La reciente doctrina de la Corte Suprema en los fallos Cartellone y Bear Services y los Laudos del CIADI.
Valeria Macchia y José A. Martínez de Hoz (h.)
1. Introducción [arriba] Dos recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (la "CSJN" o la "Corte") parecen haber resuelto someter a ciertos laudos arbitrales a revisión por el Poder Judicial que excede del limitado marco de los recursos de nulidad y aclaratoria previstos en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Estas interpretaciones han dado lugar a una serie de especulaciones y debates a la luz de las numerosas controversias sometidas por inversores extranjeros a arbitraje internacional ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ("CIADI").(2) No es nuestro propósito realizar en esta oportunidad un análisis de todas las diferentes cuestiones planteadas, sino solo esbozar algunas reflexiones respecto de algunos de los temas que han suscitado mayor interés y debate.
El caso José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. Hidronor S.A. s/Proceso de conocimiento ("Cartellone"), involucraba una situación en la que José Cartellone S.A. había celebrado con Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. un contrato de obra pública que preveía la sumisión a arbitraje de cualquier divergencia o controversia entre el comitente y el contratista, previa interposición de un reclamo en sede administrativa. Asimismo, la cláusula arbitral establecía que el laudo arbitral sería definitivo e inapelable.
Luego, debido a reclamos recíprocos entre las partes, aquéllas resolvieron someter a arbitraje varias de las cuestiones en disputa. En este contexto, Cartellone interpuso demanda arbitral a fin de que se le abonaran "los mayores costos efectivamente devengados y no reconocidos por irrepresentatividad sobreviniente del sistema de reajuste de precios" y la diferencia entre los montos que se le abonaron por la ejecución de ciertos conceptos y trabajos e intereses. El laudo arbitral, hizo lugar a la demanda respecto de varias de las pretensiones articuladas.
Hidronor interpuso un recurso de nulidad contra el laudo en los términos de los artículos 760 y 761 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Este recurso fue rechazado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en base a que los agravios del apelante no se encuadraban en las causales previstas en las normas procesales mencionadas, dado que en su mayoría conducían a que el tribunal reexaminara la justicia o equidad del pronunciamiento arbitral, lo que estaba vedado porque las partes habían renunciado a apelarlo.
Contra la decisión de la Cámara, Hidronor interpuso recurso ordinario de apelación ante la CSJN. El recurso fue concedido. La CSJN declaró la nulidad del laudo por haber fallado el tribunal arbitral sobre puntos no comprometidos en arbitraje por cuanto considero que los árbitros habían actualizado la deuda de Hidronor reclamada por Cartellone por un período mayor al fijado en el compromiso arbitral. Además, la Corte sostuvo que no puede lícitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisión arbitral se extienda a supuestos en que los términos del laudo contraríen el interés público y que las decisiones arbitrales podrán impugnarse judicialmente cuando sean inconstitucionales, ilegales o irrazonables(3). De esta manera, la CSJN pareciera haber modificado, al menos parcialmente, su doctrina anterior respecto del alcance de la revisibilidad de los laudos arbitrales en sede judicial.(4)
La CSJN en el reciente caso Bear Services S.A c/Cervecería Modelo S.A. de C.V. ("Bear Services") incluyó un controvertible obiter dictum en el marco de una disputa relativa a la aplicabilidad de una cláusula compromisoria en el contexto del concurso preventivo de la actora. Independientemente de concluir que la apertura del concurso preventivo no obstaba a la eficacia de la jurisdicción arbitral que las partes habían pactado contractualmente, con cita del precedente Energomachexport(5) la Corte sostuvo la "subordinación arbitral al imperio jurisdiccional del Estado."
Ahora bien, la sentencia de la Corte en Bear Services aplica la doctrina que emana de la sentencia Energomachexport de manera aparentemente errónea. En el caso Energomachexport se trataba de resolver un conflicto de competencia efectivamente planteado entre un juez y un tribunal arbitral, y la CSJN entonces reafirmó su propia competencia para resolver ese conflicto, pero fundado no en la legislación interna sino en una norma internacional, el artículo 16.3 de la Ley Modelo UNCITRAL. Dicha norma prevé el recurso ante el tribunal judicial respecto de la resolución de los tribunales arbitrales sobre su propia competencia.
Como sostiene Julio César Rivera “...en el fallo Energomachexport el párrafo de Boggiano y Vázquez que estamos comentando tenía una total justificación. Significaba, exclusivamente, que la decisión del tribunal arbitral sobre su propia competencia es revisable judicialmente por estar así previsto en el derecho internacional del arbitraje...”.(6) En el caso Bear Services "no se presenta vínculo alguno entre la cuestión a resolver y la subordinación arbitral al imperio jurisdiccional del Estado" enunciada.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que "toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el art. 737, podrá ser sometida a la decisión de árbitros..." Dicho de otra manera, pueden ser objeto de arbitraje las materias susceptibles de ser transadas. Si bien el referido artículo 737 excluye del arbitraje las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción, dicho enunciado de las cuestiones prohibidas a ser sometidas a arbitraje no constituye el principio general. Contrariamente a la interpretación restrictiva respecto del alcance y efecto de las cláusulas de arbitraje sostenida por el Procurador de la Nación en el caso Bear Services, toda controversia entre partes puede ser materia de decisión y sólo por excepción la ley lo excluye de su conocimiento.(7)
En el mismo sentido, nuestra normativa procesal permite la prórroga de la competencia territorial a favor de los árbitros que actúen fuera de la República si se trata de asuntos exclusivamente patrimoniales y de índole internacional, siempre que no medie una regla atributiva de jurisdicción exclusiva a favor de los jueces de la República o una prohibición legal.(8)
En los casos que involucran a la Argentina y otros estados soberanos ante el CIADI, no son el objeto del arbitraje las normas de orden público del país receptor de la inversión(9), como más de alguna vez se ha argumentado erróneamente, sino más bien se trata de dirimir controversias de carácter jurídico relativas a inversiones por la vía arbitral, jurisdicción a la cual la Republica Argentina ha consentido libre y válidamente mediante la suscripción y ratificación de los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones (“TPI”).(10)
Esta decisión del Estado Argentino, como toda decisión de someter un conflicto a arbitraje, es libre y voluntaria, y ha sido prevista como medio procesal para solucionar diferencias futuras. El arbitraje del Estado sólo existe por voluntad estatal, que se manifiesta y concreta en el compromiso.(11) El compromiso en estos casos queda configurado por el TPI, instrumento que tiene por objeto cuestiones de índole patrimonial e internacional. Una vez perfeccionado, y en vigor, el compromiso obliga a las partes y al árbitro.
Además, las controversias sometidas a arbitraje en virtud de los TPI no tienen por objeto la interpretación y aplicación de las normas locales de los países signatarios, sino la determinación acerca de si ciertos actos o decisiones gubernamentales del país receptor de la inversión son violatorios de alguno de los compromisos y/o estándares de protección explícitamente garantizados en el TPI respectivo. Por otra parte, estas controversias se resuelven por aplicación del derecho internacional y no del orden jurídico interno del país receptor de la inversión.(12) Es decir, los laudos arbitrales que se pronuncian en el contexto de las controversias de inversión, involucran el pago de compensaciones monetarias al inversor damnificado y no una decisión acerca de la validez o constitucionalidad de normas de derecho interno de los países signatarios.
Diversos son los motivos por los cuales los estados partes de los respectivos TPI han decidido renunciar a la jurisdicción estatal y someterse al arbitraje.(13) Entre ellos suele ponderarse la posibilidad de acudir a un proceso de resolución de controversia que se desarrolla sobre la base de estándares internacionales, sustrayéndose de la jurisdicción local -que no siempre es considerada independiente- y la idoneidad de los árbitros en determinadas materias. El primer aspecto es de gran relevancia, ya que las normas que rigen el proceso ante el CIADI disponen que el laudo no podrá ser apelado salvo mediante el recurso de revisión, aclaratoria, o anulación.
Dichos recursos serán resueltos por tribunales o comisiones ad hoc, pero siempre dentro del marco de la Convención, imposibilitando la revisión o impugnación en cualquier otro fuero o jurisdicción.
5. El procedimiento arbitral del CIADI y su posibilidad de revisión [arriba] 5.1. La obligatoriedad del laudo
El laudo del CIADI es obligatorio para las partes. La obligatoriedad de los laudos arbitrales dictados al amparo de las normas sobre el procedimiento arbitral del CIADI y la Convención, es inherente no sólo al arbitraje como acuerdo vinculante entre las partes, que incluye una promesa de cumplir con el laudo resultante, sino que está basado en el principio general de pacta sunt servanda.(14)
Un laudo del CIADI supone, por una parte, un inversor protegido y, por otra parte, un Estado Contratante. Ambas partes son partes de un acuerdo expresado mediante el consentimiento a la jurisdicción del CIADI. El Estado Contratante lo expresa a través de la ratificación del respectivo TPI y, el inversor a través de su consentimiento a la jurisdicción previo a someter la solicitud de arbitraje.
Ahora bien, la obligatoriedad del laudo que establece la Convención no es simétrica para ambas partes del proceso. El Estado Contratante que es parte en un proceso arbitral tiene, además de la obligación de cumplir con el laudo arbitral que lo obliga a través del consentimiento bilateral expresado mediante el TPI respectivo, el compromiso adicional de cumplir con la Convención de la cual es también signatario. Y dicha obligación de cumplir con la Convención existe respecto del estado receptor de la inversión y también respecto de los restantes Estados Contratantes que son parte de dicha Convención. Esta no es ya una obligación bilateral sino multilateral.
5.2. Naturaleza autosuficiente de los laudos del CIADI
La Convención establece un sistema autosuficiente cuyo objetivo explícito es aislar el laudo arbitral de la ley local. Así, dispone que el laudo no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto los expresamente establecidos en la Convención.(15)
Los recursos autorizados son los de revisión, aclaración, anulación, los cuales son resueltos por tribunales o comisiones ad hoc, pero siempre dentro del marco de la Convención, imposibilitando la revisión o impugnación en cualquier otro fuero o jurisdicción.(16)
Es decir, la Convención prevé la posibilidad de revisión del laudo fundado en el descubrimiento de algún hecho hubiera podido influir decisivamente en el laudo, y siempre que, al tiempo de dictarse el laudo, dicho hecho hubiere sido desconocido por el Tribunal y por la parte que inste la revisión y que el desconocimiento de ésta no se deba a su propia negligencia. También cualquiera de las partes podrá solicitar su anulación si el tribunal se hubiese constituido incorrectamente, o se hubiese extralimitado en sus facultades, entre otras cuestiones.(17)
Además, las partes pueden solicitar al tribunal que hubiere omitido resolver cualquier punto sometido a su conocimiento, que complete el laudo o lo aclare.(18)
La Convención expresamente establece la autosuficiencia del sistema de arbitraje internacional previsto en el mismo, imposibilitando a las partes recurrir a otro mecanismo recursivo respecto de la misma controversia en un fuero diferente al del CIADI. En otras palabras, se impide recurrir a otro fuero o jurisdicción una vez que el tribunal arbitral hubiera emitido un laudo definitivo, entendiéndose por tal aquel que ha fallado sobre el fondo de la controversia e incluyéndose cualquier decisión resultante de un recurso de revisión, aclaratoria o anulación.(19) Esta es una de las características distintivas de la Convención a la que por vía de adhesión los Estados Contratantes han elevado a la categoría de compromiso internacional.(20)
Consecuentemente, diversos tribunales del CIADI han interpretado que las disposiciones de la Convención excluyen la posibilidad de revisión de un laudo del CIADI por parte de tribunales nacionales.(21) En este sentido, las partes de un proceso arbitral del CIADI no pueden entonces recurrir a la doctrina del fallo Cartellone para intentar extender la jurisdicción nacional a la revisión de los laudos dictados por tribunales arbitrales del CIADI, argumentando que son contrarios a la Constitución Nacional o al ordenamiento jurídico interno del país receptor de la inversión. Más aún, las partes en el respectivo arbitraje están obligadas a desistir de dichos recursos o acciones locales.(22) A la inversa, un laudo del CIADI podrá ser invocado como defensa ante una acción sobre la misma materia planteada en otro fuero, aún cuando dicho fuero resultara competente según el ordenamiento local respectivo.(23)
Estas conclusiones cobran sentido a la luz de los siguientes principios y consideraciones:
• la prevalencia del derecho internacional en caso de conflicto con el derecho local(24) en el CIADI,
• la jerarquía del derecho internacional en nuestro ordenamiento jurídico, y
• los sistemas de solución de controversias acordados en los diversos TPI.
En primer lugar, se interpreta que la Convención establece que el derecho internacional prevalece en caso de conflicto o laguna del derecho local. Y esta interpretación ha sido casi unánime en los numerosos laudos emitidos por tribunales del CIADI.(25)
En segundo lugar, y en materia de jerarquía del derecho internacional(26), tanto la jurisprudencia como la doctrina han reconocido (casi en forma unánime) que el cumplimiento de un tratado internacional por el Estado argentino es obligatorio para todos los organismos administrativos y judiciales, ya que el derecho internacional posee un rango legal superior al de las leyes sancionadas por el Congreso.(27)
Finalmente, los respectivos TPI establecen a grandes rasgos dos sistemas de solución de controversias. Un grupo de ellos, establece el paso por los tribunales locales, y transcurrido cierto tiempo desde que la controversia fuera sometida a la resolución del tribunal local competente, la misma podrá ser sometida ante el CIADI, entre otros foros.(28) Un segundo grupo dispone que el inversor debe elegir entre someter su diferendo a los tribunales locales del estado receptor de la inversión o a arbitraje internacional, y que la elección de una de dichas jurisdicciones implica la renuncia irrevocable a cualquier otro fuero y jurisdicción (mecanismo conocido como fork in the road).(29) Es decir, que los TPI también dan la posibilidad a la parte agraviada de elegir el mecanismo y jurisdicción para resolver la controversia.(30) Una vez elegida, las partes deberán someterse a las reglas y normas de dicha jurisdicción.
5.3. Incumplimiento del laudo. Consecuencias
Tratándose de controversias de inversión resueltas al amparo de los TPI, la obligatoriedad del laudo arbitral no se deriva sólo de la Convención. Como vimos, los TPI son ley suprema de la Nación y como tales deben ser respetados y cumplidos. Además, implican un compromiso internacional cuyo incumplimiento no se circunscribe a la esfera de la controversia respectiva, sino que acarrean una violación del derecho internacional. Es decir, que si una de las partes se resistiera a cumplir o reconocer un laudo (incluyendo cualquier pretensión de obtener la revisión del laudo arbitral por un tribunal local) estaría violando el artículo 53 de la Convención y el derecho internacional.
Si el Estado receptor de la inversión es condenado e incumple el laudo, existen dos tipos de sanciones, a saber (i) la protección diplomática establecida por el artículo 27 de la Convención del CIADI la cual puede ser ejercida sólo por el Estado Contratante del cual el inversor es nacional, y (ii) el procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia (“CIJ”) previsto por el artículo 64 de la Convención para resolver las diferencias de los Estados con relación a la aplicación e interpretación de la misma. Esta última podrá ser ejercida por el estado de origen de la inversión afectada y por los restantes Estados Contratantes en la medida que demuestren un interés legítimo.(31)
La propia Convención establece que en caso que un estado no acate el laudo dictado, el Estado Contratante del inversor agraviado (beneficiario del laudo incumplido) podrá conceder protección diplomática o iniciar un reclamo internacional a fin de asegurar el cumplimiento de un laudo.(32) En tal caso, tiene el derecho de demandar el pago a título propio e iniciar un sin número de acciones que abarcan negociaciones, inicio de acciones judiciales entre ambos Estados Contratantes(33), y la adopción de medidas económicas o políticas. Por ejemplo, a través de la ley conocida como Helms Amendment de los Estados Unidos, se prevé la denegación de aprobación para el otorgamiento de programas de financiamientos por instituciones financieras internacionales a países que hubiera expropiado propiedades de nacionales estadounidenses y no hubieran indemnizado los daños causados, entre otras causales.
Si bien un Estado Contratante podrá eventualmente invocar la inmunidad soberana para impedir la ejecución de algún bien de su propiedad localizada en el extranjero, ello no obsta a su obligación de cumplir con el laudo. En otras palabras, deben distinguirse dos cuestiones: (i) la obligación de cumplimiento del laudo establecida por la Convención, cuya violación acarrea responsabilidad internacional, de (ii) la posibilidad de invocar la inmunidad soberana respecto de la ejecución de ciertos bienes.(34)
5.4. La ejecución del laudo arbitral
La Convención contiene disposiciones acerca del reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales. Debido a las distintas técnicas procesales seguidas en las jurisdicciones del llamado common law y las que se inspiran en el derecho civil de tradición romana, así como los distintos sistemas judiciales existentes en estados unitarios y federales, la Convención no establece ningún método especial para exigir el cumplimiento interno del laudo, sino que requiere a cada Estado Contratante que cumpla con las disposiciones de la Convención de conformidad con su propio sistema jurídico.(35)
En el derecho argentino la pretensión ejecutoria de una sentencia o laudo extranjero necesita del exequátur. El exequátur es un control jurisdiccional mediante el cual se efectúa una declaración de certeza de la ejecutoriedad de una resolución judicial o arbitral extranjera. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en la Convención y las opiniones relevantes de distinguidos autores, un Estado Contratante no podría invocar el orden público del derecho local, en el caso del derecho argentino ya sea a través de la aplicación del artículo 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación u otro fundamento, para negarse a ejecutar un laudo arbitral del CIADI esgrimiendo que no se cumplen las condiciones del mencionado Código Procesal.(36) Se trataría entonces de un exequátur simplificado.
La Convención exige expresamente a todos los Estados Contratantes que reconozcan el carácter vinculante del laudo y que hagan cumplir las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratase de una sentencia judicial firme de uno de sus tribunales locales que hace cosa juzgada sobre la materia del laudo. Si una sentencia judicial no puede ser ejecutada de acuerdo al orden jurídico interno del Estado condenado en un laudo arbitral, tampoco podrá ser ejecutado el laudo del CIADI.(37) Por el contrario, si una sentencia judicial firme de dicho Estado es inmediatamente ejecutable según sus normas internas, entonces el laudo dictado por un tribunal CIADI también lo será. Nótese que la Convención no equipara el laudo arbitral dictado por un tribunal del CIADI con el laudo arbitral local, sino que hace expresa alusión a una sentencia judicial firme respecto de la cual no cabe interposición de recurso alguno.
La doctrina de inmunidad del estado o las leyes internas del Estado afectado por un laudo de un tribunal del CIADI, podrían impedir, limitar o diferir en el tiempo la ejecución forzosa de sentencias judiciales obtenidas contra el propio estado (o contra ciertos bienes de éste). Si dichas limitaciones existieran como parte del orden jurídico interno del estado contra el cual se intentase la ejecución de un laudo arbitral de un tribunal del CIADI estas mismas limitaciones serían entonces aplicables en relación a la ejecución del laudo arbitral que se hubiese dictado. Similarmente, si se intentase la ejecución de un laudo arbitral en otro Estado Contratante donde el estado condenado por dicho laudo arbitral tuviese activos, el otro Estado Contratante podrá eventualmente limitar la ejecución del laudo fundado en el reconocimiento de su propio orden interno a la inmunidad de estados extranjeros contra la ejecución forzosa de sentencias. Pero no obstante ello, el laudo arbitral del CIADI constituye un título válido equiparable a una sentencia firme, y por ende, no revisable ni impugnable por la ley local, aunque si sujeto a las restricciones que pudieran existir en materia de ejecución forzosa de sentencias judiciales contra el estado.
Ello es consecuencia de que la ejecución del laudo depende parcialmente de la ley local porque la Convención reconoce la carencia de imperium del tribunal arbitral para ordenar la ejecución de los laudos arbitrales.(38)
Además de la conveniencia de preservar el arbitraje como método de resolución de controversias por razones de celeridad, imparcialidad y conocimiento de la materia objeto del arbitraje por los árbitros del tribunal, no puede pretenderse, mediante la aplicación de la doctrina de los fallos Cartellone o Bear Services, una judicialización del arbitraje internacional para irrumpir en los aspectos de fondo y revisar el laudo arbitral en sus cuestiones de mérito.
El sistema de arbitraje establecido por la Convención del CIADI, del cual la República Argentina es parte y al cual ha adherido expresamente mediante la firma de los TPI respectivos, impone el acatamiento de los compromisos asumidos, no sólo en aras del principio de pacta sunt servanda aestablecido por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que -junto con los TPI- integra el ordenamiento jurídico argentino como ley suprema, sino que importa además una obligación internacional del Estado Argentino que excede la esfera de los compromisos bilaterales e impone un comportamiento adecuado respecto de los restantes Estados Contratantes.
El mecanismo instituido por la Convención del CIADI ha sido calificado como un sistema autónomo, en la medida que se prescinde de la injerencia de los Estados Contratantes en todas las etapas del proceso. La Convención no implica una renuncia general de los Estados Contratantes a la inmunidad de jurisdicción de cual cada estado (o sus bienes) pudieran gozar según las leyes del estado ante el cual se pretende la ejecución de un laudo arbitral. No obstante ello, los inversores que obtengan laudos favorables en caso de tener que ejecutar el laudo por falta de cumplimiento voluntario del estado que ha sido parte en la controversia, podrían recurrir a la jurisdicción que consideren más conveniente de entre los otros estados en donde se localizan los bienes del estado demandado para proceder a la ejecución del laudo.
En la actualidad, la Argentina confronta más de 36 demandas ante el CIADI, principalmente como consecuencia de las medidas adoptadas desde enero de 2002. El incumplimiento de un tratado acarrea la responsabilidad internacional del Estado. El incumplimiento por parte de la Argentina de las obligaciones asumidas en los TPI y la Convención agravaría aún más su situación de aislamiento en la comunidad internacional, exponiéndose a reclamos no sólo ya por inversores sino por los Estados Contratantes y a la eventual adopción de medidas económicas desfavorables.
Notas: Artículo publicado en la Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 65, Nº 2, págs. 47-62. (2) El CIADI es un organismo que tiene sede en Washington y es una de las instituciones que funcionan dentro de la órbita del Banco Mundial creado por la Convención de Washington (la “Convención” o la “Convención del CIADI”) con el objeto de proporcionar un foro para la solución de conflictos de inversión. La jurisdicción de los tribunales arbitrales que se constituyen bajo el amparo de la Convención, se extiende a las controversias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión. La República Argentina depositó el instrumento de ratificación de la Convención y se encuentra vigente para la Argentina desde el 18 de noviembre de 1994. La Convención ha sido ratificada por 155 países. Para mayor información referirse al sitio: http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-en.htm (3) En concordancia, Germán Bidart Campos, El control constitucional y el arbitraje. L.L., Suplemento de Derecho Constitucional, 23/8/2004, pág. 24, quien ha sostenido que el control judicial de constitucionalidad del laudo arbitral es siempre viable y, por ende, no le alcanzan las renuncias que pudieran haberse pactado por las partes en el compromiso arbitral. En el sentido contrario, Lino Enrique Palacio, en el artículo Un disparo fatal contra el arbitraje voluntario, respecto del caso Cartellone, ha sostenido que: "Es de lamentar que la Corte Suprema, con arreglo a un criterio análogo al propiciado en minoría en el caso “Meller”, haya acometido nuevamente contra el arbitraje voluntario y, declarando, así sea implícitamente, la invalidez de una renuncia a la apelación que fue consecuencia de la libre determinación de las partes." (4) Véase, a modo de ejemplo, Color S.A. v. Max Factor Sucursal Argentina s/ laudo arbitral s/ pedido de nulidad de laudo, CSJN, 17/11/94, Fallos 317:1527 y Meller Comunicaciones S.A. U.T.E. c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones, CSJN, 05/11/2002. (5)Energomachexport S.A. c/Establecimientos Mirón S.A., CSJN, 11/07/1996, LL, T. 1997-A. (6) Julio César Rivera, Contrato resuelto: subsistencia de la cláusula arbitral y conflicto de competencia, LL 01/07/2005. (El resaltado nos pertenece). (7) Este es el criterio de Fenochietto–Arazi. Véase Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Fenochietto-Arazi, Editorial Astrea, pág. 476. (8) Conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, T. IX, pág. 32; Boggiano, Aspectos Internacionales de las reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en ED, T. 90, pág. 879; Palacio, Estudio de la reforma procesal civil y comercial, (ley 23.434), pág. 71. (9) Artículo 844 del Código Civil. (10) Los TPI son tratados bilaterales suscriptos y ratificados por la República Argentina a partir la década de los noventa con el objetivo de alentar la radicación de inversiones extranjeras en el país. La Argentina ha celebrado TPI con aproximadamente 45 países. Para mayor información dirigirse a http://www.unctadxi.org/templates/DocSearch.aspx?id=779. Dichos tratados establecen ciertas obligaciones a las partes contratantes, tales como el trato justo y equitativo, el tratamiento de la inversión foránea no menos favorable que el de los nacionales u otros inversores extranjeros. También existen cláusulas que protegen al inversor extranjero contra la expropiación de las inversiones, sea que ésta ocurriera en forma directa o indirecta (es decir, a través de medidas que si bien no son formalmente expropiaciones, tienen el mismo efecto sobre el inversor), salvo que medie utilidad pública y el pago de una indemnización adecuada y oportuna. Se establece, asimismo, que en caso de surgir una controversia, las partes puedan optar por recurrir al arbitraje internacional directamente, y en otros, solo recurriendo a la jurisdicción de tribunales locales temporariamente. (11) Charles Rousseau, Derecho Internacional Público, pág. 502. (12) El artículo 42(1) de la Convención del CIADI establece la ley aplicable por el tribunal y dispone: "El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables..." En la mayoría de los casos decididos en los términos de la Convención del CIADI se resolvió que, sin perjuicio de la legislación del país receptor de la inversión que resulta aplicable, la misma deberá ser constantemente comparada con los principios del derecho internacional, y en caso de conflicto con el derecho internacional, éste último prevalecerá. En este sentido, Klöckner vs. Cameroon; Amco vs. Indonesia; Benvenutti Bonfant vs. Congo; SPP vs. Egipto; Goetz vs. Burundi; LETCO vs. Liberia acitado en Shihata, Ibrahim, Recent Trends Relating to entry of foreign direct investment, CIADI Review – Foreign Investment Law Journal; Parra, AR, The scope of new investment laws and international investments, Transnational Corporation, Vol 4 No 3, Dec. 1995, UN, UNCTAD; Schreuer, Christoph, Commentary on the ICSID Convention, ICSID Review, Foreign Investment Law Journal, Vol 12 Nº2; Esteban M. Ymaz Videla, Protección de Inversiones Extranjeras s- Tratados Bilaterales, 1999. En síntesis, laudos del CIADI han reconocido que, cuando se encuentran involucradas cuestiones de índole internacional, los tribunales internacionales deberán dar prioridad a los principios generales del derecho internacional sobre el derecho interno cuando ambos estuvieran en conflicto, salvo que las partes hubieran acordado contractualmente la ley aplicable. Asimismo, el carácter internacional de una controversia en el marco de un TPI está establecido primariamente por el TPI respectivo que adquiere fuerza de lex specialis. Ello por cuanto los TPI constituyen una norma especial acordada convencionalmente entre las partes. Además, algunos TPI establecen que se aplicará el propio tratado en primer lugar. Véase a modo de ejemplo el TPI entre Argentina y Alemania que establece en su artículo 10.5 "El Tribunal arbitral decidirá sobre la base del presente Tratado y, en su caso de otros tratados vigentes entre las Partes..." (13) Más de 1.100 TPI han sido firmados al amparo de la Convención de Washington. Véase por ejemplo, http://www.worldbank.org/icsid/treaties/treaties.htm (14) Véase Broches, Awards Rendered Pursuant to the ICSID Convention: Binding Force, Finality, Recognition, Enforcement and Execution, 2 ICSID Review-Foreign Investment Law Journal 287 (1987) pág. 289. (15) Artículo 53 de la Convención. (16) La normativa procesal argentina (artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) permite la admisibilidad de dos recursos judiciales (nulidad y aclaratoria) pese a la renuncia general a los mismos que hubiera sido pactada por las partes. En rigor de verdad, con dichos recursos no se procura la revisión de lo decidido en cuanto al fondo de las cuestiones resueltas sino un mero control de legalidad del arbitraje. Conf. Roque Caivano, Arbitraje en la Argentina: fortalezas y debilidades, ED., pág. 200-767. (17) Artículos 51 y 52 de la Convención. (18) Artículos 49 y 50 de la Convención.- (19) Artículo 53 (2) de la Convención. (20) Véase Berger, K. P., The Modern Trend Towards Exclusion f Recourse Against Transnational Arbitration Arbitral Awards: A European Perspective, 12 Fordham International Law Journal l605 (1989); véase también Delaume, G.R, Reflections on the Effectiveness of International Awards, 12 Journal of International Arbitration 5 (1995). (21) Decisión sobre Anulación Mine v. Guinea, del 22 de diciembre de 1989. (22) Véase Schreuer C.H., The ICSID Convention: A Commentary, pág. 1077 y subsiguientes. (23) Véase Documents Concerning the Origin and the Formulation of the ICSID Convention (1968), Volumen II, pág. 344, 519. (24) Artículo 42 de la Convención. Véase nota a pie de página Nº 12. (25) Idem. (26) Véase al respecto Jorge R. Vanossi & Alberto R. Dalla Vía, Régimen Constitucional de los Tratados, pág. 285 (Ed. Abeledo Perrot, 2000). Asimismo, a través del artículo 31 de la Constitución Nacional de la República Argentina expresamente se permite la directa aplicación de los tratados internacionales al establecer: "Esta constitución y...los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella...". Por su parte, el artículo 75 inc. (22) de la Constitución Nacional establece que "Los Tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes...". (27) Por ejemplo, Cafés La Virginia; Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 317:1282; Germán J. Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, (Buenos Aires, 1998), en pág. 414; María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada en pág. 517. En concordancia, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual ha sido ratificada por Argentina por Ley N° 19.865, dispone en su artículo 27 que un gobierno no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como una excusa para incumplir un tratado. (28) Este tipo de cláusula surgió como vía intermedia entre la obligación para el inversor de agotar los recursos legales internos y la admisión lisa y llana del arbitraje internacional como única vía. Por ejemplo, los tratados firmados con Alemania, España, Holanda e Italia contienen este tipo de cláusulas. (29) Véanse los TPI firmados con Francia, Chile y los Estados Unidos de América. (30) Los TPI también contienen por lo general cláusulas conocidas como de nación más favorecida aque permiten al inversor afectado recurrir a los procedimientos de solución de controversias previstas en otro tratado (vgr. recurrir directamente al arbitraje internacional en lugar de tramitar su reclamo previamente durante un determinado tiempo ante los tribunales locales). (31) Dicho derecho puede ser ejercido a través del artículo 64 de la Convención, el cual dispone: "Toda diferencia que surja entre Estados Contratantes sobre la interpretación o aplicación de este Convenio y que no se resuelva mediante negociación se remitirá, a instancia de una u otra parte en la diferencia, a la Corte Internacional de Justicia, salvo que dichos Estados acuerden acudir a otro modo de arreglo". Los restantes Estados Contratantes de la Convención que no son parte del arbitraje no tienen derecho a recurrir a la protección diplomática del artículo 27 del CIADI dado que no son parte del arbitraje. Ahora bien, en la medida que demuestren un interés legítimo para que el Estado deudor cumpla con el laudo, los demás Estados Contratantes podrían llegar a exigir el cumplimiento del laudo, inclusive a través de la CIJ. Cfr, Schreuer, Christoph, The ICSID Convention: A Commentary, artículo 53, párrafo 39, pág. 1090. (32) Artículo 27 de la Convención. (33) Estas acciones podrán iniciarse ante la CIJ. El artículo 64 de la Convención confiere a dicho tribunal internacional, jurisdicción sobre las diferencias de los Estados Contratantes en relación con la interpretación o aplicación de la Convención que no sean resueltas mediante negociación, a no ser que las partes hayan acordado acudir a otro modo de arreglo, lo cual no implica que dicho precepto confiere jurisdicción a la CIJ para revisar la decisión de un tribunal de arbitraje. (34) Véase Mine v. Guinea, Interim Order N° 1 on Guinea Application for Stay of Enforcement of the Award, 12 de agosto de 1988, 4 ICSID Reports 115/6 . (35) Artículo 54 de la Convención. (36) Véase Amerasinghe, C.F., The International Centre for the Settlement of Investment Disputes and Development Through Multinational Corporation, 9 Vanderbilt Journal of Transnational Law 793, 825 (1976). (37) Véase Documents Concerning the Origin and the Formulation of the ICSID Convention (1968), Volumen II, pág. 242, 304, 372, 464. (38) Artículos 54 y 55 de la Convención.
