones objeto del contrato en los precios cotizados, de manera que si la justificación es insuficiente, en pos de preservar el cumplimento del contrato, la oferta ha de ser rechazada.

Pero quede claro, que solo después de realizar un análisis circunstanciado de la justificación del oferente, se debe decidir fundadamente si se acepta o se desestima la oferta, y, por cuestiones de transparencia, la resolución que se adopte debe sustentarse en una correcta y debida motivación, particularmente cuando por su intermedio se determine la exclusión de un licitador.

En similar sentido se regula el supuesto de la Oferta Anormalmente baja en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública[130] y la Directiva 2014/24/UE[131]

5.10.e. Autoridad de Probidad Independiente

La mayor flexibilidad en los procedimientos de contratación y la incorporación de métodos de selección que facilitan el diálogo directo con el mercado y prevén la negociación, conllevan una serie de riesgos –de corrupción, desigualdad, lesión a los principios de competencia- que requieren de una especial transparencia y un mayor énfasis en el control y rendición de cuentas.

Señalamos al analizar tales métodos que ellos deben enfocarse a partir de una visión ética de las adquisiciones y estar acompañados de salvaguardas adecuadas que garanticen la observancia plena de los Principios Básicos de Adquisiciones.

Entre los cuales se encuentra el principio de integridad que “…se refiere al uso del financiamiento del Banco según los fines previstos y las prácticas de buena gobernanza y requiere que todas las partes que participan en el proceso de adquisiciones se ciñan a los máximos estándares de ética durante ese proceso en los contratos financiados por el Banco y en la ejecución de los proyectos y que se abstengan de incurrir en Prácticas Prohibidas[132]”.

Como derivación directa de este principio, en la actualización de las Políticas, se incluyen mecanismos para prevenir los riesgos de lesionar la integridad en la contratación pública, que permiten monitorizar las adquisiciones y realizar una adecuada rendición de cuentas.

En este marco, conforme quedara dicho, tanto en el Diálogo Competitivo, como en la Licitación Negociada requieren que el Prestatario identifique una autoridad probidad independiente[133] aceptable para el Banco para supervisar la integridad de todo el proceso en el que intervenga, y proporcionar un escrutinio independiente de este. Su designación, por parte del Prestatario, debe contar con la no objeción del Banco.

Vimos, que la entidad de probidad, tercero imparcial ajeno a las partes debe ser designada antes del inicio del proceso de adquisición y finalizar sus funciones una vez adjudicado el contrato. Interviene en todas las instancias del procedimiento[134] y debe advertir cualquier desviación, vulnerabilidad o riesgo que pueda comprometerlo.

Acorde con ello, su presencia es requerida en todas las reuniones y negociaciones externas o internas, incluyendo las reuniones del comité de evaluación del Prestatario, y tiene acceso a toda la documentación referida con el proceso, velando por su confidencialidad y el tratamiento adecuado de los documentos considerados confidenciales.

Frente a un potencial incidente o acaecido éste durante el procedimiento, la entidad de probidad debe, por criterio propio o a requerimiento del Prestatario, brindar asesoramiento imparcial al Prestatario, para evitarlo o resolverlo.

Como resultado de su actuación, luego de la decisión del Prestatario de adjudicar el contrato, y antes de que se transmita la Notificación de Intención de Adjudicar, debe emitir un informe de probidad sobre todas las fases del proceso (excluyendo toda la información confidencial y comercialmente sensible) dando cuenta de cómo se implementó el mismo.

El correspondiente informe será proporcionado al Prestatario con una copia enviada al Banco y deberá adjuntarse como anexo al Aviso de Intención para Adjudicar el contrato, que fuera enviado a todos los proponentes que participaron en el diálogo o negociación.

Finalmente, no debe perderse de vista que el principio de transparencia se encuentra indisolublemente ligado al de publicidad, pues sólo a través del conocimiento de los actos se puede ejercer un efectivo control sobre el accionar del ente convocante en el manejo de los fondos del Préstamo, en línea con ello el informe de probidad tiene carácter público y puede ser publicado en la página web del Prestatario o en cualquier otro medio[135].

5.10.f. Gestión de Quejas y Plazo suspensivo. Sesión Informativa

En la versión actual de las Políticas se advierte una significativa mejora en el tratamiento de las quejas[136] de los oferentes, que permite responder rápidamente a cualquier inquietud durante el proceso de adquisiciones.

Se ha introducido una pausa entre la identificación de a quién se le debe adjudicar el contrato y su formalización, para que otros oferentes puedan expresar sus preocupaciones antes de que un contrato sea legalmente adjudicado y firmado.

En tal sentido, en las adquisiciones públicas internacionales, se ha establecido un período de espera, un statu quo (plazo suspensivo[137]) posterior a la Notificación de la Intención de Adjudicar (NIA) durante el cual, si media reclamo escrito de algún oferente, se detiene la adjudicación para solventar la queja.

De esta forma, se permite a los oferentes examinar la NIA y evaluar si es adecuado presentar una queja, tutelando así su derecho al debido proceso, a la vez que se previenen anulaciones o declaraciones de inelegibilidad posteriores, todo lo cual está en línea con los principios de transparencia, economía y eficiencia.

En cuanto a la duración y cómputo del plazo suspensivo, se establece que “...El plazo suspensivo, que comenzará cuando se envíe a los oferentes la Notificación de Intención de Adjudicación del Prestatario, durará diez (10) días hábiles a partir de la fecha de envío, a menos que se haga una prórroga...[138]”.

La Notificación de la Intención de Adjudicar (NIA) es una comunicación dirigida por el Prestatario a todos los oferentes[139] para informarles sobre la intención de adjudicar el contrato a un oferente específico, después de emitida la no objeción favorable del Banco al informe de evaluación o después de concluir la negociación exitosa, según corresponda.

Esta notificación, debe indicar el inicio y la finalización del plazo suspensivo y contener información suficiente sobre el proceso de evaluación del oferente al cual se dirige. Al respecto, se debe tener presente que si bien, una vez emitida la NIA cesa el régimen de confidencialidad sobre el proceso de adquisición, esto no habilita a quebrar la obligación del Prestatario de preservar la reserva comercial e información empresarial sensible de quienes participaron en el proceso de selección[140].

El contrato no se puede adjudicar antes ni durante el plazo suspensivo, período en el cual, los oferentes pueden solicitar información sobre su evaluación al Prestatario. La información que el Prestatario suministre no puede incluir ni comparaciones con las ofertas o propuestas de los demás oferentes o proponentes, ni información confidencial o comercialmente sensible de los otros oferentes o proponentes, según se indicó precedentemente, sólo se informará o brindará explicación respecto de su propia oferta o propuesta.

Uno o más oferentes pueden solicitar ampliar el plazo para preparar, ampliar o sustanciar sus quejas, en cuyo caso el plazo suspensivo puede prorrogarse si tal requerimiento fuera razonable. Asimismo, puede proceder una prórroga en aquellos supuestos en los que, ningún oferente la requirió, pero el Prestatario decide realizarla en atención a haber recibido un número significativo de quejas o cuando considere que alguna de ellas requiere de un plazo adicional para su resolución.

Un aspecto que debe tenerse presente en los casos en que se prorroguen los plazos, es verificar la vigencia de los plazos de mantenimiento y validez de ofertas comprometidos por los oferentes y -de ser el caso- solicitar una extensión pues toda adjudicación debe realizase durante el plazo de vigencia de las ofertas presentadas.

Vimos que si analizada la NIA, un oferente se siente agraviado y presenta una queja, esta tiene efecto suspensivo. Esto es, suspende la adjudicación del contrato hasta su resolución, razón por la cual, toda queja debe ser prontamente atendida por el Prestatario, el que -antes de responder al quejoso-, deberá enviar una copia de la queja y su propuesta de resolución al BID para su conocimiento, revisión y no objeción.

Si como resultado del análisis de la queja, el Prestatario considera procedente modificar la NIA, debe solicitar una nueva no objeción acompañada de las razones de su decisión, con el informe de evaluación modificado, en el que se deberá reflejar el tratamiento y resolución de la queja.

Resuelta la queja, o no habiéndose presentado ninguna, previa no objeción, queda expedito el camino para la adjudicación final del contrato.

Antes del vencimiento del Período de Validez de la Oferta y al vencimiento del Plazo Suspensivo o de cualquier prórroga otorgada, si la hubiera, y tras la resolución satisfactoria de cualquier queja que se haya presentado en el curso del Plazo Suspensivo, el Prestatario notificará al oferente seleccionado, por escrito, que su oferta ha sido aceptada[141].

Con el fin tutelar los derechos de los participantes, en los nuevos documentos de licitación (SDO y SDP) se explica detalladamente como es el procedimiento para solicitar explicaciones al convocante en los supuestos de no haber sido seleccionado para la adjudicación y como juega el plazo suspensivo[142]. Al mismo efecto, en el formulario de Notificación de Intención de Adjudicación, que corre agregado a los documentos de selección, el Prestatario debe brindar la razón por la cual la oferta del oferente al cual va dirigido no tuvo éxito, explicar cómo solicitar una sesión informativa, como presentar una queja y precisar la fecha límite en que termina el plazo suspensivo.

Adviértase que, las Políticas mantienen lo referente a las sesiones informativas del Prestatario, es por ello por lo que en la NIA debe especificarse que cualquier oferente que desee averiguar las razones por las cuales su oferta no fue seleccionada, debe solicitar una explicación del Prestatario; y de requerirse, debe brindarse la pertinente explicación ya sea por escrito o mediante una reunión de información, o ambas, a opción del Prestatario. El oferente debe asumir todos los costos de asistencia a tal reunión.

Finalmente, cabe dejar asentado que no se requerirá un plazo suspensivo en las siguientes situaciones: a) Cuando se haya presentado una única oferta/propuesta en un proceso competitivo abierto; b) En una contratación directa; c) En un proceso de cancelación entre firmas que forman parte de acuerdos marco; y d) En situaciones de emergencia reconocidas por el Banco.

5.10.g. Ampliación de Tipos de Contratos

Otra innovación que se advierte es la ampliación de los tipos de contratos disponibles, que permite escoger el más adecuado a partir de un variado menú de opciones bajo el sistema de “numerus apertus”.

Al hacerlo, se debe tener presente que las modalidades contractuales disponibles no son ni buenas ni malas, todas tienen pros y contras, todas tienen riesgos, algunas funcionan mejor, bajo ciertas condiciones que deben analizarse al fijar la estrategia de adquisición y de contrataciones en un proyecto dado. En cada caso, la determinación de los tipos de contratos y los arreglos contractuales se basará en consideraciones relativas a la naturaleza de la prestación, el riesgo, el valor, la complejidad de la adquisición y las consideraciones de “Valor por Dinero”.

Los distintos tipos de contratos previstos[143] se traducen en una lista no taxativa de los más comunes en las compras públicas: “…suma alzada, precio unitario, reembolso de costos más comisión fija, llave en mano, basados en el desempeño, basados en el tiempo, contrato marco, servicios de administración, diseño y construcción, propiedad-operación-construcción, construcción-operación-transferencia o una combinación de estas modalidades, entre otras aceptables para el Banco”.

Las nuevas políticas hoy aluden expresamente al uso de las “Asociaciones Público-Privadas” (APP) y los diversos arreglos contractuales posibles (como en las concesiones del tipo construcción-propiedad-transferencia y construcción-propiedad-operación-transferencia) para implementarlas.

Cabe aclarar que, si bien en la versión anterior de las Políticas en comentario no se hacía referencia explícita a las APP, en la Sección III de las Políticas de Adquisiciones de Bienes Obras y Servicios GN-2349-9 (Marzo 2011), se regula como debe seleccionarse al empresario (socio privado) cuando el Banco participe en el financiamiento de un proyecto cuyas contrataciones se efectúen por medio de arreglos contractuales que encuadran dentro de lo que conceptualmente se considera APP para este organismo. Esto es, “…un contrato de largo plazo entre una parte privada y una entidad gubernamental para proporcionar un activo o servicio público, en el que la parte privada asume un riesgo considerable y las responsabilidades administrativas y la remuneración están vinculadas al desempeño”[144].

Para el financiamiento de un proyecto de APP, las Políticas requieren que el proceso de selección a través del cual se escoja al socio privado refleje los “Principios Básicos de Adquisiciones” del Banco, se ajuste a los requisitos establecidos en las Políticas y garantice la aplicación de las Prácticas Prohibidas y los Procedimientos de Sanciones del Banco.

Es precisamente en este tipo de arreglos contractuales en los que se acude frecuentemente al método de Diálogo Competitivo para la selección del socio privado que habrá de asociarse con la entidad gubernamental.

Finalmente, cabe resaltar que en la actualización se prevé la posibilidad de acordar el financiamiento de proyectos de APP que surjan de propuestas no solicitadas, consignando que en tales casos el Prestatario deberá definir claramente el proceso para evaluar y determinar “el mejor enfoque adecuado al propósito y de Valor por Dinero” para adjudicar un contrato iniciado por ese tipo de propuestas.

5.10.h. Uso de los Sistemas Nacionales[145]

La inclusión del “Uso de los Sistemas Nacionales” es una modificación transversal, en virtud de la cual se consigna de manera explícita la facultad del BID de admitir -a solicitud del Prestatario- el uso y aplicación a nivel nacional y/o subnacional de las normas, procedimientos y sistemas de adquisiciones del Prestatario o de una entidad del Prestatario si éstos se ajustan a los “Principios Básicos de Adquisiciones”, y si el Banco los ha evaluado en forma satisfactoria y los considera aceptables[146].

Es de hacer notar que esta posibilidad existía aun cuando no tenía recepción expresa en las Políticas, pues por debajo de los umbrales para licitación pública internacional se admitía el uso de sistemas nacionales de adquisiciones que hubiesen recibido una validación por parte del BID por estar alineados con las buenas prácticas internacionales[147].

En tal sentido, en la página web del organismo claramente se expone:

“El BID acompaña a los países en su esfuerzo por fortalecer sus sistemas nacionales de compra, de manera que cumplan con las mejores prácticas internacionales. El objetivo es que los países puedan utilizar sus sistemas nacionales para realizar los procesos de adquisiciones en los proyectos que el BID financia, con excepción de las Licitaciones Públicas Internacionales (LPI) que siempre seguirán los procesos indicados en las Políticas de Adquisiciones del Banco. De este modo, y con carácter general, prevalecerá la aplicación de los procedimientos del sistema nacional del país siempre que haya sido validado por el BID y cumpla con lo establecido en la Guía de Aprobación de Sistemas Nacionales. En consecuencia, para los sistemas que no estén validados, y para todas las LPI se aplicarán las políticas de adquisiciones del BID[148]”.

La incorporación explicita de esta opción, refleja la importancia que tiene para el Banco el fortalecimiento de los sistemas nacionales de los Prestatarios.

5.10.i. Arreglos alternativos para las Adquisiciones

Esta es otra de las adecuaciones transversales que refleja en la actualización, un aspecto común en la Cooperación al Desarrollo que ya ocurría en la práctica.

Muchas veces un proyecto de inversión recibe el financiamiento de diferentes fuentes, para tales casos se establece que los países Prestatarios podrán utilizar los mecanismos de adquisiciones de otros asociados en la tarea del Desarrollo, conforme los siguientes términos: “A solicitud del Prestatario, el Banco podrá acordar, de conformidad con sus políticas, normas y requisitos operativos respectivos, que se utilicen y apliquen las normas y procedimientos de adquisiciones de otro organismo u organización multilateral o bilateral y que dicha parte asuma una posición de liderazgo en el apoyo a la ejecución y el seguimiento de las actividades de adquisiciones mediante acuerdos de cofinanciamiento. Estos acuerdos guardarán coherencia con los Principios Básicos de Adquisiciones y las disposiciones establecidas en el párrafo 1.2[149] y velarán por que las Prácticas Prohibidas y los Procedimientos de Sanciones del Banco, así como los recursos contractuales establecidos en el acuerdo legal con el Prestatario permitan la aplicación de las políticas de la organización designada[150]”.

6. Conclusiones [arriba] 

En términos generales las actualizaciones introducidas en la nueva versión de las Políticas representan una selección de buenas prácticas reconocidas a nivel internacional con recepción normativa en los sistemas de compras públicas de varios países de la región y en Organismos Multilaterales de Desarrollo.

Del análisis realizado en este trabajo surge claro que la actualización, a la vez que da respuesta a los desafíos que plantea la expansión de las nuevas tecnologías y reconoce la importancia de la innovación como motor del crecimiento, ofrece una amplia gama de herramientas que permiten atender más adecuadamente las diversas demandas de los países Prestatarios manteniendo sólidos estándares de adquisiciones en todos los proyectos que el BID financia.

En efecto, a la luz de un enfoque asentado en los “Principios Básicos de Adquisiciones”, constituyen un marco moderno y flexible que contiene mayor diversidad de opciones contractuales y métodos de selección que los disponibles en sus versiones anteriores, posibilitando diseñar la estrategia más adecuada para acceder al mercado y adaptar las adquisiciones específicas a las necesidades operacionales de los proyectos en un marco de equidad y transparencia, logrando un apropiado equilibrio entre las ventajas y los riesgos que representan las nuevas incorporaciones.

En línea con ello, y como contracara de los riesgos que conlleva la mayor flexibilidad ínsita en alguno de los nuevos métodos incorporados, establecen adecuadas salvaguardas para contrarrestarlos, instituyendo mecanismos que permiten tutelar la integridad de los procesos de adquisición contemplando la presencia de una autoridad de probidad en aquellos supuestos que prevén una etapa de negociación.

En el contexto expuesto, cabe concluir que las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras (documento GN-2349-15), resaltan el papel estratégico de las adquisiciones para acompañar la implementación de la Estrategia Institucional del Banco en las áreas de tecnología e innovación, movilización de recursos, aspectos de sostenibilidad, capacidad institucional y rendición de cuentas y, partiendo de una visión ampliada del “Valor por Dinero”, contribuyen a aumentar la eficacia y eficiencia en el uso de los recursos públicos y a lograr los objetivos y resultados de desarrollo sostenible en los proyectos financiados por el BID.

Notas [arriba] 

[1] El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) es una institución financiera internacional creada en 1959 y formada por 48 países miembros, de los cuales 26 son miembros Prestatarios, todos ellos de América Latina y el Caribe. Es una de las principales fuentes de financiamiento multilateral para desarrollo económico, social e institucional en América Latina y el Caribe (ALC).
[2] Convenio Constitutivo ARTICULO I OBJETO Y FUNCIONES. Disponible en: http://www.oas .org/dil/esp/tra tados_C-15_Co nvenio_co nstitutivo_del_Banc o_Interameric ano_de_Desarr ollo.htm
[3] Convenio Constitutivo ARTICULO VIII. ORGANIZACION Y ADMINISTRACION: El Banco tendrá una Asamblea de Gobernadores, un Directorio Ejecutivo, un presidente, un Vicepresidente Ejecutivo, un vicepresidente encargado del Fondo y los demás funcionarios y empleados que se consideren necesarios. Disponible en http://www.oas.org/ dil/esp/tratados_ C-15_Conveni o_constitutivo_del _Banco_Interameric ano_de_D esarrollo.htm
[4] Conf.: Convención de Viena sobre la Representación de los Estados en sus Relaciones con las Organizaciones Internacionales de Carácter Universal, 1975. Artículo 1. y Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en Materia de Tratados, 1978, Articulo 2.1 inciso n). Para los efectos de la presente Convención: 1. Se entiende por "organización internacional" una organización intergubernamental.
[5] Las Políticas son disposiciones que definen las guías generales de acción del Banco, tanto en los aspectos operativos como administrativos y de personal. Entre ellas se encuentran las Políticas que regulan las adquisiciones que se realizan en operaciones financiadas por el organismo. Disponibles en https://www.iadb.org/es /acerca-del-bi d/politicas-ope rativas- generales
[6] En Argentina la Ley N° 14.843 aprueba el el ingreso de la República Argentina como miembro del Banco Interamericano de Desarrollo y el Convenio Constitutivo
[7] En igual sentido Ver David Andrés Halperin y Norma Nydia Salcedo, en Revista de Derecho Público, Contratos Administrativos – II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Nº 2007-2.
[8] En los Contratos de Préstamo, las partes expresamente acuerdan la aplicación de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras y de las Políticas para la Selección y Contratación de Consultores, conforme surge de las Estipulaciones Especiales (Capítulo IV. Ejecución del Programa. Cláusula 4.01 y Cláusula 4.04) del Contrato de que se trate. Téngase presente que antes de la suscripción de estos Convenios la PTN realiza un control de legalidad que comprende el análisis de cada Convenio de Préstamo en particular y de las Condiciones Generales del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) o el Banco Interamericano que le son aplicables, a la luz de la normativa vigente en la materia Dictamen 161/2009 - Tomo: 270, Página: 163 Id SAIJ: N0270163 (conf. Dict. 223:111; 228; 247:217; 251:781; 253:1; 257:124; 258:214; 262:459; 267:189; 268:323; 269:239).
[9] Ver “Contrataciones Públicas Financiadas Con Fondos Provenientes De Organismos Multilaterales De Créditos: La Licitación Pública Internacional Como Procedimiento Preponderante” Publicado en esta Revista Nº 2006/2.
[10] La expresión “préstamos” abarca todos los instrumentos y métodos de financiación, las cooperaciones técnicas y los financiamientos de operaciones.
[11] Se rigen por las normas del Derecho Internacional Público, y, de conformidad con el artículo 27 de Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el país no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado, en la especie, el Convenio de Préstamo.
[12] Dictamen PTNS/N - 1975 - Tomo: 133, Página: 325.
[13] En este sentido, el Régimen de contrataciones de la Administración Nacional, Decreto-delegado 1023/01, en su artículo 5 dispone: “Contratos excluidos. Quedarán excluidos los siguientes contratos:… c) Los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho público internacional, con instituciones multilaterales de crédito, los que se financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos organismos, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del presente Régimen cuando ello así se establezca de común acuerdo por las partes en el respectivo instrumentó que acredite la relación contractual, y las facultades de fiscalización sobre ese tipo contratos que la Ley Nº 24.156 y sus modificaciones confiere a los Organismos de Control”.
[14] Dictamen 147/1998 - Tomo: 227, Página: 67 Id SAIJ: N0227067 Respecto de la cláusula que declara aplicable las "Normas de Adquisiciones con Préstamos del BIRF y Créditos de la Asociación Internacional de Fomento" y las "Normas para la Selección y Utilización de Consultores por los Prestatarios del Banco Mundial", cabe recordar que la República Argentina admitió tal estipulación como una derivación del principio de autonomía universal de las partes, que gobierna los acuerdos de esta naturaleza y se define como la facultad de los interesados de declarar su negocio jurídico autosuficiente, sometido sólo a sus propias disposiciones (conf. PTN Dict. 216:192; 217:205).
[15] Las Políticas que regulan de las contrataciones públicas financiadas por el BID (procedimientos de selección y aspectos relativos a los contratos que se suscriban en el marco de un Convenio de Préstamo) son producto del derecho interno del organismo.
[16] Conforme el numeral 1.1. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019) “Las relaciones legales entre el Prestatario y el Banco se rigen por el Contrato de Préstamo y la aplicabilidad de estas Políticas para la adquisición de bienes y de obras se estipula en dicho contrato”.
[17]En la página web del organismo se encuentran disponibles los DEA. Allí se establece que “Los Documentos Estándar de Adquisiciones (DEA) constituyen una herramienta útil tanto para los Organismos Ejecutores como para los oferentes/participantes ya que contienen instrucciones y disposiciones correspondientes al tipo específico del proceso de adquisiciones. La finalidad de los DEA es asegurar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y eficiencia para la ejecución de los proyectos financiados por el BID” Ver: https://www.iadb.org/es/projects/adquisiciones-de-proyectos
[18] El Banco Mundial fue la primera entidad en desarrollar Políticas de Bienes y Obras (PBO) y Políticas de Consultoría (PC) de forma separada, lo cual fue replicado por otros Bancos Multilaterales de Desarrollo (BMD). Históricamente se pusieron en marcha primero las PBO para remediar la falta de legislación adecuada en muchos de los países Prestatarios durante la posguerra. En ese entonces el Banco Mundial financiaba sobre todo proyectos de ingeniería civil pesada, cuya contratación se basaba fundamentalmente en una competencia de precios para las obras detalladamente especificadas. La selección y contratación de consultores se reglamentó mucho más adelante (1966) y a partir de entonces ha estado separada de los bienes y obras en las políticas de los BMD, argumentando que se trata de comprar servicios profesionales en los que la calidad es primordial para la integridad y el buen resultado de los proyectos. A partir de los años setenta se empezó a incluir el precio como factor de selección. Ver nota técnica Nº IDB-TN-1162Ancla Las compras públicas en América Latina y el Caribe y en los proyectos financiados por el BID. Disponible: https://public ations.iadb.org /publications/s panish/document/La s- compras-p %C3%BAblic as-en-Am%C3% A9rica-Latina-y- el-Caribe-y-en-lo s-proyectos-financiados-por-el- BID-Un-e studio-normativo-c omparado.pdf
[19] La palabra “bienes” abarca productos básicos, materias primas, maquinaria, equipo y plantas industriales.
[20] Las PBO no se aplican a otros tipos de servicios en que predominen los aspectos físicos de la actividad (por ejemplo, construcción de obras, fabricación de bienes, operación y mantenimiento de instalaciones o plantas, levantamientos topográficos, perforaciones exploratorias, fotografía aérea, imágenes captadas por satélite y servicios contratados sobre la base del desempeño de la producción física cuantificable).
[21] Los procedimientos descritos en la Políticas se aplican a toda adquisición financiada total o parcialmente con fondos provenientes del Banco.
[22] Las “Políticas”, en general, sólo regulan los procedimientos y métodos de selección de los distintos contratos que prevea suscribir el Prestatario (suministro, obra, servicio) y, por ello, debemos remarcar que nada dicen con relación a cada uno de los contratos en sí mismos considerados ni regulan la etapa de ejecución contractual que habrá de someterse a la ley aplicable acordada por las partes y a las prescripciones previstas en el propio contrato.
[23] Téngase presente que, a raíz de la regulación separada arriba comentada, los métodos de selección varían en función del objeto del contrato; esto es, por una parte, consultoría (PC) y por otra; bienes, obras y servicios distintos de consultoría (PBO).
[24] Conforme el numeral 1.5. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019) Los contratos específicos que se financien en un proyecto, y su metodología de adquisición, deben ser coherentes con el Contrato de Préstamo y lo que se especifica en el Plan de Adquisiciones.
[25] Conforme el numeral 1.18. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019) Como parte de la preparación de un proyecto, el Prestatario debe preparar y, antes de las negociaciones del préstamo, someter al Banco para su aprobación, un Plan de Adquisiciones aceptable al Banco que detalle (a) los contratos particulares para bienes, ejecución de obras o servicios requeridos para llevar a cabo el proyecto durante el período inicial de por lo menos 18 meses; (b) los métodos propuestos para las contrataciones que estén previstas en el Contrato de Préstamo; y (c) los procedimientos aplicables para el examen del Banco. El Prestatario debe actualizar el Plan de Adquisiciones anualmente o cuando sea necesario a lo largo de la duración del proyecto. El Prestatario debe ejecutar el Plan de Adquisiciones en la forma en que haya sido aprobado por el Banco.
[26] El Plan de Adquisiciones, aprobado por el Banco durante las negociaciones del préstamo, se incorpora al Convenio Legal mediante la referencia correspondiente, lo que lo vuelve legalmente vinculante para el Prestatario. Este deberá presentar al Banco versiones actualizadas del Plan de Adquisiciones para su análisis y aprobación.
[27] Conforme el numeral 1.14. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019) “…. En tales casos, el Banco puede ejercitar otros recursos en virtud del Contrato de Préstamo y adoptar medidas adecuadas, como declarar una adquisición no elegible para financiamiento del Banco. Aunque un contrato sea adjudicado después de obtener una “no objeción” del Banco, el Banco puede declarar una adquisición no elegible para financiamiento del Banco si concluye que la “no objeción” fue emitida sobre la base de información incompleta, inexacta o engañosa proporcionada por el Prestatario o si los términos y condiciones del contrato han sido modificados sin la aprobación del Banco”.
[28] En algunos casos el Prestatario actúa solamente como intermediario y el proyecto es ejecutado por otro organismo o entidad. Las referencias que en las Políticas se hacen al Prestatario comprenden también a tales organismos o entidades, así como a los Subprestatarios en el caso del financiamiento otorgado para subpréstamos en préstamos globales y, en el caso de cooperaciones técnicas, al Beneficiario.
[29] En el Plan de Adquisiciones aprobado por el Banco, se especifica el alcance y oportunidad en que estos procedimientos de examen han de aplicarse con respecto a las diferentes categorías de bienes y obras y servicios que se financien, total o parcialmente, con el préstamo del Banco.
Convenio Constitutivo ARTICULO III Sección 9. Utilización de los Préstamos Efectuados o Garantizados por el Banco Sec. 9 (b): Sección 9. Utilización de los Préstamos Efectuados o Garantizados por el Banco: El Banco tomará las medidas necesarias para asegurar que el producto de todo préstamo que efectúe o garantice, o en el que tenga participación, se destine únicamente a los fines para los cuales el préstamo se haya efectuado, dando debida atención a las consideraciones de economía y eficiencia. Disponible en: http://www.oas.or g/dil/esp/tr atados_C-15_C onvenio_constitutivo_ del_Banco_Interameric ano_de_Desarrollo. htm
[31] En este trabajo se denominan indistintamente oferente o proponente quien presenta una oferta o propuesta en el marco de un proceso de selección. Pero en rigor en las políticas existe una diferencia conceptual pue se denomina oferente a una empresa o una asociación temporal que presenta una oferta en respuesta a una solicitud de ofertas para el suministro de los bienes, las obras o los servicios o instintos de los de consultoría que se requieran, en tanto que la alocución proponente se refiere a una empresa o asociación temporal que presenta una propuesta para el suministro de bienes, obras o servicios distintos de los de consultoría en respuesta a una solicitud de propuestas.
[32] Conforme nota 1. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019) “…La expresión “Banco” utilizada en sendas Políticas comprende al Banco Interamericano de Desarrollo y los fondos administrados por el Banco, y la expresión “préstamos” abarca todos los instrumentos y métodos de financiación, las cooperaciones técnicas y los financiamientos de operaciones. La expresión “Contrato de Préstamo” comprende todos los instrumentos legales por medio de los cuales se formalizan las operaciones del Banco”.
[33] Ver en Avances en los marcos regulatorios para las compras públicas: lecciones para el BID, disponible en: https://blogs.iadb.org/gestion-fiscal/es/marcos-regulatorios-para-las-compras-publicas/
[34] Los cambios alinean el sistema de adquisiciones del Banco Mundial contenido en las Regulaciones de Adquisiciones para Prestatarios de Financiamiento para Proyectos de Inversión del Banco Mundial.
[35] Ver en: https://www.iadb.org/es/noticias/el-bid-actualiza-sus-politicas-de-adquisiciones
[36] Aprobadas por el Directorio Ejecutivo del Banco el 2 de julio de 2019, efectivas el 1 de enero de 2020. Disponibles en https://www.iadb.or g/es/projects/a dquisicio nes-d e-proyectos
[37] Ver nota Técnica│ Nº IDB-TN-1336 Innovación en los métodos de contratación pública en América Latina y el Caribe, en la que se realiza un análisis de cuatro casos de contrataciones innovadoras utilizadas en ALC, inspiradas en prácticas usadas en otras latitudes, particularmente en Europa y Estados Unidos de América, en la cual se da cuenta modernos métodos basados en un enfoque más amplio de valor por dinero y compatibles con los principios de transparencia, eficiencia, economía, integridad y equidad, que hoy se encuentran regulados en las Políticas. Disponible: https://publications.iadb.org/publications/spanish/document/Las-compras-p%C3%BAblicas-en-Am%C3%A9rica-Latina-y-el-Caribe-y-en-los-proyectos-financiados-por-el-BID-Un-estudio-normativo-comparado.pdf
[38] En consultoría no se advierten cambios sustanciales más allá de la incorporación de los Principios Básicos de Adquisiciones y el concepto de adecuado al propósito. Entre las adecuaciones pueden mencionase: Arreglos Alternativos para las Adquisiciones, Adquisiciones Sostenibles, Conformación de la lista corta (deben incluir un mínimo de cinco (5) y un máximo de ocho (8) firmas elegibles con una amplia representación geográfica), cambios menores en los criterios y metodología de evaluación alineados con la ampliación del enfoque de “Valor por Dinero” y lo propio ocurre con la negociación, se introduce la figura del Plazo Suspensivo y la Notificación de Intención de Adjudicación. Se incorpora el Uso de los Sistemas Nacionales y se prevé el uso de Acuerdo Marco entre los arreglos contractuales previstos.
Conforme el numeral 1.2. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019)” ...a) Valor por dinero: este principio significa el uso efectivo, eficiente y económico de los recursos, lo que requiere la evaluación de los costos y beneficios pertinentes junto con una evaluación de los riesgos y atributos distintos al precio, según corresponda. El precio sólo no necesariamente representa el valor por dinero, dado que también podrían priorizarse como parte de la oferta los atributos distintos al precio, como la calidad, la sostenibilidad, la innovación y los costos del ciclo de vida; b) Economía: este principio se refiere a la compra de insumos de calidad apropiada al precio adecuado. El principio de economía tiene en cuenta factores relacionados con el precio y no relacionados con el precio, como la calidad, la sostenibilidad y los costos del ciclo de vida, según corresponda, que apoyan el valor por dinero. La economía puede considerar la sostenibilidad en virtud de criterios específicos en apoyo de la política de adquisiciones sostenibles del Prestatario; c) Eficiencia: este principio requiere que los procesos de adquisiciones sean proporcionales al valor y los riesgos de las actividades del proyecto subyacentes; d) Igualdad: este principio consiste en dar a todos los oferentes elegibles, tanto de países Prestatarios como no Prestatarios miembros del Banco, la misma información e igual oportunidad de competir en el suministro de bienes y la ejecución de obras financiados por el Banco; e) Transparencia: este principio requiere que la información pertinente sobre adquisiciones se ponga a disposición de todas las partes interesadas de manera sistemática y oportuna, a través de fuentes fácilmente accesibles y ampliamente disponibles a un costo razonable o en forma gratuita y que se informe adecuadamente sobre las actividades de adquisiciones, incluida la adjudicación de contratos; y f) Integridad: este principio se refiere al uso del financiamiento del Banco según los fines previstos y las prácticas de buena gobernanza y requiere que todas las partes que participan en el proceso de adquisiciones se ciñan a los máximos estándares de ética durante ese proceso en los contratos financiados por el Banco y en la ejecución de los proyectos y se abstengan de incurrir en Prácticas Prohibidas, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1.16 y los Procedimientos de Sanciones del Banco…”.
[40] Ver NOTA TÉCNICA Nº IDB-TN-1 162 Las compras públicas en América Latina y el Caribe y en los proyectos financiados por el BID: Un estudio normativo comparado. Disponible: https://publications.iadb.org/publications/spanish/document/Las-compras-p%C3%BAblicas-en-Am%C3%A9rica-Latina-y-el-Caribe-y-en-los-proyectos-financiados-por-el-BID-Un-estudio-normativo-comparado.pdf
[41] Un análisis sobre distintos sistemas de compras públicas de la región evidencia una tendencia internacional de convergencia en torno a principios centrales como la competencia abierta y efectiva, la transparencia y relación calidad-precio (value of money) y consagran expresamente en su normativa de compas publicas los principios que las rigen.
[42] En las versiones anteriores las Políticas no establecen de manera expresa la de integridad dentro de las consideraciones, pero si esta ínsito en la regulación de prácticas prohibidas y prevención de conflictos de intereses y la política de integridad aplicable en todos los procesos financiados total o parcialmente por el BID y se tutela a través de la Oficina de Integridad Institucional (OII) es una unidad independiente subordinada directamente al presidente del Grupo del Banco, investiga los posibles actos de fraude, corrupción y otras prácticas prohibidas cometidos por firmas o individuos. https://www.iadb.org/es/transparencia/la-oficina-de-integridad-institucional.
[43] En el documento de la OCDE “Principios para la integridad en la Contratación Pública se sostiene que la integridad en la contratación pública se implementa en la práctica a través de cuatro principios: la transparencia, la buena gestión, la prevención de la mala conducta y la rendición de cuentas. Disponible en: http://www.oecd.org/gov/ethics/48994520.pdf
[44] Conforme el numeral 1.3. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019) “…El Banco considerará un enfoque adecuado al propósito tanto para los resultados previstos como para las modalidades de adquisición al determinar la propuesta más adecuada para alcanzar los objetivos y los resultados de desarrollo sostenible del proyecto, teniendo en cuenta el contexto y el riesgo para la salud humana y el medio ambiente y el valor, la naturaleza y la complejidad de la adquisición. Además, el Banco podrá considerar fomentar los objetivos de desarrollo de los contratistas y fabricantes nacionales en el país Prestatario”.
[45] Ver en ¿Es el Valor por el Dinero un principio, una filosofía o un objetivo de las compras públicas? Disponible en: https://blogs.i adb.org/gestion-f iscal/es/ valor-por-el-diner o-en-compras-pu blicas
[46] Economía: Reducir los costos manteniendo la calidad. Eficiencia: La contratación es productiva. Se alcanza una buena relación entre esfuerzo y resultado. Eficacia: Se logra el propósito de la compra. La necesidad queda satisfecha. Una cuarta "E" - equidad - ahora también se usa a veces para asegurar que el análisis de la relación calidad-precio tenga en cuenta la importancia de llegar a diferentes grupos. Value for money and international development: Deconstructing myths to promote a more constructive discussion MAY 2012 By Penny Jackson OECD Development Co-operation Directorate. Disponible en: https://www.oec d.org/development/effe ctiveness/496 52541.pdf
[47] Ver en Metodología para la evaluación de los sistemas de contratación públicas, disponible en: http://www.mapsiniti ative.org/es/metodologia /MAPS-metodolog ia-evaluacion-siste mas-contr atacion-p ublica.pdf
[48] En una nota técnica del BID referida a la innovación en los métodos de contratación pública en América Latina y el Caribe, se da cuenta de esta evolución en términos tales como: La decisión de la contratación basada solamente en el precio para asegurar la eficiencia ha evolucionado hacia un enfoque multicriterio en el que, en adición al precio, son considerados criterios de calidad y sostenibilidad (económicos, ambientales y sociales). Este enfoque ha permitido que el concepto de Valor por Dinero (Value for Money, en inglés) sea cada vez más relevante al momento de definir las características de la obra, bien o servicio a contratar y al seleccionar a los potenciales contratistas o proveedores de estos. Bajo este concepto moderno de valor por dinero, se considera la combinación óptima de eficacia, eficiencia y economía en el uso de los recursos públicos tomando en cuenta los costos y beneficios relevantes, así como los atributos no monetarios, cuando resulte aplicable. Ver nota Técnica│ Nº IDB-TN-1336 Innovación en los métodos de contratación pública en América Latina y el Caribe. Disponible https://publicatio ns.iadb.org/publica tions/spanish/docu ment/Innovaci %C3%B3n- en-los-m% C3%A9todos-d e-contrataci%C3%B3n -p%C3%BAblica-en-A m%C3%A9ric a-Latina-y-el-C aribe-Casos-de-estudio.pdf
[49] La necesidad no es la obra, bienes o servicio que se quiere obtener. La necesidad es la función que falta para alcanzar un objetivo o desarrollar una actividad. Por ejemplo, el razonamiento inicial de los compradores no debería ser «necesitamos comprar una impresora», sino «necesitamos imprimir». En ese caso, la función de impresión puede alcanzarse mediante opciones distintas de la adquisición, por ejemplo, compartiendo una impresora con otros departamentos o alquilando una a una empresa externa. Antes de lanzar el procedimiento de contratación pública deben tenerse en cuenta todas estas alternativas. Ver Guía práctica de contratación pública para profesionales. Unión Europea. Disponible en: https://ec.europa. eu/regional_policy/e s/information/publication s/guidelines/2018 /public-procu rement-gui dance-for-prac titioners-2018
[50] En similar sentido: El Enfoque del Mejor Valor por el Dinero. México. Disponible en: https://www.go b.mx/cm s/uplo ads/att achmen t/file/186 612/El _enfoq ue_de l_mejor_va  lor_por_el_diner o _en_Mexico.pdf
[51] En igual sentido se regula en las Regulaciones de Adquisiciones para Prestatarios de Financiamiento para Proyectos de Inversión del Banco Mundial.Disponible en: http://pubdocs.worldba nk.org/en/4 2359155541 9918575/Procu rement-Regulation s-for-Inves tment-Project- Financing-Borro wers-span ish-2018.pdf
[52] Los criterios de evaluación se refieren a atributos de las especificaciones técnicas o funcionales que describen las características del bien, servicio u obra que se pretende contratar. Es importante distinguir entre los criterios de selección, que se refieren a las cualidades o características del oferente (requisitos legales, elegibilidad, experiencia, capacidad técnica, financiera) y los criterios de evaluación, que se refieren a las características de la oferta/propuesta y permiten determinar la oferta / propuesta más ventajosa que mejor cumpla con los requisitos y ofrezca la mejor relación calidad-precio (VFM).
[53] Ver en Value for money and international development: Deconstructing myths to promote a more constructive discussion MAY 2012 By Penny Jackson OECD Development Co-operation Directorate. Disponible en: https://www.oecd.o rg/dac/effecti veness/496 52541.pdf
[54] Evaluar y considerar solamente el precio no en todos los casos asegura la obtención del mayor valor por el dinero. Dicho principio requiere la evaluación de costos y beneficios relevantes, junto con un análisis de riesgos, y atributos no relacionados con el precio y/o los costos del ciclo de vida, según corresponda. Por lo tanto, el marco legal debe permitir el uso de atributos relacionados y no relacionados con el precio y/o la consideración de los costos del ciclo de vida y características medioambientales/sociales, según corresponda en las adquisiciones relevantes para asegurar las decisiones basadas en el valor por el dinero. Ver en Metodología para la evaluación de los sistemas de compras públicas. Disponible en: https://www.oecd.org /governance/ethics/E S_MAPS_Draft_consultati on.pdf
[55] Los criterios de evaluación deben establecerse en las primeras etapas de la contratación para respaldar la transparencia, la relación calidad-precio y la integridad en el proceso de contratación. Una vez que se han definido los requisitos del contrato y se ha decidido el método de selección (por ejemplo, RFP, RFB), se establecen los criterios de evaluación para que el Prestatario pueda evaluar adecuadamente qué Licitador / Proponente es más capaz de cumplir los requisitos y maximizar la VFM. Ver Procurement Guidance Evaluation Criteria Use of evaluation criteria for procurement of Goods, Works, and Non-consulting Services using RFB and RFP. July 2016. Disponible en: http://pubdocs.wor ldbank.org/en/20 1591478724 669006/Guidance -Evaluation-Crite ria-FINAL.pdf
[56] Conforme el numeral 1.20 de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019) “Los criterios de evaluación se diseñarán de forma tal que el Prestatario obtenga valor por dinero en las actividades de adquisiciones financiadas por el Banco y se adaptarán a la naturaleza de la adquisición…”.
[57] Conforme el numeral 1.20 de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019).
[58] Los criterios de calificación son los requisitos mínimos que figuran en el documento de SDO/SDP y que normalmente se evalúan como aprobados/desaprobados.
[59] Los criterios de evaluación con puntaje son aquellos en los que se asignan puntos por mérito, dado que no pueden evaluarse plenamente en términos monetarios. Los puntos por mérito normalmente se asignan en función del grado en que la Propuesta cumple o excede los requisitos detallados en el documento de SDO/SDP
[60] Conforme el numeral 2.56. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019) … “Los criterios y la metodología de evaluación deben ser adecuados para el tipo, naturaleza, condiciones de mercado y complejidad de lo que se está adquiriendo. Para obtener valor por dinero, los criterios de evaluación pueden considerar factores como el costo, la calidad, el riesgo, la innovación, la sostenibilidad y el ciclo de vida, entre otros…”.
[61] Los ajustes al precio de la Oferta incluyen las correcciones aritméticas, los descuentos y cualquier otro ajuste especificado en el documento de selección para fines de la evaluación y las correcciones por desvíos menores u omisiones.
[62] The Procurement Guidance Evaluation Criteria Use of evaluation criteria for procurement of Goods, Works, and Non-consulting Services using RFB and RFP. July 2016. Establece que La evaluación del costo de la oferta / propuesta también puede incluir una evaluación de los costos del ciclo de vida. El principio de VFM no significa necesariamente seleccionar el precio más bajo, sino el costo total de propiedad (o costo del ciclo de vida) durante un período específico, generalmente la vida útil de un activo. VFM representa la combinación óptima de costo total de propiedad y calidad (o idoneidad para el propósito) para cumplir con los requisitos del comprador. Permite medir los beneficios relativos de diferentes Ofertas / Propuestas teniendo en cuenta todos los costos, incluidos, por ejemplo: a) precio de compra o costos iniciales de adquisición; b) costos de instalación y puesta en servicio; c) costo de operación y mantenimiento, incluidos los costos de materiales, servicio, repuestos, etc. a lo largo de la vida útil; d) ahorros de sostenibilidad, p. ej. menor consumo de combustible; y / o e) costos de desmantelamiento y eliminación Disponible en: http://pubdocs.worldb ank.org/en /2015914787246690 06/Guidance-Evaluation- Criteria-FINAL.pdf
[63] En similar sentido se establece en las Regulaciones de Adquisiciones para Prestatarios de Financiamiento para Proyectos de Inversión del Banco Mundial.Disponible en: http://pubdocs.worldbank .org/en/4235915554 19918575/Procu rement-Regulation s-for-Investment-P roject-Financi ng-Borrowe rs-spanish-2018.pdf
[64] Conforme el numeral 2.59. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019 “...Los criterios de calificación mediante puntaje se evalúan en función de puntos por mérito, dado que no pueden evaluarse plenamente en términos monetarios. Los puntos por mérito asignados suelen basarse en el grado en que la oferta cumple o excede los requisitos detallados en el documento de licitación…”.
[65] En igual sentido se establece en The Procurement Guidance Evaluation Criteria Use of evaluation criteria for procurement of Goods, Works, and Non-consulting Services using RFB and RFP. July 2016 Disponible en: http://pubdocs.wor ldbank.org/en/2015 91478724669 006/Guidan ce-Evaluation-Cr iteria.pdf
[66] En igual sentido, en el considerando 90 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE “La adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajosa…” Disponible en: https://eur-lex.eur opa.eu/legal- content/ES/TX T/PDF/?uri=CELEX: 32014L0024
[67] Esto es el mecanismo que asigna una puntuación (score) a cada dimensión o factor de la evaluación y refleja las preferencias del comprador y pondera la importancia de cada aspecto considerado en la propuesta a evaluar, usualmente se expresa como una fórmula.
[68] En igual sentido, en el considerando 90 de la Directiva Directiva 2014/24 del Parlamento Europeo y del Consejo, arriba citado se indica: “Para garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato en la adjudicación de los contratos, los poderes adjudicadores deben estar obligados a procurar la transparencia necesaria para permitir a todos los licitadores estar razonablemente informados de los criterios y modalidades que se aplicarán en la decisión relativa a la adjudicación del contrato. Por ello, los poderes adjudicadores deben estar obligados a indicar los criterios para la adjudicación del contrato y la ponderación relativa acordada a cada uno de dichos criterios”
[69] Conforme el numeral 2.59 de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019) “…..En el caso de obras, bienes y equipos, los factores que se pueden tomar en cuenta comprenden, entre otros, el calendario de pagos, el plazo de entrega, los costos de operación, la eficiencia, las soluciones innovadoras y la compatibilidad del equipo, la disponibilidad de servicio y repuestos, la capacitación necesaria, la seguridad, la sostenibilidad y los beneficios ambientales. Los factores distintos del precio que hayan de utilizarse para determinar la oferta más ventajosa deben expresarse, en la medida posible, en términos monetarios, o debe asignárseles una ponderación relativa en las disposiciones pertinentes de los documentos de licitación”.
[70] Conforme el numeral 2.56. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019) En los documentos de licitación se deben especificar en detalle los criterios y la metodología de evaluación y en el Numeral 2.59 “Los documentos de licitación deben especificar también los factores pertinentes, además del precio, que han de considerarse en la evaluación de las ofertas y la manera como han de aplicarse a fin de determinar la oferta más ventajosa”.
[71] En este sentido en las Guía de Buenas Prácticas en la Determinación de los Criterios de Adjudicación en los Pliegos de los Expedientes de Contratación Cofinanciados con Fondos Europeos, en su numeral 4 Valoración de las Ofertas se prescribe que: “Los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora, por ello, la transparencia en el sistema de atribución de puntuación de los criterios de valoración es crucial en las licitaciones públicas, en la medida en que, para limitar posibles excesos de discrecionalidad, debe explicarse el mecanismo y los parámetros que determinan la progresividad de las puntuaciones”. Disponible en https://www.conseller iadefacenda.es/do cuments/10433/5619 673/GUIA+C RITERIOS+ADJ UDICACION+F ONDOS.pdf/c74c fd1f-87 97-4529-9f77 -8a407
[72] La “oferta más ventajosa”, dependiendo el método de evaluación consignado en el Pliego de Bases y Condiciones, podrá ser la de: a) precio más bajo, b) costo evaluado más bajo, c) mejor puntaje, d) mejor relación costo-beneficio o e) mejor relación costo-efectividad.
[73] Todo lo cual está en línea con la necesidad de lograr un crecimiento inclusivo y sostenible, cumplir los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) y alcanzar las metas del Acuerdo de París de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. El Grupo BID ha asumido el compromiso de apoyar a los países de ALC en el logro de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) y se propuso como meta, para finales del año 2020, que al menos un 30% del volumen total de proyectos aprobados estén relacionados con el cambio climático. Ver. Comprando Verde ¿Cómo fomentar las compras verdes en los proyectos financiados por el BID? Disponible en: https://publications.iadb.org/ es/comprando- verde-como-fom ent ar-las-compr as-verdes-e n-los-proyectos-financiados-por-el-bid
[74] Cuando se utilice el costo del ciclo de vida, se deberá especificar la siguiente información en el documento de licitación: a) La cantidad de años utilizada para determinar el costo del ciclo de vida. b) La tasa de descuento, en términos porcentuales, que se empleará para calcular el VPN de los costos futuros durante el ciclo de vida y c) Los factores y la metodología que se utilizarán para calcular los costos de operaciones, de mantenimiento y de valores residuales, incluida la información que proporcione el licitante en la oferta/propuesta. Los prestatarios deben tener especial cuidado al establecer la tasa de descuento y el número de años para asegurarse de que son adecuados para el contrato específico Ver Procurement Guidance Evaluation Criteria Use of evaluation criteria for procurement of Goods, Works, and Non-consulting Services using RFB and RFP. July 2016. Disponible en: http://pubdocs. worldbank.or g/en/2015914787246 69006/Guid ance-Evaluatio n-Criteria-FIN AL.pdf
[75] Las adquisi ciones sostenibles generan valor por dinero, pues: (i) satisfacen la necesidad (eficacia) del Prestatario; (ii) reducen los costos asociados al ciclo de vida del bien o servicio (economía) del bien obra o servicio que se adquiera; (iii) disminuyen el uso de recursos (eficiencia); (iii) incluyen a empresas o poblaciones con dificultades para participar en el sistema de compra pública, y (iv) promueven la innovación en el sector privado. Ver: Guía de compras públicas sostenibles con el ambiente. Disponible en: https://www.colombiaco mpra.gov. co/sites/cc e_public/fi les/cce_documents /cce_guia_ cp_sost enibles.pdf
[76] -Estas adquisiciones sostenibles no son más caros que sus alternativas, pero cuando los costos iniciales son mayores, estos costos pueden ser recuperados durante el ciclo de vida del producto, a través de costos menores de operación, mantenimiento o eliminación. Ver Manual para agentes de Compras Públicas de la Red Interamericana De Compras Gubernamentales (Ricg) Implementando Compras Públicas Sostenibles en América Latina y el Caribe. Disponible en: https://www.iisd. org/system/files /publications/iisd-ha ndbook-ing p-es.pdf
[77] En esta sección se describen los métodos de adquisición que pueden ser usados en circunstancias en que la licitación pública internacional no sea el método más económico y eficiente, y para las cuales se considere más apropiado el uso de otros métodos.
[78] Los métodos particulares que se han de aplicar para la adquisición de bienes y contratación de obras para un proyecto dado se especifican en el Contrato de Préstamo respectivo.
[79] Éstos se vinculan con las Políticas de Consultoría. Los documentos de elección para firmas consultora -Solicitud de Propuesta- en los que se prevé cláusulas de evaluación en base a la asignación de puntajes a los criterios y subcriterios establecidos en al SDP con el fin de evalúa y asigna puntaje a la calidad y al precio.
[80] Conforme numeral 2.19 de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019).
[81] Estos documentos incluyen nuevas disposiciones sobre Mejor Oferta Final en la evaluación de ofertas y Negociaciones (en presencia de una Autoridad Independiente de Probidad acordada con el Banco) en la adjudicación final, Plazo Suspensivo, Notificación de Intención de Adjudicación, Explicaciones a los Licitantes y Quejas.
[82] Las SDP por lo general conllevan un proceso de varias etapas.
[83] Conforme el numerales 2.11, 1.12 y 2,13. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019).
[84] En versiones anteriores de las PBO ya estaba prevista la posibilidad de una “licitación en dos etapas”.
[85] Conforme el numeral 2.8. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019) 2.8 Precalificación de Oferentes. “La precalificación generalmente es necesaria en los casos de obras innovadoras, de magnitud o de complejidad considerable, o en cualquier otra circunstancia en que el alto costo de la preparación de ofertas detalladas pudiera desalentar la competencia, como por ejemplo cuando se trata de equipos diseñados sobre pedido, plantas industriales, servicios especializados y algunos contratos de complejos sistemas de información y tecnología o sistemas que alojan información sensible, soluciones innovadoras y contratos del tipo llave en mano, de diseño y construcción o de administración, generalmente a través de una solicitud de propuestas o, en algunos casos, de una solicitud de ofertas. Esto también asegura que las invitaciones a participar en la licitación se envíen solamente a quienes cuenten con la capacidad y los recursos necesarios”.
[86] Al revisar las condiciones pertinentes de la contratación, la entidad adjudicadora no podrá modificar el objeto de la contratación, pero sí podrá perfeccionar aspectos de la descripción del objeto de la contratación.
[87] Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública. Disponible en: https://www.uncitra l.org/pdf/spanish/te xts/procure m/ml-procureme nt/2011-Model-L aw-on-Pub lic-Procurement-s.pdf 
[88] Best and Final Offer. El Banco Mundial también incluyo esta figura en su regulación de adquisiciones como una opción aplicable a contrataciones complejas que se realizan mediante solicitudes de propuestas (RFP) siempre y cuando no se use conjuntamente con el procedimiento de negociaciones o diálogo competitivo.
[89] Conf.: Documentos Estándar de Licitación Contratación de Obras y Guía del Usuario Contratación de Obras y Guía del Usuario enero 2020 El tiempo permitido para la preparación y la presentación de la mejor Oferta Final se determinará prestando la debida consideración a las circunstancias particulares del proyecto y a la magnitud y la complejidad de la adquisición. El período deberá ser de al menos cinco días hábiles, salvo que se acuerde otro plazo con el Banco. Disponible en: https://www.iadb. org/es/projects/adq uisiciones-de-pro yectos
[90] El Prestatario podrá nombrar a una autoridad de probidad independiente (empresa, persona o entidad pública) aceptable para el Banco.
[91] El Banco Mundial también incluyó el procedimiento de Negociaciones en sus políticas de adquisiciones como una opción aplicable a las contrataciones complejas que se realizan mediante solicitudes de propuestas (RFP).
[92] Conforme el numeral 2.75. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019), esta opción subsiste “No deben rechazarse todas las ofertas y llamarse a nueva licitación sobre la base de las mismas especificaciones con la sola finalidad de obtener precios más bajos. Si la oferta más ventajosa que responde a lo solicitado excediera el costo estimado por el Prestatario, previamente a la licitación, por un monto considerable, el Prestatario debe investigar las causas del exceso de costo y considerar la posibilidad de llamar nuevamente a licitación, como se indica en los párrafos anteriores. Como alternativa, el Prestatario podrá negociar (con el oferente que haya presentado la oferta más ventajosa) para tratar de obtener un contrato satisfactorio mediante una reducción del alcance del contrato, la reasignación del riesgo y la responsabilidad, o ambas cosas, que se traduzca en una reducción del precio del contrato.....”
[93] Conforme surge de la Guía: Negotiations and Best and Final Offer (BAFO) del Banco Mundial. Disponible en: World Bank. Negotiations and Best and Final Offer.
[94] Estos requisitos mínimos constituyen las condiciones y características (físicas, funcionales y jurídicas) que toda propuesta debe cumplir para que el Prestatario pueda adjudicar el contrato de conformidad con el criterio de adjudicación previsto.
[95] Una vez determinado el Oferente con la Oferta Más Ventajosa, el Contratante le debe notificar prontamente el plazo para iniciar Negociaciones.
[96] En igual sentido se ha expedido Antonio Moreno Molina en la obra titulada “El nuevo derecho de la contratación pública de la unión europea. Directivas 4.0”. Se encuentra disponible en el siguiente link: https://ruidera.ucl m.es/xmlui/bitstream/han dle/10578/7893/97 8191103309 7.pdf
[97] En similar sentido la Directiva 2014/24/UE, ver el considerando 45 en el que se establece: “El procedimiento de licitación con negociación debe ir acompañado de salvaguardas adecuadas que garanticen la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia.”. Indicando, entre otros aspectos que “… Para garantizar la transparencia y la trazabilidad del proceso se documentarán debidamente todas las fases del mismo. Asimismo, todas las ofertas a lo largo del procedimiento deben presentarse por escrito.” Directiva 2014/24/UE Del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Disponible en: https://eur-lex.europ a.eu/legal-co ntent/ES/TXT/PDF/ ?uri=CELEX:320 14L0024.
[98] La entidad de probidad deberá confirmar que las Negociaciones se han llevado a cabo de acuerdo con los principios de transparencia, integridad y equidad.
[99] A modo de ejemplo se contempla el esquema de negociación previsto en la Solicitud de Ofertas (SDO) mediante Licitación Pública Internacional para la adquisición de Sistemas Informáticos Diseño, Suministro e Instalación IAL 45. Negociaciones para Si el Comprador no ha utilizado el método de Mejor Oferta Final en la evaluación de Ofertas y en el documento de selección se establece que el Comprador utilizará Negociaciones con el Licitante de la Oferta Más Ventajosa, el Licitante seleccionado será invitado a entablar Negociaciones antes de la adjudicación final del Contrato. Una vez determinado el Licitante con la Oferta Más Ventajosa, el Comprador notificará prontamente al Licitante de la Oferta Más Ventajosa el plazo para iniciar Negociaciones. Las Negociaciones podrán incluir términos y condiciones, precios o aspectos sociales, ambientales, innovadores y de ciberseguridad siempre y cuando no modifiquen los requisitos mínimos de la Oferta. Para observar e informar la aplicación de las Negociaciones, el Comprador deberá nombrar a la Autoridad Independiente de Probidad que se indica en los DDL. El Comprador establecerá un nuevo plazo y detalles para para iniciar Negociaciones y para la presentación de la Oferta negociada en los DDL, como corresponda. Las instrucciones en IAL 22 y sucesivas aplicarán como corresponda, a la presentación, apertura y aclaraciones de la Oferta negociada. El Comprador negociará primero con el Licitante que haya presentado la Oferta Más Ventajosa. Si el resultado no es satisfactorio o no se alcanza un acuerdo, el Comprador notificará al Licitante que las Negociaciones concluyeron sin acuerdo y podrá́ entonces notificar al Licitante con la siguiente Oferta Más Ventajosa de la lista, y así sucesivamente hasta lograr un resultado satisfactorio. Disponible en: https://www.iadb.org /en/projects/p roject-procu rement
[100] La Directiva 2004/18/CE introdujo la figura del diálogo competitivo como procedimiento de adjudicación. En su considerando 30 explicaba los supuestos para los que el procedimiento está previsto: “cuando a los poderes adjudicadores que ejecuten proyectos particularmente complejos les resulte objetivamente imposible definir los medios para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones financieras y jurídicas que ofrezca el mercado (por ejemplo “en la ejecución de importantes infraestructuras de transporte integrado, de redes informáticas de gran tamaño o de proyectos que requieran financiación compleja y estructurada”) y siempre “que la utilización de procedimientos abiertos o restringidos no permita la adjudicación de dichos contratos”. Señala también la cautela esencial que deberá observarse, de manera que el recurso a este procedimiento no restrinja o falsee la competencia, “especialmente mediante modificaciones de elementos fundamentales de las ofertas o imponiendo nuevos elementos sustanciales al licitador seleccionado, o implicando a un licitador distinto del que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa”. Ver José Luis Nores Escobar Introducción. La novedad del diálogo competitivo en el proyecto de Ley de Contratos del Sector Público. Disponible en: https://www.aop andalucia.es /inetfiles/publicacio nes_agencia/R evistas/Refl  exiones/Nu m_02_II_07/02_reflexio nes_num2_I ntroduccion.pdf
[101] El Prestatario debe justificar el uso del Diálogo Competitivo e incluir la justificación en los arreglos Adquisiciones del proyecto, que serán incorporados en el Anexo III de la Propuesta para el Desarrollo de la Operación (POD, por sus siglas en ingles). Ver Procurement guidance: Competitive Dialogue How to undertake a Competitive Dialogue Procurement Process October 2017. Disponible: http://pubdocs.worldb ank.org/en/412 401507743078 456/Competiti ve-Dialogue- Guidance-2017.
[102] El Prestatario debe justificar el uso del Diálogo Competitivo e incluir la justificación en los arreglos Adquisiciones del proyecto, que serán incorporados en el Anexo III de la Propuesta para el Desarrollo de la Operación (POD, por sus siglas en ingles).
[103] Procurement guidance: Competitive Dialogue How to undertake a Competitive Dialogue Procurement Process October 2017, Disponible: http://pubd ocs.worldbank.org/ en/412401507 743078456/Com petitive-Dialogue- Guidance-2017.
[104] Antes de iniciar el procedimiento es indispensable que el Prestatario planifique todo el proceso, para identificar las complejidades, ruta crítica y duración estimada del mismo, para poder establecer los flujos de trabajo, los recursos necesarios y designar el equipo responsable del DC.
[105] Ver José Luis Nores Escobar en “La novedad del diálogo competitivo en el proyecto de Ley de Contratos del Sector Público” Disponible en: https://www.aopandal ucia.es/inetfile s/publicaciones _agencia/Revistas/ Reflexiones/Num_02_II _07/02_refle xiones_num2_Introd uccion.pdf
[106] El uso de la precalificación es obligatorio en un diálogo competitivo. Se utilizan los criterios de clasificación y sólo se seleccionan inicialmente los mejores solicitantes (normalmente no menos de 3 y no más de 6). Ver Nota de Orientación de Adquisiciones para el Diálogo Competitivo del Banco Mundial, edición de octubre de 2017. Procurement guidance: Competitive Dialogue How to undertake a Competitive Dialogue Procurement Process October 2017. Disponible: http://pubdocs. worldbank.org/en/ 4124015077430784 56/Competitiv e-Dialogue-G uidance-2017.
[107] En las reuniones de diálogo estará presente un Auditor de Probidad seleccionado por el Prestatario y aceptable para el Banco a fin de garantizar que se lleve a cabo un proceso competitivo y que no se otorgue una ventaja indebida a ninguna de las empresas/asociaciones temporales como resultado de esas reuniones.
[108] Las adquisiciones particularmente complejas pueden requerir varias rondas de diálogos, 6-8 no es infrecuente, incluida una ronda inicial para asegurar que los Proponentes tengan una comprensión completa del contenido de la SDP, las necesidades del Prestatario y el Proceso de Adquisiciones que se debe seguir. Procurement guidance: Competitive Dialogue How to undertake a Competitive Dialogue Procurement Process October 2017. Disponible: http://pubdocs.wor ldb ank.org/en/412 4015077430784 56/Competitive-D ialogue-Guidance-2017.
[109] El Prestatario debe redactar actas confidenciales de las reuniones de diálogo con cada proponente, que se comunicarán al mismo como parte de la invitación a presentar propuestas finales, pero las actas no formarán parte de la solicitud de propuesta final.
[110] El Prestatario debería indicar en el documento de SDP el número de rondas de diálogo que se prevé llevar a cabo y brindar a cada Proponente igual oportunidad de participar en cada ronda de diálogo, con la excepción de aquellos que sean eliminados del proceso (hay que tener presente que sobre la base del examen de las soluciones iniciales, y mediante la aplicación de los criterios y la metodología especificados en el documento de SDP, se podrá realizar una eliminación progresiva de los Proponentes). Procurement guidance: Competitive Dialogue How to undertake a Competitive Dialogue Procurement Process October 2017. Disponible en: http://pubdocs.wor ldbank.org/en/41 240150774307 8456/Compe titive-Dialogue-G uidance-2017.
[111] Es un tercero independiente que ofrece servicios especializados de verificación de la probidad para el seguimiento conjunto del proceso de adquisición.
[112] De acuerdo con la Directiva 2014/24/UE Título I ámbito de aplicación, definiciones y principios generales capítulo I art 2 apartado 22, el término Innovación comprende toda “introducción de un producto, servicio o proceso nuevos o significativamente mejorados, que incluye, aunque no se limita a ellos, los procesos de producción, edificación o construcción, un nuevo método de comercialización o un nuevo método de organización de prácticas empresariales, la organización del lugar de trabajo o las relaciones exteriores, entre otros con el objetivo de ayudar a resolver desafíos de la sociedad o a apoyar la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. Directiva 2014/24/UE Del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Disponible en: https://eur-le x.europa.eu/ legal-content/E S/TXT/PD F/?uri=CELEX:3201 4L0024
[113] De acuerdo a la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en el considerando 49 se establece que “…Cuando las soluciones ya disponibles en el mercado no puedan satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la adquisición ulterior de los suministros y servicios u obras resultantes, los poderes adjudicadores deben tener acceso a un procedimiento de contratación específico respecto de los contratos que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva. En lo que respecta tanto a los proyectos de gran envergadura como a los proyectos innovadores de menor calado, la asociación para la innovación debe estar estructurada de tal manera que genere el necesario «tirón comercial», incentivando el desarrollo de soluciones innovadoras sin cerrar el mercado. Los poderes adjudicadores, por tanto, no deben utilizar las asociaciones para la innovación de tal manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. En determinados casos, el establecimiento de asociaciones para la innovación con varios socios podría contribuir a evitar esos efectos”. Directiva 2014/24/UE Del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, arriba citada.
[114] El Banco se reserva el derecho de verificar el alcance y los datos de la justificación.
[115] En similar sentido así lo ha expuesto Sergi Sánchez en la obra titulada La Asociación Para La Innovación. Disponible en: http://diposit.ub .edu/dspace/ bitstream/2445/1 03200/1/TFG_Sergi_ Nin_Sanchez.p df
[116] La tramitación de este nuevo procedimiento recuerda el del diálogo competitivo, con la salvedad de que, en éste ha de haber un único adjudicatario, y en la asociación para la innovación pueden ser varios, cuyas actividades de I+D corren en paralelo y pueden seguir caminos independientes. En todo caso, el nuevo procedimiento da lugar a una estructura asociativa dotada de cierta estabilidad con uno o varios socios. Ver Principales Novedades Introducidas por las Recientes Directivas Europeas en Materia de Contratación. Disponible en: http://www.madrid.o rg/revistajuridica /attachments/artic le/99/PRINCIPALES %20NOVEDADES%20IN TRODUCI DAS%20 POR%20LA S%20R ECIENTES%20 DIRECTIVAS.pdf
[117] Al final de cada fase, el Prestatario podrá dar por terminada la AI o reducir el número de proveedores.
[118] En el artículo 31 apartado 5 de la Directiva 2014/24/UE se establece que Las negociaciones durante los procedimientos de las asociaciones para la innovación podrán desarrollarse en fases sucesivas, a fin de reducir el número de ofertas que haya que negociar, aplicando los criterios de adjudicación especificados en el anuncio de licitación, en la invitación a confirmar el interés o en los pliegos de la contratación. El poder adjudicador indicará claramente en el anuncio de licitación, en la invitación a confirmar el interés o en los pliegos de la contratación si va a hacer uso de esta opción. Las negociaciones ulteriores pueden desarrollarse en fases sucesivas para reducir el número de ofertas; finalmente, corresponde al Prestatario la decisión de establecer la asociación para la innovación con uno o varios socios que efectúen por separado actividades de I+D. Directiva 2014/24/UE Del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Disponible en: https://eur-lex.eu ropa.eu/legal- content/ES/TXT/PD F/?uri=CELEX :32014L0024
[119] En igual sentido considerando 49 de Directiva 2014/24/UE Del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, arriba citada.
[120] El mecanismo de la subasta comporta diversas formas, una de las cuales es la llamada subasta inversa, en la que la negociación es iniciada por el comprador, cuando solicita propuestas a diversos proveedores que compiten entre sí por la reducción de precios en sucesivas propuestas hasta el agotamiento de la disputa y prevalencia de un vencedor.
[121] Ver Estudio Comparativo de la Subasta Inversa Electrónica en el Perú, los Estados Unidos y la Comunidad Europea. Disponible en: https://reposito rioacademic o.upc.edu.pe/ bitstream/han dle/10757/2738 41/MCossio.pdf?s equence= 2&isAllowed
[122] Conforme el numeral 3.21. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019) “El Banco alienta a los Prestatarios a modernizar constantemente sus sistemas de adquisiciones, lo que incluye la incorporación de elementos electrónicos de adquisiciones para asegurar el cumplimiento de los Principios Básicos de Adquisiciones. Los Prestatarios podrán utilizar sistemas electrónicos de adquisiciones (adquisiciones electrónicas) para aspectos del proceso de adquisiciones, incluidos, entre otros la emisión de documentos de licitación y adiciones, la recepción de ofertas, propuestas, cotizaciones y la aplicación de otras medidas o métodos de adquisiciones, siempre y cuando el Banco esté satisfecho con la idoneidad del sistema, incluidas las características de accesibilidad, seguridad e integridad, confidencialidad y auditoría”.
[123] Pues requiere una estructura informática que permita diligenciar los trámites administrativos en general de modo electrónico.
[124] Los Prestatarios pueden recurrir al leasing si así lo acuerdan con el Banco y se ha establecido en el Plan de Adquisiciones. También deberán acordarse con el Banco las medidas adecuadas de mitigación de riesgos.
[125] El método de adquisiciones se especificará en el Plan de Adquisiciones junto con las medidas de mitigación de riesgos que se consideren necesarias.
[126] No deben considerarse bienes de segunda mano los materiales recuperados, reciclados, consumibles, envases, entre otros.
[127] Las especificaciones deben incluir cualesquiera requisitos adicionales necesarios para una comparación equitativa, por ejemplo: Requisitos de rendimiento de los bienes, Estándares mínimos de edad y/u horas de uso y/o kilometraje, tiempo de vida restante estimado mínimo, calidad de los materiales, Certificados del fabricante, registros, etc. período de garantía limitada. Ver Manual de Adquisiciones de UNOPS 2019. Disponible en: https://content.unops.org /service-Line -Documents/P rocurement/UNO PS-Procure ment-Manual-20 19_ES.pdf 
[128] Los riesgos para el Contratante que acepta una OAB pueden incluir los siguientes aspectos, a los que naturalmente hay excepciones: ordenes de cambio adicionales y reclamos del contratista, excesos en el costo y tiempo (como resultado de lo anterior), intentos del Contratista de reducir sus costos, bajos desembolsos, relación de confrontación y conflictos, rescisión del contrato, que resulta en un proceso de arbitraje largo y costoso, costos adicionales de supervisión, consecuencias graves para los subcontratistas y sub-proveedores (a menudo PYMEs) que sufren de retrasos en los pagos, entre otros.
[129] Conforme el numeral 2.62 y 2.63 de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15.
[130] Ver en Artículo 20. Rechazo de las ofertas anormalmente bajas “La entidad adjudicadora podrá rechazar toda oferta si determina que el precio en ella indicado, junto con los demás elementos constitutivos de la oferta, resulta anormalmente bajo respecto del objeto del contrato adjudicable y suscita dudas acerca de la aptitud del proveedor o contratista para cumplir el contrato, siempre y cuando la entidad adjudicadora haya procedido a: a) Solicitar por escrito al proveedor o contratista afectado que describa con mayor detalle todo elemento constitutivo de su oferta que suscite dudas acerca de su aptitud para cumplir el contrato; y b) Estudiar toda la información adicional facilitada por el proveedor o contratista o que figuraba en su oferta, sin que esa información haya disipado sus dudas. La decisión por la que la entidad adjudicadora rechace una oferta, conforme a lo previsto en el presente artículo, así como los motivos que hayan justificado su decisión, y todas las comunicaciones mantenidas con los proveedores o contratistas en virtud del presente artículo, deberán constar en el expediente del proceso de contratación. La decisión de la entidad adjudicadora y los motivos que la justifiquen deberán comunicarse sin demora al proveedor o contratista afectado.”. Disponible en https://www.uncitr el.org/pdf/sp anish/texts/procurem/ ml-procure ment/2011-Model-La w-on-Public-Pro curement-s.pdf
[131] Ver articulo 69 Oferta Anormalmente Baja Directiva 2014/24/UE Del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024
[132] Conforme el Numeral 1.2 literal f) de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019).
[133] La Autoridad de Probidad Independiente, según se describe en la actualización de las Políticas es un tercero (persona natural o jurídica, pública o privada) que ofrece servicios especializados de verificación de la probidad durante los procesos de adquisición, bajo la modalidad de Diálogo Competitivo o cuando se produzcan Negociaciones en el proceso. Su designación debe contar con la no objeción del Banco. Ver numeral 2.16. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019).
[134] Debe revisar los documentos de solicitud de propuestas (incluyendo los de precalificación, si la hubiera) antes de ser enviados a los oferentes y tendrá acceso a las ofertas o propuestas y a todos los documentos que se generen durante el proceso de adquisición.
[135] Ver Procurement guidance: Competitive Dialogue How to undertake a Competitive Dialogue Procurement Process October 2017. Disponible en: http://pubdocs.world bank.org/en/41 24015077 43078456/Competi tive-Dialogue- Guidance-2017
[136] Pueden existir diferentes tipos de quejas: a) cuestionando la convocatoria (precalificación, licitación, pedido de propuesta, etc.), b) cuestionando una exclusión durante el proceso de adquisiciones previo a la adjudicación del contrato (resultados de la evaluación técnica, exclusión del proceso de precalificación, etc.), y c) cuestionando la adjudicación del contrato que se informa dentro del plazo suspensivo. Las denuncias contra prácticas prohibidas son atendidas por la Oficina de Integridad Institucional (OII), unidad independiente subordinada directamente al presidente del Grupo del Banco.
[137] Conforme el numeral 2.77. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019).
[138] Conforme el numeral 2.78. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019).
[139] La notificación debería enviarse a cada Licitante que haya presentado una oferta (a excepción de casos en el que el Licitante haya recibido previamente una notificación de exclusión del proceso en una etapa anterior del proceso). Para contratos sujetos a revisión previa, el Prestatario debería comunicar la Notificación de la Intención de Adjudicar luego de haber recibido la No Objeción del Banco al Informe de Evaluación.
[140] El plazo se cuenta a partir de la fecha de envío de la NIA. La Notificación deberá contener, como mínimo, la siguiente información: el nombre y la dirección del Oferente que presentó la Oferta seleccionada; b) el precio del Contrato de la Oferta seleccionada; c) los nombres de todos los Oferentes que presentaron Ofertas y los precios de sus Ofertas, tal como se leyeron en voz alta en la apertura de las Ofertas; d) una declaración donde se expongan las razones por las cuales no fue seleccionada la Oferta del Oferente no seleccionado a quien se remite la notificación, a menos que la información sobre el precio incluida en el literal (c) anterior ya revele la razón; d) si la evaluación incluyó el método de la Mejor Oferta Final, si procede; e) la fecha de vencimiento del Plazo Suspensivo; y f) instrucciones sobre cómo solicitar explicaciones y/o presentar una queja durante el Plazo Suspensivo. Extraído del Documento Estándar de Licitación del Banco Interamericano de Desarrollo de enero 2020 Sistemas Informáticos Diseño, Suministro e Instalación Solicitud de Ofertas (SDO) mediante Licitación Pública Internacional Sección I. Instrucciones a los Licitantes (IAL) 48. Notificación de la Intención de Adjudicar. Disponible en: https://www.iadb.org/es/projects/adquisiciones-de-proyectos
[141] Se debe tener presente, que la NIA no sustituye la publicación del aviso de adjudicación, razón por la cual se deberá proceder en ese sentido.
[142] Tras recibir de parte del Comprador la Notificación de Intención de Adjudicar los Licitantes no favorecidos tendrán un plazo de tres (3) días hábiles para presentar una solicitud de explicaciones por escrito dirigida al Comprador sobre las razones por la cuales su Oferta no fue seleccionada. El Comprador deberá brindar las explicaciones correspondientes a todos los Licitantes cuya solicitud se reciba dentro del plazo establecido. Cuando se reciba un pedido de explicación dentro de este plazo, el Comprador deberá proporcionarla dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores, a menos que decida, por razones justificadas, hacerlo fuera de ese período. En ese caso, el Plazo Suspensivo se extenderá automáticamente hasta los cinco (5) días hábiles posteriores al envío de la mencionada explicación. Si se produce una demora de este tipo en más de una explicación, el Plazo Suspensivo no podrá finalizar antes de los cinco (5) días hábiles posteriores a la última explicación proporcionada. El Comprador informará sin demora y por el medio más rápido disponible a todos los Licitantes acerca de la extensión del Plazo Suspensivo. Cuando el Comprador reciba un pedido de explicaciones después de concluido el plazo de tres (3) días hábiles, deberá hacer llegar dicha explicación tan pronto como le sea posible y normalmente a más tardar a los quince (15) días hábiles después de la fecha de publicación de la Notificación de Adjudicación del Contrato. Las solicitudes de explicaciones recibidas una vez concluido el plazo de tres (3) días hábiles no dará lugar a la prórroga del Plazo Suspensivo. Las explicaciones a los Licitantes no seleccionados podrán darse por escrito o mediante una reunión de información, o ambas, a opción del Contratante. Los gastos incurridos para asistir a la reunión a recibir las explicaciones correrán por cuenta del Licitante. Extraído del Documento Estándar de Licitación del Banco Interamericano de Desarrollo de enero 2020 Sistemas Informáticos Diseño, Suministro e Instalación Solicitud de Ofertas (SDO) mediante Licitación Pública Internacional Sección I. Instrucciones a los Licitantes (IAL) 52. 52. Explicaciones del Comprador. Disponible en: https://www.iadb.org/es/projects/adquisiciones-de-proyectos
[143] Conforme el numeral 2.2. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019).
[144] Conforme el numeral 3.14. de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019).
[145] El uso de sistemas nacionales de adquisiciones hace referencia a la validación por parte del BID del sistemas de compras públicas, que cumplen con las buenas prácticas internacionales, para su uso por debajo de los umbrales para Licitación Pública Internacional.
[146] El Banco aplica la Metodología para la Evaluación de los Sistemas de Adquisiciones (MAPS) desarrollada por las instituciones financieras internacionales.
[147] Ver Política para el Uso de Sistemas Nacionales de Compras Públicas: El Uso Avanzado de sistemas nacionales de adquisiciones hace referencia a la validación completa por parte del BID del sistema de compras Públicas del país, que cumplen con las buenas prácticas internacionales, para su uso por debajo de los umbrales para Licitación Pública Internacional tal y como se especifica en la Guía de Aprobación de Sistemas Nacionales. El Uso Parcial de sistemas nacionales y/o sub-nacionales de adquisiciones hace referencia a la validación por parte del BID de algunos subsistemas de compras que cumplen con las buenas prácticas internacionales, para su uso en proyectos por debajo de los umbrales para Licitación Pública Internacional tal y como se especifica en la Guía de Aprobación de Sistemas Nacionales. Disponible en: https://www.iadb.o rg/es/project s/adquisicion es-de-pro yectos.
[148] Ver en: https://www.iad b.org/es/proje cts/adquisiciones-d e-proyecto s
[149] Se refiere a Consideraciones Generales y Principios Básicos de Adquisiciones.
[150] Conforme el numeral 1.7 de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo - GN-2349-15 (mayo de 2019).