Las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el régimen del Código Civil y Comercial Argentino
Lidia M. R. Garrido Cordobera (UBA)
I. Las cláusulas abusivas como manifestación de la desigualdad negocial [arriba]
Es usual en la dinámica contractual la existencia de cláusulas especiales previstas ya sea para el caso concreto como así también para la generalidad de la figura contractual, como por ej las cláusulas de escape o las de rescisión unilateral en contratos como los de franquicia, concesión o suministro.
Si bien se basan en el principio de autorregulación y de la autonomía de la voluntad no todas ellas serán validas o respetadas en una revisión judicial del contrato ya que podemos encontrarnos con supuestos de nulidad o también de ejercicio abusivo.
El carácter de abusivo de cierta cláusula surge de ella misma o de su combinación con otras y se considera tal a la que limita indebidamente la responsabilidad por daños personales, importa renuncia de los derechos del adherente o ampliación de los derechos del pre-disponente (conf. Directiva 93/13)
Es importante la noción de desnaturalización de las obligaciones de las partes ya que indica que se cambiaria lo que se considera la normalidad del “ser” del contrato.
Constituye un standart de gran amplitud que permite abarcar un extenso universo de situaciones que conciernen al mantenimiento de la equivalencia en la relación conforme a todas las circunstancias del caso y se vincularía también con la noción de causa final.
En los contratos de contenido predispuesto se suele descalificar a las cláusulas abusivas o condiciones generales irritas hablando de contenido ético, con la utilización de los argumentos de la buena fe, la moral, las buenas costumbres y la debilidad jurídica de uno de los co-contratantes[1] y suele contraatacarse tal argumentación diciendo que no se tiene por que presumir que el co-contratante tenido por débil es un ignorante.
Haciendo uso del análisis económico del derecho se suele sostener que las consecuencias desfavorables de las cláusulas lesivas deben recaer sobre el pre-disponente[2].
Las técnicas de protección frente a estas cláusulas en el derecho comparado han seguido dos vías no excluyentes entre si
A) la intervención mediante las leyes de condiciones Generales
B) el sometimiento al control bajo la ley de protección al consumidor[3].
Hay que decidir si es preferible un enunciado general o el puntual de la lista negra y si esta debe ser cerrada o abierta, vemos que en realidad la formula general es útil y necesaria y además las infinitas variantes en la negociación atípica hacen que la realidad las supere.
En las legislaciones se emplea a veces mecanismos de listas negras y listas grises, en las primeras las cláusulas son inválidas, en las segundas pueden ser invalidadas por el tribunal.
La ley Alemana de 1977 contiene ambas, la Directiva europea 13/93 trae una lista indicativa de cláusulas que pueden ser consideradas abusivas, en España habría una lista negra sin perjuicio de merituar el carácter abusivo de otras cláusulas [4].
El art.3.1 de la directiva 13/93 sienta como principio que la cláusula predispuesta es abusiva cuando ofendiendo la exigencia de Buena Fe da origen a un desequilibrio significativo entre los derechos de las partes resultante del contrato en detrimento del consumidor.
En el Proyecto Argentino del 98 se preveía que si eran celebrados por escrito debían redactarse de manera clara, completa y fácilmente legible y las Condiciones Generales ser asequibles al no pre-disponente. En lo que atañe a la interpretación, estas cláusulas debían ser interpretadas en sentido favorable a la parte no pre-disponente si esta no actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde el contrato; cuando es dudosa la existencia de una obligación se presume la liberación y cuando son dudosos los alcances de la obligación, se esta por la menos gravosa.
En el proyecto se tenían por no convenidas las estipulaciones que por si sola o combinadas con otra desnaturalizan las obligaciones de las partes, limitan las responsabilidad del pre-disponente por daños al proyecto de vida, limitan su responsabilidad por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica, importan renuncias o serias restricciones a los derechos del no pre-disponentes o una ampliación de los derechos del pre-disponente y la excepción de oponibilidad al no pre-disponente (salvo desnaturalización y daño al proyecto de vida) se daba cuando se probase que antes de concluir el contrato la parte las ha conocido o hubo de haberlas conocido y que las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, siempre que esto resulte razonable. Sin embargo tal excepción no se aplicaría de ser un contrato celebrado por adhesión
Se ha sostenido que la práctica de las cláusulas abusivas no constituye usos y costumbres y el Proyecto del 98 lo decía expresamente al establecer los alcances de la actividad contractual.
II. La situación Argentina Actual [arriba]
El nuevo ordenamiento Argentino vigente desde el 1 de agosto de 2015 en materia contractual trae varios cambios, cuyo análisis excede el proposito de este articulo y sitúa al tema de los contratos por adhesión como una modalidad del consentimiento[5]
1. Los contratos por adhesión. Conceptos y evolución [arriba]
Estos contratos constituyen una nueva forma de contratación, en que el consentimiento tiene matices diferentes de los llamados tradicionales utilizados en épocas anteriores[6], en tal sentido, la evolución del concepto a causa de la transformación operada en el mundo; es evidente pues el maquinismo modificó el alcance y la estructura de la sociedad, y resulta necesario reconocer la influencia del cambio en relación a la figura del contrato.
Como apunta Atilio Aníbal Alterini[7]: “El siglo XIX asistió a un fenómeno nuevo, inédito, que fue la revolución industrial. La máquina derivó en subproductos, como el urbanismo y el maquinismo, originándose el fenómeno de la concentración de la industria y de los negocios, exigió la standarización del tráfico, tanto que en el mundo moderno sería imposible la contratación sin dicha “standarización”. A consecuencia de este fenómeno, el contrato, tal como lo entendió la legislación individualista y liberal, no sólo entró en crisis, sino que debió adecuar sus modalidades de celebración a otros presupuestos, que estaban regidos por la nueva situación fáctica que gobernaba el mundo de la relación patrimonial privada después del arribo del maquinismo”.
Ello hizo surgir nuevos postulados, necesarios para la adaptabilidad del contrato a la época actual, que generada por el maquinismo fue perfeccionándose en lo técnico y mostrando sus falencias para superar la problemática social que se derivaba de la suplantación del hombre por la máquina.
Dijimos que se celebran cada vez más contratos, pero también manifestamos que esta situación, cuantitativamente importante, no había evitado que se hablara de la llamada crisis del contrato como simple consecuencia de que el consentimiento, uno de los llamados elementos esenciales o estructurales inherentes a la existencia del acuerdo, se presta en forma diferente al previsto y reconocido por los códigos, que siguiendo el francés puntualizaron el reconocimiento a ultranza de la autonomía de la voluntad como base legítima para crear la ley que dentro del derecho privado de las partes iba a regular sus relaciones patrimoniales convenidas libremente.
El siglo XX, en permanente evolución técnico-científica, mostró las falencias que a veces sufre el hombre para adaptarse en el plano jurídico. La urgencia que domina el tráfico negocial ha venido imponiendo en las últimas décadas una especie de contratos normados o contratos tipo, que se caracterizan por la predeterminación del contenido contractual.
En esta situación, la libertad contractual aparece seriamente reducida, pues mientras una de las partes ha preparado o redactado el contrato, la otra debe someterse a esa prerredacción o no celebrar el acuerdo.
Ello ha permitido a García Amigo afirmar, en opinión que compartimos: “Las condiciones generales de los contratos son una manifestación típica del derecho de la economía moderna: realmente tiene sentido cuando una empresa realiza servicios o produce bienes de una manera sistemática y regular para el gran público, para una clientela indeterminada y actuando un tráfico en gran escala.
Es evidente que el nacimiento de las Condiciones Generales de los contratos se debe a las exigencias que la moderna economía demanda a la dogmática del contrato, como vehículo jurídico utilizado para el intercambio de los bienes en una economía basada en la división de trabajo: ellas representan un paso más en la evolución técnica de dicho instrumento jurídico y corresponden a las necesidades económicas y sociales de nuestra época, de la que representan un medio técnico-jurídico inseparable... En resumen, la utilización de condiciones generales representa la racionalización de la técnica contractual, como manifestación concreta del proceso racionalizador de la total actividad de una empresa”.
Algunos contratos tipo estampados en formularios son admitidos por la legislación, ej., contratos relacionados con seguros, la prehorizontalidad o propiedad horizontal, pues quien celebra un seguro debe someterse al contrato prerredactado que constituye una póliza tipo aceptada por la Superintendencia de Seguros, y quien adquiere un departamento en propiedad horizontal debe adherirse al reglamento del edificio preexistente y también a un boleto prerredactado por la empresa vendedora, que es igual para todos los adquirentes de departamentos de ese edificio.
En el tráfico negocial moderno, las condiciones generales son consecuencia de la “standarización”, y fortifican la posición de los empresarios, quienes al imponer dichas condiciones mejoran su situación contractual, disminuyendo sus riesgos, eliminando muchas de sus responsabilidades, y sometiendo en fin al otro contratante a circunstancias que le son desfavorables.
Ossorio dice que “Constituye una típica y cada vez más frecuente modalidad de contratación, que se caracteriza por el hecho de que es una de las partes la que fija las cláusulas o condiciones, iguales para todos, del contrato, cuya celebración se propone, sin que quienes quieran participar en él tengan otra alternativa que aceptarlo o rechazarlo en su totalidad; es decir, adherirse o no a los términos del contrato preestablecido, sin posibilidad de discutir su contenido...” [8].
Para Vallespinos, contrato de adhesión es aquel en el cual el contenido contractual ha sido determinado con prelación, por uno solo de los contratantes al que se deberá adherir el co-contratante que desee formalizar una relación jurídica obligatoria[9].
Se trata, pues, de una modalidad específica que continúa siendo un acuerdo contractual, con las mismas connotaciones, pero con una manera diferente de prestar el consentimiento, por la diferente posición negocial que sustenta cada una de las partes. Ya hemos puntualizado que este tipo de contratos ha sido la consecuencia del maquinismo y de la transformación tecnológica del siglo XX[10].
Se trata de condiciones que, puestas pre-contractualmente por una de las partes, motivan la adhesión de la otra parte si es que ésta quiere llegar a celebrar el contrato. Este sistema o modalidad da origen o nacimiento a los llamados contratos por adhesión que comenzaron llamándose contratos de adhesión. En ellos, conforme a la opinión de Lafaille, la diferencia sólo existe en lo que se refiere a la forma de manifestarse o de constituirse el consentimiento.
El origen de la terminología empleada tuvo comienzo en Saleilles, quien la popularizó en su obra sobre la declaración de voluntad, modificándosela con el cambio de la preposición “de” que ha sido reemplazada por la partícula “por”, habiéndose asimismo adoptado otras terminologías, como, por ejemplo, “contrato tipo” y “condiciones generales” como se lo llama en España. En el proyecto de reformas de 1936 se lo denominó “ofertas al público”.
Como apunta Videla Escalada[11]: “El cambio de preposición, pese a su escasa entidad, significa una variación fundamental en el concepto mismo de la figura, ya que descarta la posibilidad de equiparar a estas convenciones con los contratos especiales, que han encontrado ubicación en los códigos civiles a lo largo de los tiempos, y señala que sólo se encuentra en juego, y asume características especiales, uno de los elementos esenciales del contrato: el consentimiento”.
No estamos frente a una categoría especial o una figura típica, como podrían ser los contratos de compraventa, locación, comodato, etc., sino que difiere la forma en que se llega a celebrar o prestar el consentimiento. Forma que se refiere sólo a uno de los elementos esenciales pero que no modifica su esencia, la voluntad libremente expresada en cuanto a querer concretar el acuerdo. La parte tiene la posibilidad de no celebrar el contrato, aunque, si se decide a hacerlo, debe someterse a las condiciones preestablecidas por la otra parte. Dice Videla Escalada que Así como puede contratarse “por” correspondencia o “por” agentes o “por” teléfono, con las peculiares consecuencias jurídicas que cada uno de esos modos origina, igualmente puede celebrarse el acto “por” adhesión, y también, en tales circunstancias, ello ha de producir ciertos efectos propios”.
Tratando de puntualizar las características específicas de este tipo contractual, pueden ser notas distintivas: 1) simplificación del acuerdo; 2) desigualdad de las partes; 3) papel del Estado; 4) promesa pública, firme e irrevocable, y 5) predominio del interés general[12].
Aclaramos:
1) La simplificación del acuerdo, que hace que el aceptante no pueda diferir o Modificar la propuesta ya prerredactada a la que debe adherirse, motiva una notoria economía de tiempo, que está también asegurada por la irrevocabilidad de la oferta, que por su parte impide al proponente modificarla o retractarse.
2) La desigualdad de las partes consiste en que una de ellas ha tenido el privilegio de determinar las condiciones en que debe ser aceptada la propuesta, y es la que origina los mayores problemas en el análisis de esta categoría por haber facilitado los posibles abusos en perjuicio del contratante más débil.
3) El papel del Estado está dirigido a evitar los posibles abusos en perjuicio del contratante más débil. El Estado puede tomar intervención en esta clase de contratos por intermedio de los tres poderes que lo componen: el Legislativo, por la sanción de leyes que establezcan las condiciones generales a que deben ajustarse estos actos en general o determinadas hipótesis en particular; el Ejecutivo, por la pertinente vía de reglamentación que posibilita el control sobre las cláusulas establecidas por los oferentes o proponentes; y finalmente, el Judicial, que en la interpretación y valorización de cada uno de los casos específicos que lleguen a dirimirse ante él, puede corregir el contrato o llegar hasta su anulación si apareciese viciada la voluntad del aceptante.
4) La promesa pública, firme e irrevocable tiene estado público desde el momento que se emite y no puede luego ser modificada por el oferente, quien también queda sujeto y atado al cumplimiento de las condiciones generales que ha cristalizado en la formulación de su oferta.
5) El predominio del interés general está dado por la simplificación del sistema que permite contrataciones acordes con la realidad fáctica producida como lógica consecuencia del desarrollo tecnológico de la sociedad.
Planiol, Ripert y Esmein señalan cinco elementos o rasgos característicos: a) una oferta de carácter general y permanente; b) el oferente goza de un monopolio de hecho o, al menos, de una gran fuerza económica; c) el objeto del contrato es la prestación de un servicio de utilidad pública; d) la oferta se instrumenta como contrato tipo cuyas condiciones generales son presentadas en bloque a los diversos destinatarios; e) existe un conjunto de cláusulas favorables para quien las formula. [13]
Vallespinos entiende que para que quede configurado el contrato por adhesión son necesarios dos momentos jurídicos, que consisten en su preelaboración por una de las partes y en su perfeccionamiento o formación.
No se trata de una oferta para su consideración y discusión, sino de una situación jurídica que presenta una sola opción para que quede configurado el contrato: la aceptación lisa y llana de las condiciones generales elaboradas. La oferta, en este supuesto, está dirigida al público en general, haciéndosela conocer, en la mayoría de los casos, mediante la publicidad. En un segundo momento en la formación del contrato se produce la entrega del contrato tipo —en forma de solicitud, formulario impreso, etc.—, cuando se ponen en contacto oferente y posible adherente. El modelo no se entrega para su discusión sino simplemente para que el aceptante manifieste o no su adhesión a las condiciones preestablecidas y que figuran condicionando su posible conformidad. Si dicha propuesta es aceptada, debe serlo mediante la simple adhesión a las condiciones generales predispuestas que han llegado al aceptante.
Vallespinos pone de resalto la importancia que se debe asignar a estos dos momentos trascendentes en la formación del contrato, cuyo análisis detallado nos permitirá compararlo con la situación similar que se plantea ante una formulación de oferta común en cualquier otro tipo de contrato[14].
Para este autor es allí donde notamos diferencias con la clásica estructura del contrato, ya que se ha producido una modificación en uno de sus elementos; precisamente en la declaración de voluntad común. Puntualiza que él habla de modificación y no de extinción o desaparición, por cuanto, en definitiva, considera que en este tipo de contratos están dados todos los presupuestos necesarios para la existencia del contrato clásico o tradicional. Agrega que tan sólo hay una alteración en el acuerdo de voluntades, que aparece como “impuesto” o, con más precisión, preelaborado por una de las partes, preelaboración que hace que la otra parte sólo tenga libertad de tomarlo o no, situación que existirá aun en los supuestos en los cuales como consecuencia de un monopolio la posibilidad de contratar determinado servicio se agotaría con la empresa o entidad que ha formulado la propuesta o ha remitido el correspondiente formulario de solicitud. Aun en estos supuestos quedaría siempre para el aceptante adherente la posibilidad de no querer celebrar el contrato, pues sin su consentimiento no nacerá la relación contractual.
En consecuencia, en el acuerdo de partes existen dos posiciones claras y bien diferenciadas: por un lado, la expresión de una de las voluntades mediante condiciones generales predispuestas, y en el otro, una voluntad que se manifiesta por la adhesión a esas condiciones generales. Pero, insistimos, estos dos elementos que son tipificantes del contrato por adhesión resultan necesarios y distintos, separables y pertenecientes a dos voluntades diferentes, que atañen a la existencia de dos partes con intereses contrapuestos. Una moderna denominación permite hablar de estipulante en lugar de oferente, y de adherente en lugar de aceptante.
Analizando la naturaleza jurídica de este tipo de contratos, adherimos a la posición contractualista, por admitir, conforme lo hemos expresado, que sólo hay una modificación y no una supresión de la voluntad del aceptante.
Hay, sí, una desigualdad en el plano genético de la formación del contrato, pero dicha desigualdad no es atentatoria o excluyente del requisito específico de la libertad de aceptar o no que configura la potestad jurídica indispensable para la existencia del acuerdo.
En opinión de Videla Escalada[15], puede intentarse dar un concepto diciendo que hay contrato por adhesión cuando en un acto jurídico bilateral destinado a reglar los derechos de las partes en el ámbito patrimonial, la redacción del contrato, o sea, las cláusulas de la convención, queda librada a una sola de las partes, mientras que la otra puede sólo concretarse a aceptarla o no, pero no a modificarla; es decir que aquella a la que denominamos proponente goza de un mayor poder contractual, en cuanto a esa convención, respecto de la otra parte, ya que tiene la posibilidad de prestar un servicio o realizar un hecho de interés general, que puede hasta configurar un hecho de verdadero monopolio; que, además, la redacción del contrato constituye un todo orgánico, de posible contenido favorable para quien la preparó; que la oferta es abierta al público, teniendo carácter firme e irrevocable; todo lo cual permite la simplificación del acuerdo, generando una desigualdad entre las partes que puede hasta motivar la intervención del Estado en forma preventiva o posterior, en ejercicio del poder público, por cualquiera de sus órganos propios, para evitar los eventuales perjuicios derivados de la posible existencia de un abuso en las condiciones predispuestas.
Coincidimos, con la tesis que admite, a pesar de las connotaciones propias de este tipo de acuerdos, que en los llamados contratos por adhesión a condiciones generales, está presente el consentimiento, y que resulta necesaria la voluntad de ambas partes para que se concrete.
2. Definición y requisitos [arriba]
El Art. 984 CCC incorpora una definición legal de contrato por adhesión poniendo el acento en que uno de los contratantes (adherente) se limita a adherir a lo establecido previamente por la otra o un tercero sin haber participado en la redacción., criticada por Rivera por considerar mas clara poner el acento en que una de las partes se vio precisada a dar su consentimiento[16]
Lo hace diciendo expresamente que el contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.
La jurisprudencia comercial ha establecido desde la década del 80 ciertos parámetros particulares para el tratamiento de las Cláusulas generales y el Art 10 de la Ley de Protección al consumidor establece el contenido del denominado documento de venta en los contratos de consumo, que se vuelcan en la norma del Art. 985 CCC.
Son requisitos de las mismas ser comprensibles (poder ser entendidas por co-contratante) autosuficientes (lo que limita la situación de remisión a cuerpos no entregados), su redacción debes ser clara (no obscura o ambigua) completa (autosuficiente) y fácilmente legible (se debe a la exigencia usual del tamaño del tipo de letra, de alli la denominada letra chica del contrato).
Expresamente se establece que se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.
El texto del articulo reafirma que se tendrán por no escritas aquellas cláusulas que reenvían a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponerte, pero engloba las dos situaciones posibles la de la entrega simultanea y la anterior que no son iguales por la premura a veces de celebrar el negocio.
La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares y creemos que esto resulta muy acertada esta referencia pues permite su aplicación a los contratos por adhesión realizados por estos medios, ya que no siempre estaremos en el ámbito de los contratos de consumo y donde se recurre a las disposiciones especiales, vemos que en estos casos ya no se discutirá y se recurría una norma expresa que estableciera la aplicación de la normativa de los contratos por adhesión
3. Las denominadas cláusulas particulares en estos contratos [arriba]
En virtud de la autonomía de la voluntad las partes pudieron siempre establecer las cláusulas particulares en materia contractual respetando pautas generales del limite establecido por el ordenamiento en general y en los contratos en particular, esto es muy claro en materia de contratos paritarios y tenia aun mayor importancia n los contratos por adhesión como lo sostuvo nuestra doctrina y Jurisprudencia al darle preeminecia en la interpretación de esta modalidad contractual.
En el CCC en el Art 986 se hace referencia a aquellas cláusulas que son negociadas individualmente y que son insertas en el contrato por adhesión ampliando, limitando, suprimiendo o hasta interpretando una de las cláusulas generales, recepcionando el valor de la autonomía de ambas partes por encima de la voluntad del predisponerte, generalmente autor de la cláusula general
Recordemos que la cláusula general es la que ha sido redactada con alcance general para ser utilizada en todos los contratos particulares de la misma especie y sera predispuesta cuando ha sido determinada unilateralmente por una de las partes
Vemos a fin de evitar discusiones se cubre todos los posibles aspectos de la dinámica hasta la interpretación autentica y en caso de incompatiblidad entre las cláusulas generales y las particulares prevalecen estas ultimas, se considera a estas el fruto de la libre discusión y plena autonomía de las partes
Estas cláusulas particulares aunque el artículo no lo dice expresamente tiene que respetar siempre los límites impuestos por la buena fe y el orden público[17]
4. La Interpretación de las cláusulas ambiguas [arriba]
La jurisprudencia y la doctrina ha sostenido reiteradamente este tipo de interpretación contra el autor de la norma en caso de ser la redacción ambigua (cuando da lugar a mas de un sentido), a modo de sanción por no cumplir con el principio de claridad y buena fe que debe imperar en las transacciones.
Es positiva la incorporación expresa de una norma de interpretación contra el predisponerte como lo hace el Art 987 CCC que podemos también unir con el requisito de que las cláusulas sean comprensibles (Art 985) aunque debemos recordar la experiencia de que cada vez que la Jurisprudencia identifica una de estas cláusulas las condiciones generales de las cláusulas son cada vez mas claras en contra del predisponente[18]
5. El problema de las cláusulas abusivas [arriba]
Hemos dicho que el hecho que una parte tenga menor poder de negociación que otra puede ser decisivo, el mero consentimiento de las partes, si ellas están en situaciones demasiado desiguales, no siempre basta para garantizar la justicia del contrato, en esta corriente jurídica Josserand señalo que la defensa del débil jurídico es la preocupación esencial del derecho moderno,
Vemos que la función de protección de la debilidad jurídica es llevada a cabo muchas veces mediante la coordinación, como un mínimo inderogable que condiciona la autonomía privada sobre el que se construirá el contrato estableciéndose ciertas normas cargadas de orden publico que no pueden ser vulneradas y otras mediante normas de interpretación como es el caso de la debilidad ante una posición dominante que determina soluciones especiales.[19]
Frente a la existencia de este tipo de cláusulas abusivas en la Argentina se ha aplicado en muchos casos el Abuso de derecho (Art 1071 CC) y con anterioridad el limite de la moral y buenas costumbres o la ilicitud (art. 953 del CC) y planteadote la nulidad o ineficacia parcial de la cláusula en cuestión
Recordemos que el Art. 37 LDC se refiere a las cláusulas que invierten la carga de la prueba, importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor, amplíen los derechos de la otra parte, desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños.
El Decreto Reglamentario de la ley de Defensa al Consumidor Argentino nos brinda un concepto y establece que se consideraran términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre obligaciones y derechos entre las partes en concordancia con la Directiva 93/13.
En los contratos de contenido predispuesto suelen descalificarse a las cláusulas abusivas o condiciones generales irritas hablando de su contraposición al contenido ético, con la utilización de los argumentos de la buena fe, la moral, las buenas costumbres y la debilidad jurídica de uno de los co-contratantes y suele contraatacarse tal argumentación diciendo que no se tiene por que presumir que el co-contratante tenido por débil es un ignorante.
El articulo del CCC si bien da una formula abierta establece una serie de situaciones en las cuales las cláusulas se tendrán por no escritas, estas serán: las que desnaturalicen las obligaciones del predisponerte (inc a) o que amplían sus derechos emanados de normas supletorias (inc b), las cláusulas que implican renuncia o restricción de los derechos del adherente (inc b) y las que no son razonablemente previsibles por su contenido, redacción o presentación.
La doctrina ha hablado en ciertos casos del vicio de sorpresa (Leiva Fernández) y Rivera recalca que para saber si una cláusula es inusual deberemos tomar en cuenta las estipulaciones regularmente usadas dentro del sector en que se trate y además las negociaciones entabladas entre las partes[20].
Son situaciones en las que se entiende que conllevan a la perdida del equilibrio entre las prestaciones del contrato. Indican que se cambiaria lo que se considera la normalidad del “ser” del contrato por eso si hubiese una adecuada compensación o contraprestación debe tenerse en cuenta
Se trata de formulas abiertas que permiten al Juez también efectuar un análisis de conjunto para determinar si se justifica la descalificación de la cláusula. Constituyen un standart de gran amplitud que permite abarcar un extenso universo de situaciones que conciernen al mantenimiento de la equivalencia en la relación conforme a todas las circunstancias del caso y se vincularía también con la noción de causa final.
La aprobación expresa por el adherente de estas cláusulas siempre ha causado discusión en la Doctrina y se ha sostenido que seria valida si respeta los limites de la buena fe y siempre que la aceptación de la cláusula tenga una causa justificada y sea razonable
La LDC para el ámbito de consumo establece en el Art 38 la regulación aplicable a los contratos de adhesión y a los contratos formularios disponiendo que la autoridad de aplicación vigilara que los contratos no contengan cláusulas previstas en el Art 37.
Vemos que el CCC considera expresamente que ni la aprobación por el ente de control administrativo de una cláusula hace obligatoria la misma o no revisable, por el Juez, solo brinda la apariencia de licitud, pudiendo este declarar la nulidad de la misma, generalmente estamos frente a un caso de nulidad parcial, y de ser necesario integrar el contrato para mantener la finalidad del mismo (Art 989.) Rivera señala que la solución no es igual a la prevista en el 398 CCC donde el juez solo puede integrar el acto si la cláusula es separable mientras que el Art 989 CCC prescinde del criterio de la separabilidad y operara siempre la integración aunque se haya afectado por la cláusula abusiva la finalidad del contrato[21]
6. Reflexión final [arriba]
Dijimos que las cláusulas especiales insertas en un contrato se basan en el principio de autorregulación y de la autonomía de la voluntad, y son de utilización usual en la dinámica contractual, sean ellas previstas para el caso concreto como así también, para la generalidad de la figura contractual, (como por ej las cláusulas de escape o las de rescisión unilateral en contratos de franquicia, concesión o suministro) pero no siempre serán consideradas validas o serán respetadas en una revisión judicial del contrato, pues podemos encontrarnos con supuestos de nulidad o también de ejercicio abusivo de la misma.
Sobre todo en materia de contratos por adhesión el tema es trascendente por la importancia del trafico negóciala y por no estar esto en la tutela del derecho de Consumo, que en Argentina esta cargada de Orden Publico y que el CCC trata a partir del Art 1117.y que habrá de armonizarse con la Ley especial y la garantía Constitucional del Art 42 CNA.
Notas [arriba]
[1] MOSSET ITURRASPE, J- LORENZETTI, R, Defensa del Consumidor, Rubinzal Culzoni
[2] SHAFER,H-OTT, C, Manual de Análisis económico del derecho, Ed Tecnos
[3] ALTERINI, A, Contratos – Teoria General, Ed Abeledo Perrot
[4] ALTERINI, A, Contratos – Teoria General, Ed Abeledo Perrot
[5] GARRIDO CORDOBERA, L, Contratos Parte General , en Incidencia del Código Civil y Comercial T 3, Ed Hammurabi
[6] GARRIDO,R-ZAGO;J,-GARRIDO CORDOBERA;L Contratos Civiles y Comerciales, Pte General, Ed Hammurabi, pag 78 y ss
[7] ALTERINI; A. La regulación del contrato uniforme”, en La contratación en el tráfico contemporáneo, Instituto de Derecho Privado, Anuario 1979, Ed. Belgrano, vol. 2, pág. 28
[8] OSSORIO, M, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Editorial Heliasta
[9] VALLESPINOS, C G,. El contrato por adhesión a condiciones generales, Ed. Universidad, pág. 237
[10] GARRIDO,R-ZAGO;J,-GARRIDO CORDOBERA;L Contratos Civiles y Comerciales, Pte General, Ed Hammurabi
[11] VIDELA ESCALADA, F, Contratos por adhesión, en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Héctor Lafaille, , 1968, pág. 718
[12] LAFAILLE, H. Tratado de derecho Civil, t. VIII, Contratos, Vol. I, n° 122.
[13] PLANIOL; RIPERT Y ESMEIN en Tratado práctico de derecho civil francés, t. VI, Obligaciones, cit., por Videla Escalada, en Contratos por adhesión., pág. 724.
[14] VALLESPINOS, C G. El contrato por adhesión a condiciones generales, pag 241
[15] VIDELA ESCALADA, F, Contratos por adhesión, en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Héctor Lafaille, , 1968, pág. 730
[16] GARRIDO CORDOBERA, L, en Comentario en Código Civil Comercial, Garrido Cordobera- Borda- Alferillo Ed Astrea
RIVERA; J Código Civil y Comercial Comentado, T 3 ,Comentario Art 971 pag 438, Ed La Ley
[17] GARRIDO CORDOBERA, L, en Comentario en Código Civil Comercial, Garrido Cordobera- Borda- Alferillo Ed Astrea
[18] GARRIDO CORDOBERA, L, en Comentario en Código Civil Comercial, Garrido Cordobera- Borda- Alferillo Ed Astrea
[19] GARRIDO CORDOBERA, L, Contratos Parte General , en Incidencia del Código Civil y Comercial T 3, Ed Hammurabi
[20] RIVERA; J Código Civil y Comercial Comentado, T 3 ,Comentario Art 989 pag 467, Ed La Ley
[21] RIVERA; J Código Civil y Comercial Comentado, T 3 ,Comentario Art 989 pag 469, Ed La Ley
| 
