Control de Constitucionalidad
Por Hugo A. De Rosa
Marco de análisis [arriba] Moreso, José Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, en Revista Discusiones, Año 1 - nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 15 a 51; Gargarella, Roberto; Los jueces frente al “coto vedado”, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 53 a 64 y Bayón, Juan Carlos; Derechos, Democracia y Constitución, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 65 a 94.
El presente tema se encuentra íntimamente relacionado con el concepto de “Supremacía Constitucional”, del cual se desprende que las normas de la Constitución Nacional prevalecen sobre todas las demás normas.
Por ello, de la vida en relación de un Estado de Derecho surge que sus habitantes deben respetar diferentes tipos de normas tales como la Constitución, leyes nacionales, decretos, ordenanzas, etc., las que conviven en forma armónica sin contradecirse entre sí.
Así las cosas el art. 31 de la CN[1] nos brinda dos pautas a tener en cuenta. Por un lado establece el principio de supremacía constitucional y por otro lado, consagra el principio de jerarquía de las fuentes del derecho.
El primero nos brinda la pauta de que la CN da fundamento a todo el ordenamiento jurídico – político de un Estado, en tanto que el segundo de ellos obliga a las demás normas y actos estatales y privados que se acomoden, ajusten, subordinen o amolden a ella[2].
El principio de la supremacía de la Constitución constituye la más eficiente garantía de la libertad y la dignidad del individuo, al imponer a los poderes constituidos la obligación de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la ley fundamental. Si los actos emanados de dichos poderes tuvieran la misma jerarquía jurídica que las normas constitucionales, la Constitución podría ser en cualquier momento dejada sin efecto por los órganos institucionales a los cuales aquélla pretende limitar en su actuación[3].
Más allá de ello, es importante recordar que mediante la reforma Constitucional del año 1994, se incorporaron a la C.N. una serie de instrumentos internacionales sobre derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional, incorporados mediante el art. 75 inc. 22[4], que junto con la Carta Magna componen un bloque que tiene una igual supremacía sobre el derecho infraconstitucional.
Resulta evidente, en consecuencia, que se debe computar una doble fuente: la interna y la internacional, que juntos componen el plexo normativo.
En virtud de ello, un sistema de derechos de un estado democrático resulta incompleto si no observa las dos fuentes referidas, debiéndose aplicar el principio pro homine el cual nos señala que en caso de duda se decida siempre en el sentido más garantizador del derecho que se trate.
Si entendemos que el bloque federal de constitucionalidad lo compone el texto vigente constitucional y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, entre ambas fuentes se establece una suerte de conglobación entendida en el sentido de que la Constitución Nacional consagra que los instrumentos deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna, y que tales instrumentos no establecen que no pueden entenderse como limitativos de derechos consagrados por la CN.
Así el art. 29 de la CADH en relación a las normas de interpretación prescribe que ninguna disposición de tal convención puede ser interpretada en el sentido de permitir que alguno de los Estados parte limitar, suprimir el goce y el ejercicio de los derechos y libertades consagrados por la norma cimera.
La Corte Nacional resolvió, en relación al art. 31 de la CN, que éste artículo encierra el medio de hacer efectivo en todo el país el principio de la unidad de legislación nacional y los gobiernos provinciales no pueden anular ni destruir las leyes del Congreso sancionadas para proveer a las ventajas de una legislación uniforme para todo el país[5].
2. Antecedentes del Control de Constitucionalidad [arriba]
El Control de Constitucionalidad surge pretorianamente a partir del caso “Marbury vs. Madison” de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
Previo a ello creo conveniente remarcar que la Constitución de los Estados Unidos establece en su art. VI, 2° párr. el principio de la supremacía constitucional al indicar “la presente Constitución, las leyes de los EE.UU. que en virtud de ella se aprueben, serán la suprema ley del país. Los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlas, aún cuando hubiere alguna disposición en contrario en la Constitución o en las leyes de cualquier Estado”.
Por otro lado el art. III, Sec. 2 dispone que “El Poder Judicial se extenderá a todo que en derecho y equidad surja de esta Constitución, de las leyes de los EE.UU., así como de los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad”.
De la redacción de las presentes normas, similares a las contenidas en nuestra Carta Magna en sus arts. 31, y 116[6], surge el control de constitucionalidad de las leyes.
Más allá de que nadie duda que el citado caso resultó ser el leading case del control de Constitucionalidad, Segundo V. Linares Quintana[7] atribuye el origen de la formulación de la doctrina de la supremacía Constitucional a Inglaterra, en el caso “Bonham” de 1610.
En lo que interesa Bonham, egresado de Cambridge, ejercía la medicina en Londres, sin haber obtenido la correspondiente autorización del Colegio Real de dicho lugar, por lo que éste ordenó su arresto y aplicó una multa, presentando el infractor un hábeas corpus.
El juez Cooke, quien resolvió el caso advirtió, al estudiar las reglamentaciones vigentes, que el Colegio compartía con el Rey en partes iguales el monto de las multas. Indicó el citado Magistrado “Aparece en nuestros libros que en muchos casos, el common law, controlará las leyes del Parlamento, y en algunos casos juzgará que son totalmente nulas, cuando estén en contra de la razón o del derecho o sean de imposible cumplimiento”.
Volviendo al caso mencionado en primer término, Gelli[8] hace una presentación del mismo de la siguiente manera: “el caso se había suscitado por una presentación directa ante la Corte Suprema norteamericana, efectuada por varios jueces designados por la administración saliente, pero cuyos nombramientos no se habían hecho efectivos cuando asumieron las nuevas autoridades elegidas por votación popular. La Corte consideró que de acuerdo a la Constitución, no tenía competencia directa para proteger el derecho que, de todos modos, y en la sentencia reconoció a los peticionantes. Pero antes de resolver su incompetencia en el caso, el Tribunal declaró la inconstitucionalidad de la ley de organización judicial la que según su propia interpretación, otorgaba a la Corte Suprema una competencia que la Constitución le negaba.
3. Sistemas de Control Constitucional [arriba]
Teniendo en cuenta lo indicado precedentemente, en cuanto la ley suprema resulta ser el fundamento de todo el sistema jurídico político, es necesario establecer, a fin de que no quede en una mera declaración teórica, el procedimiento por el cual se haga efectivo, evitando con ello que se aplique una norma que contradiga la norma fundamental. Así se indica que “si una Constitución ha de ser mantenida, necesita un guardián…”[9].
Se conocen respecto a éste tema dos tipos de sistemas de Control de Constitucionalidad.
Por un lado encontramos el sistema político, donde el contralor de la “Supremacía Constitucional” se encuentra a cargo de un órgano de naturaleza político ordinario, como puede ser el Congreso, o en cabeza de un órgano, también político extraordinario, vale decir creado exclusivamente para ejercer la tarea de control.
En relación al control político su antecedente se remite a la Constitución Francesa de 1852, previendo que las leyes debían ser revisadas por el Senado previo a su promulgación, radicando su fundamente que éste tipo de sistema representa al pueblo, toda vez que sus miembros son elegidos por ellos, en tanto que el sistema judicial
La Constitución Francesa de 1958 establece en su art. 61 “las leyes orgánicas antes de su promulgación y los reglamentos de las asambleas parlamentarias antes de su entrada en vigor, deben ser sometidos al Consejo Constitucional, antes de su promulgación por el presidente de la República…”.
Posteriormente el artículo comentado fue modificado por la ley constitucional del año 1974, “las leyes pueden ser deferidas al Consejo constitucional, el presidente de la Asamblea Nacional, el presidente del Senado, sesenta diputados o sesenta senadores”. Los ciudadanos no tienen posibilidad de cuestionar la conformidad de las leyes a la Constitución, por vía de acción ante el Consejo, o por vía de excepción ante los Tribunales administrativos o civiles.
La naturaleza de dicho Consejo resulta ser una institución de tipo político, nombrados por el Presidente de la República, debiendo controlar el cumplimiento de las facultades del poder legislativo o ejecutivo.
Las ventajas de un control de estas características se agrupan en que:
1) El control es ejercido por un órgano político extraordinario;
2) Este órgano controla la constitucionalidad antes de que sean sancionadas y su entrada en vigencia;
3) Al considerar que una ley resulta ser “inconstitucional” éste impide su sanción y su entrada en vigencia;
4) Sus decisiones son definitivas e inapelables.
En cuanto a las desventajas se puede mencionar:
1) Los particulares no puede acudir al órgano especializado para pedir la “inconstitucionalidad” de una norma;
2) Que el control se efectúa antes de la promulgación, en el sentido de que se lleva a cabo antes de que la norma cuestionada es aplicada al caso en concreto.
3) Relacionada con el punto anterior, el examen resulta ser abstracto y breve;
4) Solo se ejerce el control de las leyes votadas por el Parlamento, no así las decididas a través de un referéndum, toda vez que resulta ser la expresión directa de la soberanía nacional (Constitución Francia).
Por su parte el sistema judicial de control de Constitucionalidad es el que se encuentra ejercido por un órgano judicial. Se indica que la ventaja de éste sistema radica en que este control es más eficaz que el otro sistema. En palabras de Ekmekdjian[10] “se otorga al Poder Judicial una atribución de veto sobre los actos de los otros dos poderes, lo que robustece los frenos y contrapesos, principio básico del sistema republicano” Que la tarea de verificar si una ley contradice la Constitución es una función netamente jurídica.
Este sistema presenta diversos modos de llevarse a cabo, los que brevemente se apuntaran.
En cuanto al “órgano que ejerce el control” encontramos el sistema concentrado si el mismo es atribuido a un órgano judicial único (España, Uruguay) o difuso si todos los órganos judiciales tienen la posibilidad de ejercer dicho control (EE.UU., Argentina).
En relación a “las vías procesales necesarias” pude ser la vía directa en este caso no es necesario la existencia de un proceso, por lo que se efectúa una presentación ante el juez a fin de solicitarle que declare inconstitucional una norma, o vía incidental cuando es necesario que el juez se pronuncie sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada en un caso en concreto.
Por último el alcance del control de constitucionalidad puede ser de efecto amplio en el caso que la declaración de inconstitucionalidad importa la anulación o la derogación de la norma o efecto limitado cuando el control de constitucionalidad positivo solo se aplica al caso en concreto, no derogando la norma en crisis.
Nuestra legislación adopto el sistema judicial de control bajo la modalidad de ser difuso, iniciado a petición de parte por vía incidental, no obstante ello de que sea declarado de oficio, con efecto limitado, regulado mediante la sanción de la Ley Nº 48[11] del año 1863.
4. Objeto de Control Constitucional [arriba]
Más allá de los sistemas antes expuestos, no se niega que existen determinados derechos que deben ser resguardados al momento de regularlos por medios de las leyes ordinarias. Nuestra Constitución contiene en su parte Dogmática una serie de derechos que surgen del art. 14 donde indica que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio…..”.
Asimismo la nómina de derechos se complementan con lo establecido en el art. 33 que nos indica que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no será entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.”.
Como se dijera anteriormente a los derechos y garantías contemplados en la parte dogmática, deben agregarse los incorporados por el art. 75 inc. 22 CN de la parte orgánica. Es importante destacar que los derechos contemplados en nuestra Constitución no resultan absolutos sino relativos, teniendo en cuenta que el art. 28 nos indica que éstos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Estos derechos que se encuentran contemplados en los artículos anteriores es lo que el autor Garzón Valdés reconoce como “coto vedado”, entendiendo que existen ciertos derechos básicos que deben ser protegidos.
Para Bayón el diseño institucional requerido por la tesis del coto vedado es el que resulta de la combinación de dos piezas maestras: la primacía de una constitución que incluya un catálogo de derechos básicos, y la existencia de un mecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad de la legislación ordinaria[12].
Con respecto a este tema los autores que a continuación se mencionan han reflexionado filosóficamente sobre la temática de los derechos básicos y su resguardo. Por su parte José Juan Moreso[13] analiza los derechos individuales para llegar al contraste entre los derechos morales y los derechos constitucionales, como plataforma para analizar la pertinencia del control jurisdiccional de constitucionalidad.
Así, teniendo en cuenta el “coto vedado”, presenta la dicotomía al intentar definir cuáles deben ser los derechos que integren ese coto, y sobre las ventajas y desventajas de distintos procedimientos para poder elegirlos democráticamente.
Siguiendo con su análisis, retoma la concepción del filósofo político John Rawls sobre los tres tipos de justicia procesal: la justicia procesal pura, la justicia procesal perfecta y la justicia procesal imperfecta, para concluir en una asociación entre la justicia procesal imperfecta con la democracia constitucional.
Desde esta posición de democracia constitucional, se propone Moreso explicar la supremacía de la Constitución sobre el resto de la legislación que justifique definir un coto vedado para proteger los derechos constitucionales de la actividad legislativa común. Toma en consecuencia la historia de la Odisea, que cuenta la decisión de Ulises de hacerse atar al palo mayor de su barco, para poder escuchar el canto de las sirenas, enloquecer momentáneamente, y no sufrir consecuencias personales a raíz de su pérdida de control.
Plantea el autor, que es perfectamente deseable que una persona en un momento T1, realice una acción como la de atarse, para evitar una mala acción y consecuencias indeseables en un momento posterior T2. A esta acción individual, responsable y preventiva de un posible mal futuro, lo llama “mecanismo de precompromiso”, y lo aplica mediante analogías al desempeño de la sociedad, en la forma colectiva, y a su expresa mención en el ideal de la democracia constitucional.
Una de las conclusiones más relevantes de su trabajo, indica que “el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes no es un requisito necesario, ni suficiente para la protección de los derechos básicos... Ahora bien, tampoco hay razones para pensar que es un procedimiento que siempre debe ser rechazado.”
Igualmente Moreso cita a Waldron quien cuestiona el sistema de “Coto Vedado” de la siguiente forma:
A) Si los derechos atrincherados por el “coto vedado” no está reconocido a nivel constitucional, entonces el defensor de ésta tesis debe luchar por una reforma constitucional muy costosa o, si ya existe un “Bill of Rights” pero un derecho concreto no es reconocido, entonces se debe luchar o bien por la reforma o bien porque sea reconocido vía interpretativa. Esto no debería suceder en nuestra constitución toda vez que el art. 33 contempla los derechos denominados implícitos.
B) La rigidez verbal que surge al encerrar los derechos en determinadas fórmulas canónicas, como sucede en las cláusulas constitucionales que expresan el coto vedado, llevan las discusiones sobre su significado lejos de la discusión moral abierta, las conducen a discusiones escolásticas sobre el significado de determinados textos.
La cuestión es quien resulta ser el encargado de interpretar los textos constitucionales en el sentido de conceder un derecho a uno y negárselos a otros.
Moreso considera que confiar el “Coto Vedado” a un Tribunal no es aceptar como regla de decisión en caso de desacuerdo acerca de si “X tiene derecho básico a A”, sino que “X tiene derecho a A si se deriva de la mejor teoría de la justicia”, y si de trata de un sistema de control judicial, se lo concede de acuerdo a la interpretación que efectúan los miembros del órgano indicado a tal efecto. Esto según Moreso, ataca la participación de todos los ciudadanos en las decisiones públicas. Indica además que la democracia representativa, entendida como el método de decisión mediante el voto de la mayoría, está en contradicción con la idea de primacía de la constitución, entendida como restricción al conjunto de decisiones que pueden tomarse por mayoría (parágrafo V).
Moreso concluye que se deben utilizar fórmulas canónicas genéricas que nos permitan compartirlas a pesar de nuestro desacuerdo y que nos permitan una deliberación franca y abierta sobre sus implicaciones.
Por otro lado considera que el “coto vedado” se justifica debida a que tiende a incrementar la posibilidad de que las decisiones democráticas sean respetuosas de todos los individuos que componen la sociedad.
Por su parte el Dr. Roberto Gargarella[14] asume la tarea de examinar en forma crítica las afirmaciones del Dr. Moreso comentadas en el apartado anterior. Su planteo, se sustentará en marcar algunas diferencias acerca de la existencia de ciertos derechos fundamentales, que merezcan ser incluidos en el coto vedado propuesto por Moreso.
Comienza reflexionando sobre la noción de “precompromiso” y la justificación del “coto vedado”. Sobre el primer punto, ofrece múltiples motivos para rechazar la pertinencia del uso de la historia de Ulises y las sirenas. De todos estos, los argumentos que más parecen convencerlo son:
A) El hecho de no poder trazar paralelismos válidos entre una decisión personal de autocontrol, y la idea de una generación (la que dictó y aprobó por primera vez la constitución) que se autocontrole hoy, para prevenir males a otras generaciones posteriores.
B) Los problemas que no se tienen en cuenta al intentar solucionar algunos problemas desde la perspectiva individual, sin tener en cuenta lo complejo y aleatorio de la pluralidad de miembros que posee una sociedad en proceso de organización.
Considera el autor que con estos dos argumentos, alcanza para que pierda toda su significación el concepto de “precompromiso” propuesto por Moreso.
Finalmente, cuando aborda la justificación del rol de los jueces en el control de constitucionalidad, considera que existen sobrados motivos para sostener que los jueces no deben tener la última palabra institucional sobre temas constitucionales. Y agrega: “En este sentido, el modo en que actualmente se ejerce el control de las leyes (y que Moreso, en principio, defiende) merece recibir razonables y radicales críticas por parte del ciudadano animado por una vocación democrática.”[15]
Por su parte Gargarella frente a la idea de coto vedado y de precompromiso (las llamadas estrategias Ulises) la sociedad podría optar por alguna estrategia autolimitativa, como la de consagrar ciertos derechos fundamentales inviolables que de ese modo quedarían protegidos a pesar de los coyunturales cambios de humor o impulsos autoritarios de algunas autoridades públicas. Cuestiona que toda vez que la redacción de un documento con éstas características coloca severos límites sobre las generaciones futuras, las que mal o bien se encuentran a la merced de dicho instrumento. Agrega que aunque existan razones para pensar que cada uno de nosotros pueda limitarse legítimamente en sus acciones futuras, resulta difícil pensar que una generación pueda limitar a las que siguen.
Según éste autor la última palabra institucional no la deben tener los órganos judiciales. Considera que los jueces pueden contribuir a la discusión colectiva. Cita a Rawls cuando indica que la Constitución es aquello que nosotros le autorizamos a al Corte que diga, para ello Gargarella expresa que el último significado de la Constitución sigue dependiendo del criterio de los jueces, aunque ello no nos guste, o nos obstinemos a decir lo contrario, u organicemos manifestaciones para inducir a los jueces a que adopten tal o cual decisión.
En ésta línea de ideas, en relación a la revisión judicial de la constitución por parte de los jueces[16], cuestiona que los jueces de la Corte, nombrados de “por vida” tengan el derecho a pronunciar “la última palabra” institucional de todas las cuestiones constitucionales. Refiere en dicho artículo que Waldron se efectúa la siguiente pregunta “¿Qué es lo que justifica una situación en donde, luego de que reflexionamos colectivamente, peticionamos, nos manifestamos en las calles, llevamos adelante una insistente campaña política a favor de una cierta propuesta y logramos, finalmente, convencer al resto de la ciudadanía del valor de nuestra iniciativa, un tribunal compuesto por gente que no conocemos, que no hemos nombrado ni podemos remover, decide, a través de una votación, que nuestra propuesta debe ser eliminada de la escena jurídica, y la declara inconstitucional?...¿qué significa aquel resultado dentro de un mundo jurídico en donde no existen respuestas unívocas, en donde cada texto debe ser interpretado y en donde –luego de más de doscientos años de reflexión sobre el tema- carecemos de acuerdos interpretativos aun frente a los problemas legales más importantes?.
Considera éste autor que la Corte debe ser consistente en sus decisiones no en razón del valor de la prolijidad o de las tradiciones, sino en tributo a la igualdad[17]. Reflexiona en el sentido de que esto no implica que una decisión tomada hoy, mañana no pueda cambiar. Pero lo que considera que los jueces deben actuar en tales casos advirtiendo la seriedad de los pasos que dan el maltrato de sus decisiones actuales pueden implicar para quienes fueron tratados de modo diferente en el pasado. Que además de ser consistente para asegurar la igualdad de todos, los jueces deben serlo de acuerdo al rol que toman. Que los ciudadanos no deben quedar desprotegidos de acuerdo a las distintas y variadas interpretaciones que hacen los jueces respecto de la Constitución.
Cita como ejemplo el cambio de criterio en cuanto al consumo personal de estupefaciente en los fallos “Colavini”, “Bazterrica” y “Montalvo”. Lo mismo sucedió cuando se resolvía sobre garantías constitucionales en el proceso penal con fallos como “Florentino”, “Montenegro”, contra fallos “antigarantistas” como “Ferrer”. En relación a la operatividad de los tratados internacionales de derechos humanos en los casos “Ekmekdjian” y “Giroldi”, contra “Chocobar” o “Felicetti”, entre otros.
Que esta conclusión de que los ciudadanos no deben quedar desprotegidos de acuerdo a las distintas y variadas interpretaciones que hacen los jueces respecto de la Constitución la podemos demostrar con un claro ejemplo de interpretación en su aplicación, en la Justicia local, del hoy derogado art. 92 inc. “e” del Decreto Ley Nº 8031[18], normativa contravencional que también se cuestiona su constitucionalidad reprimía a quien “..en la vida diaria se vista y haga pasar como persona de otro sexo”.
Así el titular del Juzgado en lo Correccional N° 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca, Dr. Ares consideró en numerosas causas[19], que este artículo resultaba inconstitucional por colisionar con las disposiciones de los arts. 19 de la Const. de la Nación[20] y 11 y 26 de la Constitución Provincial[21]
Considera el citado Magistrado que la “norma bajo análisis se encuentra en el capítulo VII del libro II del Código de Faltas titulado “Contra la fe pública”…. Que si bien la norma no tutela la moral pública sino la fe pública, la confusión que puede generar el simple hecho de vestir ropa propias de sexo opuesto, podría haber tenido sentido en épocas pretéritas, en las que el aspecto exterior de los hombres y mujeres era claramente diferente.
Agrega que la citada norma constitucional afecta el derecho a la propia imagen y es una intromisión propia de un Estado totalitario en el que amplían desmesuradamente todas las funciones estatales afectando la vida individual y social, subordinando la vida humana a los objetivos ideológicos del régimen y colisiona con el orden constitucional de un Estado de Derecho que debe garantizar la tolerancia respecto a las minorías y al diferente. Agrega que el Estado no debe imponer una moral ni pautas individuales de vida.
En relación a la misma figura no todos los jueces de la provincia de Buenos Aires opinan de igual sentido. Por lo que de acuerdo al sistema de turnos que por competencia le corresponde a los Jueces Correccionales, el período en el cual el citado Magistrado se encuentre de turno dichas acciones colisionan con el “principio de reserva” contemplado por el art. 19 de la CN, por lo que en los distintos periodos donde se encuentran otros Magistrados avocados a la resolución de las faltas contravencionales dicha acción no contrapone normativa constitucional alguna.
Por último Juan Carlos Bayón[22] aborda el concepto de “coto vedado” propuesto por Ernesto Garzón y citado por José J. Moreso, concentrando su esfuerzo en analizar la adhesión al ideal de la tesis de coto vedado y la elección de un diseño institucional específico para una comunidad política.
En una primera parte, repasa las posibilidades que resultan de combinar dos puntos claves de un diseño institucional que adopte el coto vedado: la primacía de una constitución que incluya un catálogo de derechos básicos y la existencia de un mecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad de la legislación ordinaria. Recorre los conceptos de constituciones flexibles y rígidas y el grado en que afectan cada una a los controles de constitucionalidad; y esboza un análisis de la supuesta tensión que ve entre democracia y constitucionalismo.
Luego, dedica un apartado extenso a analizar la teoría de Waldron sobre la intuición en la que se apoyan las justificaciones convencionales del constitucionalismo, que decide controlar a la mayoría para evitar que oprima de alguna manera a la minoría.
Concluye Bayón, que la adopción de un constitucionalismo débil, “admite un núcleo irreformable, en que el resto del contenido del coto vedado alcance expresión constitucional; y respecto al control jurisdiccional de constitucionalidad, puede considerarlo deseable –como mecanismo para incrementar la calidad de la deliberación previa a la toma de decisiones- dependiendo de cuál sea su ensamblaje con el resto de los componentes del sistema: porque en lo que insiste de manera decidida es en evitar que la combinación de aquél con mecanismos de reforma constitucional que exigen gravosas mayorías reforzadas prive a los mecanismos ordinarios de la democracia representativa de la última palabra.”.[23]
§5. Comentario a fallo. Culminando con el presente trabajo, deseo acompañar un fallo reciente del Tribunal en lo Criminal nro. 4 de Morón con fecha 15 de mayo de 2009 en la causa nro. 306 seguida a C.A.P. por el delito de robo agravado por escalamiento, aplicando la resolución nro. 216/09 de la SCBA.
El Tribunal tuvo que decir si resulta constitucional el art. 22 del CPP[24], reformando por la Ley Nº 13.943, cuando dispone el juzgamiento unipersonal de delitos criminales llevados a juicio ante un Tribunal en lo Criminal.
En su voto el Dr. Rodríguez, al que adhirieron sus colegas de Tribunal en lo medular, confrontó el citado art. 22 del CPP, con el art. 168 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, considerando que dicha disposición procesal deviene inconstitucional. Asimismo toma como argumento lo normado por el art. 161 de la Const. de la Pcia. de Buenos Aires, cuando establece que “la nulidad argüida contra las sentencias definitivas pronunciadas en última instancia por los tribunales de justicia, cuando alegue violación de las normas contenidas en los arts. 168 y 171 de esta Constitución”.
El citado magistrado entiende que dicha normativa no sólo se encuentra dirigida a los jueces, sino también a los justiciables como una garantía de pluralidad de juzgadores asegurándose que sus decisiones son producto de la deliberación y la votación conjunta.
Asimismo cita en apoyo a su conclusión lo indicado en el canon 4º de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal y jurisprudencia del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Considera el citado magistrado que “el juzgamiento colegiado es una garantía porque el aislamiento de los jueces del Tribunal permite su debilitamiento, haciéndolos más permeables tanto al error como al influjo de los condicionamientos y presiones externas, tanto de los proveniente de los otros poderes públicos como de los que devienen de los sectores privados.
Asimismo indica que además de contravenir lo que expresa la Constitución de la Provincia, y los Pactos Internacionales, se ve afectado la igualdad frente a la ley consagrado por el art. 16, 75 inc. 19 y 23 de la CN, al establecer el artículo cuestionado que la regla sea el juzgamiento unipersonal salvo que se tratare de delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio y ocasión de sus funciones.
Con acierto el Dr. Castañares culmina el fallo indicando “no puede el legislador establecer en función de una organización judicial, una suerte de regla de competencia basada en razones que violan el principio de igualdad ante la ley al demostrar una actitud discriminatoria, estableciendo distintos procedimientos, porque en definitiva se terminan forjando tribunales especiales para juzgar a sujetos en función pública (o ciertos delitos de gravedad extrema), restringiendo al resto que tenía el derecho a ser juzgado por el Tribunal en pleno”.
Es de opinión personal que el sistema de control constitucional resulta ser el mecanismo institucional más importante que cuenta un Estado de Derecho para mantener la vigencia de los derechos contemplados en nuestra norma fundamental. Considero que es importante que el control lo lleven a cabo los Magistrados de cualquier instancia, toda vez que su función de aplicar la ley a cada cosa en concreto conlleva la obligación de analizar si una norma formalmente constitucional lo sea también materialmente constitucional.
[1] Art. 31 CN “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”.
[2] Zarini, Helio Juan; Constitución Argentina. Comentada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1994, pág. 135.
[3] Linares Quintana, Segundo V; Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. III, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, pág. 309.
[4] Art. 75 inc. 22 CN. “…Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes… Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional…”.
[5] Fallos, t. 184, pág 223.
[6] Art. 116 CN “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…”.
[7] Linares Quintana, Segundo; op. cit., pág. 333.
[8] Gelli, María Angélica; Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada. La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 286.
[9] Carl Friedrich citado por Linares Quintana, Segundo V.; op cit., pág. 358.
[10] Ekmekdjian, Miguel Ángel; Tratado de Derecho Constitucional. Constitución de la Nación Argentina, comentada, y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina; T. III, Depalma, Buenos Aires, 1995, pág. 283.
[11] El art. 14 de la ley 48 indica “una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a al Corte suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley de Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez. 2) Cunado la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia. 3) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un tratado o ley del Congreso o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.”
[12] Bayón, Juan Carlos; Derechos, Democracia y Constitución, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, pág. 65 y ss.
[13] Moreso, José Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, passim.
[14] Gargarella, Roberto; Los Jueces frente al “coto vedado”, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, pág. 95 y ss.
[15] Gargarella, Roberto; ibídem.
[16] Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad. Un exámen histórico de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina, JA-2003-IV, pág. 1175.
[17] Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad… cit., pág. 1176.
[18] Art. derogado por el art. 3 de la ley 13.887.
[19] Causa nro. 4551 “T, D. S” 23/4/05 entre otros.
[20] Art. 19 CN. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…”
[21] Art. 11 CPBA. “Los habitantes de la provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución Nacional, los que emanan en su consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y los que se expresan a esta Constitución.”
Art. 26 CPBA. “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden público ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.
[22] Bayón, Juan Carlos; ibídem.
[23] Bayón, Juan Carlos; ibídem.
[24] Art. 22 CPP. “El Tribunal en lo Criminal conocerá: En los delitos cuyo conocimiento no se atribuya a otro órgano judicial. Se integrará con un (1) sólo Juez cuando se tratare de delitos cuya pena máxima en abstracto no exceda de quince (15) años de prisión o reclusión o, tratándose de un concurso de delitos, ninguno de ellos supere dicho monto. Se integrará con tres (3) jueces: a) cuando se tratare de delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones; b) Cuando el imputado o su defensor requirieran la integración colegiada, opción que deberá ejercerse dentro del plazo previsto en el artículo 336 del presente ordenamiento procesal”.
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