Detalles prácticos para discutir el futuro de la implementación del Teletrabajo
(2da Parte)
Por Adela Pérez del Viso*
1. Normas de higiene y seguridad en teletrabajo [arriba]
Antes de 2020 existieron algunas normas y recomendaciones sobre seguridad e higiene en el teletrabajo:
1.1. Resolución 1552/2012 SRT: (rige desde el 1-11-12).
Artículo 1º — Se entiende por teletrabajo a la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de TIC.
Art. 2º — Establécese, en relación con los trabajadores que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo que el empleador deberá notificar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) a la que estuviera afiliado, la localización de los teletrabajadores, según el siguiente detalle:
- Lista de trabajadores (apellido, nombres y C.U.I.L.);
- Lugar y frecuencia de teletrabajo (cantidad de días a la semana);
- Posición o tareas asignadas a los trabajadores (administrativas, ventas, otras).
Art. 3º — Establécese que el empleador deberá proveer a los teletrabajadores de los siguientes elementos¿
- UNO (1) silla ergonómica.
- UNO (1) extintor portátil contra incendio (matafuego de 1 kg. a base de HCFC 123).
- UNO (1) botiquín de primeros auxilios.
- UNO (1) almohadilla para ratón (“pad mouse”). (detalle curioso).
- UNO (1) Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo
Art. 4º — Establécese que el empleador, previo consentimiento del trabajador y notificando fecha y hora cierta de visita, puede verificar las condiciones del lugar determinado por el trabajador para la ejecución de su tarea, a través de un profesional del área de Higiene y Seguridad de la Empresa, quien puede ser acompañado por un técnico de la A.R.T. o un representante de la Entidad Gremial.
Art. 5º — La evaluación de las condiciones generales de trabajo se efectuará conforme lo determine la Coordinación de Teletrabajo del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA NACION.
También se había publicado, por parte de Ministerio de Trabajo, en 2019,un libro llamado “Teletrabajo decente en Argentina. Primer libro blanco nacional de buenas prácticas en teletrabajo, trabajo remoto y trabajo conectado”[1] Contiene numerosas recomendaciones, que abarcan Teletrabajo y también cuidado del medio ambiente, y son interesantes las estadísticas que menciona, entre ellas:
- Que la mayoría (alrededor del 90 %) del llamado teletrabajo se realizaba sólo una vez a la semana en lo que se denominaba home office.
- Que la mayoría (97 %) de los teletrabajadores tenía entre 21 y 35 años.
Todas ellas, estadísticas de 2019 o antes.
1.2. Resolucion 21/2020 SRT:
A partir de Marzo de 2020 fue necesaria la reclusión en los hogares por cuidado en relación Coronavirus. En conecuencia, la SRTdicta la resolucion 21/2020:
ARTÍCULO 1º.- Establécese que los empleadores que habiliten a sus trabajadores a realizar su prestación laboral desde su domicilio particular en el marco de la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto N° 260 de fecha 12 de marzo de 2020 deberán denunciar a la ASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO (A.R.T.) a la que estuvieran afiliados, el siguiente detalle:
- Nómina de trabajadores afectados (Apellido, Nombre y C.U.I.L.).
- Domicilio donde se desempeñara la tarea y frecuencia de la misma (cantidad de días y horas por semana).
El domicilio denunciado será considerado como ámbito laboral a todos los efectos de la Ley N° 24.557 sobre Riesgos del Trabajo.
ARTÍCULO 2°.- Establécese que la Resolución de esta SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (S.R.T.) N° 1.552 de fecha 08 de noviembre de 2012 no resulta aplicable a los supuestos de excepción previstos en el artículo 1° de la presente.
1.3. Decreto 27/2021:
En relación con el Teletrabajo, en el decreto 27/2021 se establece:
ARTÍCULO 14.- Higiene y Seguridad Social. El MTSS como Autoridad de Aplicación de la presente Ley, a través de la SRT, organismo descentralizado actuante en el ámbito del citado Ministerio, deberá elaborar un estudio sobre las condiciones de higiene y seguridad aplicables y de la eventual necesidad de incorporar al listado previsto en el artículo 6°, inciso 2 de la Ley N° 24.557 y sus modificaciones, las enfermedades profesionales relativas a la modalidad laboral del teletrabajo, conforme el procedimiento previsto en la mencionada norma.
1.4. En conclusión:
Antes de 2020 existía la resolucion de 2012 de la SRT que imponía la obligación de denunciar la nómina de trabajadores en teletrabajo al organismo de control, dónde trabajarían, y la obligación de proveerles de silla ergonómica, path (¿?), extintor, botiquín de primeros auxilios, y un manual de buenas prácticas en teletrabajo (MTSS 2011, el cual entendemos habría quedado desactualizado).
Durante 2020, desde Marzo, se dispuso que los trabajadores quedaban exceptuados de concurrir al lugar de la empleadora (en virtud de ASPO), y que según la naturaleza de la tarea, podrían realizar trabajo remoto en la casa; pero que para ese caso, la unica obligación de la empleadora era denunciar la nómina de los empleados a la SRT, mientras durara el Aislamiento.
Con la terminación de ASPO en Diciembre 2020, ha retomado su vigencia la resolución 2012 y los requerimientos a la empleadora en caso de utilizar al empleado en home-office.
Y para los supuestos de Teletrabajo en los términos de la ley 27555, falta todavía “elaborar un estudio (por el MTSS) sobre las condiciones de higiene y seguridad aplicables y de la eventual necesidad de incorporar al listado previsto en el artículo 6°, inciso 2 de la Ley N° 24.557 y sus modificaciones, las enfermedades profesionales relativas a la modalidad laboral del teletrabajo.”
2. Negociación colectiva y teletrabajo [arriba]
2.1. Normas delegadas en forma imperativa y normas delegadas de manera opcional:
El tema de Derecho colectivo en esta ley es sorprendente, en cuanto a la cantidad de cláusulas en las que se menciona una delegación a lo que llegue a convenirse por negociación colectiva. Se utiliza a veces una autorización y a veces una delegación imperativa. (A veces “podrá” y a veces “deberá”).
Delegación imperativa: Lo que será con carácter obligatorio:
- La regulación específica de cada actividad (por convenios colectivos de cada actividad, respetando los principios de orden público). Ello impactará sin dudas en las otras cláusulas que han quedado “en modo facultativo”.
- Todo lo que tiene que ver con las compensaciones por los elementos de trabajo que aporta el propio trabajador.
En este aspecto, según el Dr. Carlos Toselli, existirían versiones que apuntan a que en todo caso siempre el empleador debe ser el que aporte los elementos de trabajo pues en caso contrario se producirá una discriminación digital, donde sólo los empleados que cuenten con elementos técnicos buenos y suficientes recibirán trabajo[2].
Se debe consensuar por convenio colectivo, también la “compensación de mayores gastos”; éste es un aspecto que no es simple si en la vivienda hay otras personas que hacen teletrabajo o utilizan la misma tecnología o conectividad.
- El establecimiento del cupo cuando hay prestaciones transnacionales. Hay algun convenio que ya ha empezado a analizar esto, como el convenio de choferes particulares.[3]
Delegación opcional:
- Establecer a través de los CCT la combinación entre trabajo presencial y teletrabajo.
- La reversibilidad ab initio: pues la norma dice en principio que no hay reversibilidad cuando el trabajador comenzó como teletrabajador, salvo que ello se llegue a establecer mediante CCT
Sería entonces aconsejable un “convenio marco” que pacten los sindicatos y gremios, para el supuesto de toda la modalidad en Teletrabajo.
- Otro tema que queda sujeto a la buena voluntad de la negociacion colectiva: el tema de las tareas de cuidado, dado que algunas se pueden pactar por CCT. No queda claro si la jornada menor implica disminución de salario, o bien si es jornada menor pero con salario completo. Esto tendría que ser pactado por negociacion colectiva.
- En el tema de la capacitacion: Hay un rol de la negociación colectiva en la posibilidad de que se realice la capacitacion de manera conjunta entre el Ministerio de Trabajo y la asociación sindical. Los cursos deben estar incluidos en la carga horaria del trabajador.
- El control del trabajo y del tiempo también queda delegado en parte a lo que se convenga, dado que debe ser realizado “mediante auditorias con representacion sindical y de los empresarios” dice la reglamentación.
- La reparación de los elementos de trabajo: Este tema también queda delegado posiblemente a los convenios colectivos, dado que se establece que el tiempo que demande su reparación debe ser considerado un tiempo de trabajo. Y el empleador debe proveer su reemplazo con la mayor brevedad posible.
2.2. Representación sindical:
En cuanto a la representación sindical, las personas que realicen Teletrabajo van a integrar el total de los trabajadores, en conjunto con los que trabajan en forma presencial, a los fines de determinar y designar la participación sindical.
El artículo 13 del decreto 27/21 dispone:
ARTÍCULO 13.- Representación Sindical. La anexión prevista en el artículo 13 de la Ley N° 27.555 tendrá lugar en el establecimiento donde la persona que trabaja prestaba servicios presenciales con anterioridad. En los casos en que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, aquella debe llevarse a cabo previa consulta con la entidad sindical.
En este aspecto, puede llegar a producirse un conflicto de encuadre, sobre todo con las personas que son contratadas ab initio como teletrabajadores, y que por tanto, desde siempre se han desempeñado desde un lugar diferente del establecimiento de la empleadora, y pueden considerarse “empleados informáticos”, y no de otra naturaleza.
2.2.1. Un precedente de reclamo por teletrabajadores:
En este aspecto, es importante traer a colación el fallo “Federación argentina de empleados de comercio y servicios c/ Axoft Argentina SA s/ cobro de aportes y contribuciones”, donde la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó en fecha 12 de octubre de 2017,[4] la sentencia de primera instancia que había desestimado la demanda por cobro de contribuciones pretendidamente adeudadas por la empresa demandada al Sindicato de empleados de comercio, propias de la CCT N° 130/75.
La demanda había sido iniciada por la FAECYS contra una empresa informática dedicada a la creación y desarrollo de programas de computación y sistemas degestión informática para empresas. Se reclamaba el aporte patronal del 3,5% de las remuneraciones, incluso en forma retroactiva, y el comúnmente conocido aporte “Seguro de Retiro La Estrella”.
Se acreditó en el juicio la actividad de la empresa, y que la misma tenía sólo a una parte de su personal encuadrado en el CCT 130/75. Por asumir la entidad sindical que la totalidad del personal de la empresa debía estar encuadrado en el mencionado convenio, accionó reclamando el aporte referido respecto de la totalidad del personal.
En primera instancia se rechazó la demanda, mencionando el encuadramiento convencional del sector de la informática, los distintos sindicatos que concurrían a representar a los trabajadores que presta servicios en esas empresas y los CCT que tales sindicatos habían suscripto. La actora apeló, intervino la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la cual rechazó la demanda, compartiendo los fundamentos de primera instancia.
Según el voto mayoritario de la Sala II, Dr. Miguel Pirolo: (a) se destaca la condición de la empresa demandada de socia activa desde el año 2005 respecto de la cámara que nuclea a las empresas de la misma especialidad, CESSI, (Cámara de Empresas de Software y Servicios Informáticos); (b) la suscripción entre dicha cámara y la Unión de Trabajadores de Sociedades de Autores y afines de la República Argentina (U.T.S.A), de un Convenio Colectivo para la Industria del Software que comprende a los trabajadores de la actividad o industria del software en todo el país; (c) la suscripción de un Convenio Colectivo de Empresa entre el sindicato anteriormente referido y la empresa Symantec Software Argentina S.A.; y (d) La situación de la Unión Informática, entidad con inscripción gremial, efectuada luego de lo resuelto en la acción de amparo que tramitó en el Juzgado del Trabajo Nro. 11 (Cfr. “Unión Informática c/ M.T.E. Y S.S. s /amparo”; Expte Nº 35.977/12) luego del cual el Ministerio de Trabajo inscribió en el Registro de Asociaciones Sindicales de Trabajadores a la Unión Informática con carácter de Asociación Gremial de primer grado para agrupar a los trabajadores que se desempeñan bajo relación de dependencia con empresas del ámbito privado cuya actividad sea la informática y se encuentren involucrados en software de aplicación, consultoría informática, auditoría informática…etc. A lo dicho se agrega, según este voto mayoritario, lo informado por el perito contador en el sentido que mediante la Escritura Nº 158 de “Constitución de la sociedad Axoft Argentina S.A., en la cláusula tercera, se establece que su objeto social está dirigido a la investigación, desarrollo, generación y comercialización de programas de computación y comunicaciones, en sus aspectos lógico y físico en general como, asimismo, todos los servicios de auditoría, apoyo, consultoría y demás complementarios, obtención y registro de marcas, exportación, compra e importación de elementos que hagan a su objeto y actividades afines.
En el fallo también se valoró la calificación legal de “industria”que tiene el negocio del software según lo normado por el artículo 4 de la ley de Promoción del Software N° 25.922, a cuyo tenor quedan comprendidas en dicho régimen las siguientes actividades: “la creación, diseño, desarrollo, producción e implementación y puesta a punto de los sistemas de software desarrollados y su documentación técnica asociada, tanto en su aspecto básico como aplicativo, incluyendo el que se elabore para ser incorporado a procesadores utilizados en bienes de diversa índole, tales como consolas, centrales telefónicas, telefonía celular, máquinas y otros dispositivos...”. Asimismo, el art. 5º de la misma ley establece que “A los fines de la presente ley, se define el software como la expresión organizada de un conjunto de órdenes o instrucciones en cualquier lenguaje de alto nivel, de nivel intermedio, de ensamblaje o de máquina, organizadas en estructuras de diversas secuencias y combinaciones, almacenadas en medio magnético, óptico, eléctrico, discos, chips, circuitos o cualquier otro que resulte apropiado o que se desarrolle en el futuro, previsto para que una computadora o cualquier máquina con capacidad de procesamiento de información ejecute una función específica, disponiendo o no de datos, directa o indirectamente”.
Luego de todos estos fundamentos y detalles, se resalta la “DOCTRINA DE LA ACTIVIDAD PRINCIPAL” como elemento base del encuadramiento convencional, la cual surge del Fallo Plenario Nro. 36 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa: “Risso Luis c/ Química La Estrella”, del 22-3-1957, con lo cual se concluye que la actividad principal de la empresa demandada no se condice con aquella que fue tenida en miras al concebirse el CCT 130/75, que la empresa demandada, en razón de su actividad específica, no estuvo representada en la celebración del CCT 130/75 ni se encuentra –por tanto- comprendida en el ámbito subjetivo de aplicación del referido convenio.
“La circunstancia de que una entidad gremial ejerza la representatividad de cierto grupo de trabajadores no implica que los convenios colectivos que celebra con alguna o algunas entidades patronales o empresariales, hayan de valer para cualquier empleador, de cualquier actividad que fuere, porque la representación válida de éste es requisito básico para ello, en los términos del art. 9 de la ley 14250. “
En este voto mayoritario el magistrado adhirió también al fundamento de primera instancia de que era intrascendente el hecho que la demandada haya tenido a una parte de su personal encuadrado en el Convenio Colectivo de Comercio N° 130/75, por cuanto se habría tratado de un error, que “…no puede convalidar la procedencia de pagos futuros con fundamento en un convenio que no resulta aplicable…”
En síntesis, se aplicaron los principios básicos que rigen el encuadramiento convencional de trabajadores dependientes, basados en la determinación de la actividad principal desarrollada en la planta, empresa o unidad productiva que se trate, y la representatividad que el sector empleador que desarrolla dicha actividad principal tuvo en la suscripción del CCT 130/75.
3. Derecho de Desconexión del Trabajador- Y otros derechos [arriba]
3.1. Encuadre normativo:
- En la ley 27555 se prevé lo siguiente:
Artículo 5°- Derecho a la desconexión digital. La persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. No podrá ser sancionada por hacer uso de este derecho.
El empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.
Artículo 6°- Tareas de cuidados. Las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica, t endrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada. Cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos se presumirá discriminatorio resultando aplicables las previsiones de la ley 23.592.
- En el decreto 27/21 se observan estas normas reglamentarias:
ARTÍCULO 5°.- Derecho a la desconexión digital. Cuando la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios o en aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva, se admitirá la remisión de comunicaciones fuera de la jornada laboral. En todos los supuestos, la persona que trabaja no estará obligada a responder hasta el inicio de su jornada, salvo que concurran los supuestos contenidos en el artículo 203 de la Ley N° 20.744 (t.o. 1976).
No se podrán establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión. Los incrementos vinculados a la retribución de las horas suplementarias no serán considerados incentivos.
ARTÍCULO 6°.- Tareas de cuidados. La persona que ejerza el derecho a interrumpir la tarea por razones de cuidado en los términos del artículo 6° de la ley que por la presente se reglamenta, deberá comunicar en forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuando esta finaliza. En los casos en que las tareas de cuidado no permitan cumplir con la jornada legal o convencional vigente se podrá acordar su reducción de acuerdo a las condiciones que se establezcan en la convención colectiva.
No se podrán establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho indicado en el párrafo anterior.
Los empleadores y las empleadoras y los trabajadores y las trabajadoras deberán velar por un uso equitativo, en términos de género, de las medidas dispuestas en este artículo, promoviendo la participación de los varones en las tareas de cuidado.
3.2. La “Guía práctica-El teletrabajo durante la pandemia de COVID-19 y después de ella” de la O.I.T.: [5]
En esta guía se denomina a la cuestión relativa a los descansos y la desconexión,la “Soberanía del Tiempo”.
Se menciona expresamente que las cargas de trabajo y normas de rendimiento del teletrabajador son equivalentes a las de los trabajadores comparables que desempeñen sus tareas en las instalaciones del empleador (con cita del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, 2002).
“Las investigaciones sobre el teletrabajo han demostrado repetidamente que los empleados que trabajan desde el hogar tienden a trabajar más horas que cuando están trabajando en los locales del empleador, en parte porque el tiempo para desplazarse al lugar de trabajo es sustituido por actividades laborales y también debido a los cambios en las rutinas de trabajo y a la desaparición de los límites entre el trabajo remunerado y la vida personal. El teletrabajo, en general, puede dar lugar a un horario de trabajo más prolongado y a un aumento de la carga de trabajo durante las noches y los fines de semana” [6]
Además, los empleados están pasando más tiempo en reuniones individuales o de equipos, según un estudio reciente citado en esta guía de OIT [7]debido a la separación física de los equipos.
En la guía OIT se aconseja que las empresas empleadoras, en su caso, pacten con los trabajadores la realización de “sus horas” en un tiempo diferente, para alternarlo con sus obligaciones y naturales molestias del hogar. Por ejemplo: que comiencen a trabajar muy temprano a la mañana y se desconecten cuando lleguen el límite de horas. O bien “que dividan la jornada laboral en segmentos más pequeños, intercalados con descansos para el cuidado de los niños, las tareas domésticas, la educación en el hogar, etc. “
Los directivos no solo se enfrentan al desafío de que todo su equipo trabaje desde diferentes lugares, sino también a tener que ponerse de acuerdo con los trabajadores sobre horarios de trabajo individuales para poder cumplir con sus responsabilidades de cuidado. El personal directivo tiene un papel fundamental en el apoyo a los trabajadores y en la mitigación del impacto perjudicial del exceso de trabajo en su salud y bienestar.
Se recomienda (por la OIT) preparar un “informe de prácticas de gestión”, estableciendo prioridades, el volumen de trabajo, las tareas y los plazos, y algunas medidas típicas:
- Pedir a los trabajadores que preparen un plan individual de teletrabajo, que deberá ser discutido y acordado con su supervisor directo.
- Aclarar las prioridades y no priorizar la labor que no sea esencial o realista en las circunstancias actuales.
- Acordar un sistema común para señalar la disponibilidad para trabajar y asegurar que los directivos y colegas lo respeten.
- Alentar a los trabajadores a expresarse cuando se sientan sobrecargados como sistema de alerta temprana para detectar el riesgo de agotamiento y saber cuándo hay que reasignar tareas o miembros del equipo.
- Llevar a cabo un diagnóstico de habilidades entre los trabajadores, para potencialmente reubicar a los trabajadores con tiempo disponible en equipos sobrecargados.
- Hablar de cómo se logra completar el trabajo. Preguntar a los empleados cómo trabajan cuando se sienten más productivos, con energía y concentrados. Animar a los trabajadores a trabajar de esa manera tanto como sea posible.
- Pedir a los trabajadores que compartan ejemplos de cómo han cambiado sus rutinas diarias de manera que les resulte útil.
El Proyecto de Declaración española de derechos digitales:
En España se está realizando actualmente, todo de manera digital, una consulta pública para acordar una Declaracion de Derechos digitales[8].
Entre los derechos digitales se encuentran entonces los siguientes:
- Derecho de libertad digital: “2. Todas las personas poseen idénticos derechos en el entorno digital y en el analógico, sin perjuicio de las limitaciones que de acuerdo con la Constitución y las leyes pudieran establecerse atendiendo a las peculiaridades de cada ámbito.”
- Derecho a la protección de datos: Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que le conciernan y a obtener su rectificación.
- Derecho a la identidad en el entorno digital
- Derecho a no ser localizado y perfilado. A no ser objeto de localización, ni a ser sometido a análisis de la personalidad o conducta que impliquen el perfilado de la persona.
- Sólo serán posibles tales tratamientos de información personal con el consentimiento de la persona afectada o en los casos y con las garantías previstos en las leyes.
- Derecho a la herencia digital
Se reconoce el derecho a la herencia digital de todos los bienes y derechos de los que sea titular la persona fallecida en el entorno digital.
- Protección de personas con discapacidad en el entorno digital
- Derecho a la neutralidad de Internet. Los poderes públicos garantizarán el derecho de los usuarios a la neutralidad de Internet.
- Derecho a la participación ciudadana por medios digitales- De acuerdo con las leyes, se impulsarán procedimientos de participación de las personas en la vida pública.Para ello, se promoverán entornos digitales que contribuyan a un derecho de acceso efectivo a la información pública, la transparencia, la rendición de cuentas, así como a la propuesta, e implicación de las personas en las actuaciones de las Administraciones públicas en sus respectivos ámbitos competenciales
- Derecho a la educación digital
…Y aquí lo imporante:
“- DERECHOS DEL ENTORNO LABORAL Y EMPRESARIAL- XVII
Derechos en el ámbito laboral
1. En el ámbito laboral trabajadores y los empleados públicos tienen derecho a:
a) La desconexión digital.
b) La protección de su intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador, así como frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo.
c) La intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización.
En todo caso se garantizarán condiciones de trabajo digno en los entornos digitales.
2. Cuando la naturaleza del puesto y las capacidades de la organización lo permitan se promoverán condiciones de acceso al teletrabajo. En este caso, la ordenación de la prestación laboral se desarrollará con pleno respeto a la dignidad de la persona trabajadora garantizando particularmente su derecho a la intimidad, la esfera privada del domicilio, los derechos de las personas que residen en él y el derecho a la conciliación de la vida personal y familiar.
3. En los procesos de transformación digital:
a) Deberá proporcionarse a las personas trabajadoras una formación adecuada que permita su adaptación a las nuevas condiciones laborales;
b) Se informará a la representación de los trabajadores sobre los cambios tecnológicos que vayan a producirse en la empresa y a participar en la toma de decisiones sobre la transformación digital y las consecuencias laborales que la misma pueda implicar;
4. Sin perjuicio del derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en procesos de decisión automatizada, salvo en los supuestos previstos por la ley, se informará a los representantes de los trabajadores y las personas directamente afectadas sobre el uso de la analítica de datos o sistemas de inteligencia artificial en la gestión, monitorización y procesos de toma de decisión en materia de recursos humanos y relaciones laborales. Este deber de información alcanzará como mínimo al conocimiento de los datos que se utilizan para alimentar los algoritmos, su lógica de funcionamiento y a la evaluación de los resultados.”
Recordemos que todos los últimos párrafos anteriores consisten en un proyecto de declaración de derechos digitales, que está siendo discutido y consensuado online en España. Sin embargo, es interesante tomar ejemplo de las ideas vertidas y las declaraciones de principios proyectadas.
4. Fallos judiciales a tener en cuenta [arriba]
FALLOS ANTES DE LA PANDEMIA.
- El fallo “Federación argentina de empleados de comercio y servicios c/ Axoft Argentina SA s/ cobro de aportes y contribuciones”, donde la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó en fecha 12 de octubre de 2017,[9] descripto y citado supra, en el punto 2.2.1
- Fallo de la CNAT sala VIII “Cacciaguerra Andrea Noemí y otro c/ Directv S.A. s/ despido” del 29 de mayo de 2013[10]:
“El cambio de las condiciones laborales que implicó el abandono de la modalidad de teletrabajo y la consecuente prestación de tareas en una oficina a más de 25 km del domicilio de las actoras, constituyó ejercicio ilegítimo del ius variandi y justifica el despido indirecto.
“Corresponde confirmar que resultó ajustada a derecho la actitud rescisoria dispuesta por las actoras (arts. 66 , 242 y 246 de la LCT.) toda vez que el cambio de la modalidad de trabajo, -teletrabajo-, excedió claramente los límites del ius variandi en tanto alteró el horario y lugar de prestación de servicios que también integran la estructura de la relación laboral, por lo que no pueden ser modificados unilateralmente por el empleador, excepto por circunstancias razonables, que debe acreditar.
“Toda vez que conforme lo normado por el art. 66 de la LCT., el empleador sólo puede introducir modificaciones accidentales de la relación individual que no alteren esencialmente el contrato de trabajo, el cambio de modalidad que implicó dejar el teletrabajo y pasar a prestar tareas a una localidad muy alejada del domicilio de la actora (más de 25 km), excede los límites del ius variandi y justifica el despido indirecto.
“La circunstancia de que la actora hubiese aceptado trabajar con las modificaciones dadas, -con la condición de volver al estado de origen, esto es, teletrabajo-, no consagra una suerte de imposibilidad de cuestionamiento futuro, pues las circunstancias de vida por las que atraviesa una persona no son siempre las mismas y lo que en un momento puede no ser perjudicial, sí lo que puede ser en otro; máxime siendo que el trabajador siempre puede objetar un cambio que lo perjudique, y más aún si se trata de un cambio tan importante, -25 km de traslado diario-, que indica a las claras la afectación del tiempo libre y mayor gasto en traslados.”
FALLO DURANTE LA PANDEMIA
- Fallo “Partes: Romero Sharon Patricia c/ M. M. Directa S.A. s/ reinstalación (sumarísimo)” del Tribunal: Tribunal del Trabajo de San Miguel, I. fecha 27-7-2020. [11] en que se dijo:
“En el marco de una relación de teletrabajo o ‘home office’, el trabajador puede elegir su domicilio particular para establecer la competencia territorial.
“Corresponde rechazar la excepción de incompetencia territorial interpuesta por la demandada, pues el actor ha ejercido el derecho de opción que le asiste en orden a la modalidad que su prestación de tareas -home office- asumió al momento de su despido, optando por interponer su demanda ante el Tribunal de Trabajo correspondiente al domicilio de prestación de tareas, esto es, su domicilio particular.
“En el teletrabajo el desplazamiento del lugar de prestación de tareas implica el de la relación misma que nace del contrato de trabajo, por lo que el domicilio del trabajador deviene un locus donde se asientan tanto la relación emergente del contrato como la actividad del empleador, configurando así un establecimiento; de allí la regulación específica que ha previsto la Superintendencia de Riesgos del Trabajo para este tipo de circunstancias que afectan la modalidad de prestación de tareas y que se regulan por la res. 1552/12 , no obstante lo dispuesto por el art. 2º de la res. 21/20.
“En el teletrabajo se configura en el domicilio del trabajador un verdadero centro de imputación de normas que regla las conductas de las partes, desde que el empleador podrá ejercer los poderes exorbitantes al régimen común de los contratos, por tratarse de un establecimiento el ámbito témporo-espacial donde el titular de la mencionada posición contractual, y bajo cuya dirección se ordena como medio personal la prestación del trabajador, ejerce los poderes concedidos por los arts. 64 a 68 LCT”.
Notas [arriba]
* Adela Perez del Viso. Abogada y Notaria (1986-1988 UNL),Profesora de Ingles (IFDC San Luis, 2014),Especialista en Educación y TICy Especialista en Educación y derechos humanos (IFDC san Luis- conectar igualdad- 2018 y 2019),Diplomada en Relaciones de familia en el nuevo codigo civil y comercial (2017 U.C.C.), Diplomada en Gestiones públicas de prevención de violencia de genero,2021 (U.C. de Cuyo San Luis), profesora de la Universidad Católica de Cuyo San Luis, capacitadora Ley Micaela,profesora del Instituto de Capacitación Juan Crisostomo Lafinur del poder judicial de San Luis, abogada en ejercicio, Maestranda en Derecho del Trabajo y relaciones internacionales UNTREF (93,33 % de la carrera,tesis en trámite), autora de artículos en diversas publicaciones especializadas.
[1] https://www.argentina.go b.ar/trabaj o/teletrabajo/libro
[2] Conforme: charla ESEADE antes reseñada.
[3] Sic, Carlos Toselli, op cit.
[4] Conforme: Artículo de Union Informatica: Duro reves para el sindicato de Comercio. Disponible en: https://unioninformatica.o rg/duro-reves -comercio-justi cia/ Publicado enero 2019.
[5] OIT: “Guia practica, El teletrabajo durante la pandemia y después de ella”, Ginebra, Año 2020, disponible online.
[6] OIT: “Guia practica, El teletrabajo durante la pandemia y después de ella”, Ginebra, Año 2020, disponible online. Página 5/6
[7] Se cita el estudio como “Reisenwitz, 2020” y lo hemos buscado en distintos idiomas. Siempre se presenta de esa manera, y nunca se puede ubicar su fuente. Pero está citado de esta forma en la guía OIT.
[8] https://portal.mine co.gob.e s/es-es/ministerio/partici pacionpublica/audi enciapublica/Pagina s/SEDIA_Carta_Derech os_Digitales.aspx?utm_source=email_m arketing&utm_admin=893 &utm_med ium=email&utm_campa ign=Informe_del_Comi t_de_Biotica_de_Espaa_sobre_los_derechos_d igitales
[9] Conforme: Artículo de Union Informatica: Duro reves para el sindicato de Comercio. Disponible en:
https://unioninformatica .org/duro-reves- comercio-justic ia/ Publicado enero 2019.
[10] Cita: MJ-JU-M-80700-AR|MJJ80700|MJJ80700
[11] Cita MJ-JU-M-126757-AR | MJJ126757 | MJJ12675
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