La Responsabilidad Civil de los Centros de Salud dentro del marco de la Relación de Consumo

Ricardo Nadir Graciadío [1]

El autor quiere hacer su eterno agradecimiento a la invitación cursada por el Sr Presidente del Colegio de Abogados Zarate Campana Dr Marcelo Fioranelli a participar en esta Revista.

I. Introducción [arriba] 

En este trabajo me propongo analizar la configuración de la responsabilidad civil médica sobre la base normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), en lo concerniente a la responsabilidad civil que recae por los incumplimientos de los centros de salud, públicos y privados en el derecho argentino.

A tal fin, veremos los lineamientos generales de la precitada responsabilidad y los presupuestos que la configuran, analizando las modificaciones relevantes previstas en materia de responsabilidad civil y, además, de qué modo ellas incidente en las cuestiones que conciernen a la responsabilidad civil médica.

En este orden de cosas, el Código Civil y Comercial carece una sección específica que regule sobre la responsabilidad de los profesionales de la salud, aunque contiene un artículo referido a los profesionales liberales, razón por la cual se deberá recurrir al método deductivo y aplicar los criterios generales.

El artículo 1708 del CCCN, enumera las "Funciones de la responsabilidad". En el mencionado artículo, se exponen las funciones de la responsabilidad civil, y dentro de ellas las disposiciones aplicables a la prevención del daño, a su reparación y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva.

En lo referido a la responsabilidad civil médica, el CCCN establece como norma la responsabilidad subjetiva, salvo que se haya comprometido un resultado concreto. De manera que, este es el criterio con el cual debe ser analizada la conducta del profesional galeno.

Cabe destacar que, a diferencia del Código Civil, el CCCN consagra, en forma explícita, el principio “alterum nom laedere”, que ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde hace varios años siguiendo en ello una acabada línea jurisprudencial[2].

II. Fundamento de la responsabilidad de los centros de salud: ¿estipulación a favor de terceros o relación de consumo? [arriba] 

Ninguna duda cabe, que tanto los hospitales, clínicas y sanatorios, públicos y privados, se constituyen en garantes de los actos médicos puros realizados por esos profesionales de la medicina.

En torno al deber que tienen dichas instituciones de responder aun cuando pudieran exponerse múltiples variantes de ellas, son dos las posturas que imperan en la actualidad, y que pasaremos a exponer.

1) Postura clásica

A la luz del derogado Código Civil, el criterio imperante en nuestra doctrina y en nuestra jurisprudencia ha sido aquel que sostenía que entre el paciente, el médico y el sanatorio mediaba una estipulación a favor de tercero (cfr. artículo 504), por la cual entre la clínica, sanatorio o establecimiento asistencial –estipulante– y el médico –promitente– se celebraba un contrato a favor del paciente –beneficiario–.

Luego de la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, esta postura hallaría fundamento en lo dispuesto por el artículo 1027 que establece: "Estipulación a favor de tercero. Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva".

La responsabilidad de los centros de salud, que venimos estudiando no se regirán por las normas de que regulan la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (actual artículo 1753 Cód. Civil y Comercial) sino que, por el contrario, el deber de responder será de carácter objetivo fundado en la obligación de seguridad de prestar asistencia médica mediante los profesionales de su institución (con fundamento en el antiguo artículo 1198 del derogado Código Civil, aunque hoy la figura ha perdido cierta utilidad práctica al unificarse los regímenes de la responsabilidad civil contractual y extracontractual luego de la sanción del Código Civil y Comercial[3], no pudiendo argumentar en esos casos, ni probar en su defensa la ausencia de culpa en la elección o en la vigilancia del médico.

Ahora bien, como el daño que puedan sufrir los pacientes habrá de resultar de la actuación de los médicos, una vez probada la culpa médica se tendrá por acreditado –contemporáneamente– el incumplimiento del crédito de seguridad del establecimiento asistencial. Por lo tanto, la responsabilidad del ente asistencial se torna inexcusable o irrefragable, pues se pone de manifiesto la violación del crédito a la seguridad. Es por ello entonces que las clínicas u hospitales deberán acreditar la ausencia de culpa del facultativo cuando estén en juego obligaciones de medios, su prueba en sentido negativo impedirá el nacimiento de la obligación de seguridad por falta de una exigencia: la culpa del médico[4].

 Deberá entonces el paciente, a los fines de evidenciar la responsabilidad que el galeno frustró el resultado para que se torne operativo –al mismo tiempo– el deber de responder del ente asistencial por incumplimiento del crédito a la seguridad; en tal caso, la clínica o sanatorio sólo podrá liberarse acreditando el casus (causa ajena), único medio posible para destruir la relación de causalidad.

III. la relación de consumo.- El centro de Salud como parte proveedora de la relación de consumo y la responsabilidad derivada de la relación [arriba] 

No podemos dejar de lado que la relación de consumo es aquella que vinculo de manera directa al consumidor con el proveedor, entendiendo por ellos en ambos casos los sujetos posibles en las diferentes situaciones previstas por la ley de defensa del consumidor, y por el art 1092 del CCC.

Como sabemos, en nuestra legislación, la relación de consumo es la vincula al consumidor con el proveedor en virtud de lo dispuesto por la Ley de Defensa de Consumidor.- Dentro de esta normativa recalcamos el art 40 de la Ley N° 24240 en la cual consagra la responsabilidad solidaria de toda la cadena de proveedores por los daños generados por riesgos y vicios de las cosas[5].

Asimismo conforme el art 1092 del CCC, dentro de la relación de consumo ha adoptado como criterio el de fragmentación del tipo general de contrato, que influye sobre los tipos especiales.

La relación de consumo es el vínculo que une al consumidor con el proveedor, por ende el objeto de la relación de consumo de asistencia médica incluye los derecho y deberes del consumidor y los correlativos derechos y deberes del consumidor, constituyendo dicha relación de consumo el ámbito normativo y conceptual dentro del cual se da la protección jurídica al consumidor.

La definición legal de consumidor, según los establece el art 1 de la Ley N° 24.240[6] es una decisión política legislativa, ello según la óptica con la que se le aprecie. Es evidente que sus límites imponen dejar sin cobertura a muchos sujetos que indudablemente se encuentran en una situación de debilidad contractual merecedora de tutela[7] especial.

En este caso es dable destacar la doctrina de la CSJN en el caso Mosca porque las modificaciones legislativas no afectan a lo allí reflexionado ya que fue dictado con anterioridad al art 1 de la Ley N° 26.361, sin atender lo que se llama controversialmente consumidor by stander[8].

Por ende a los fines de determinar el alcance del deber de seguridad, la noción de consumidor es más amplia que la de adquiriente o la de usuario.

En palabra de la CSJN Cabe considerar también el derecho a la seguridad previsto en el artículo 42 de la Constitución Nacional que se refiere a la relación de consumo que abarca no solamente a los contratos sino también a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminado, que es precisamente el caso que se presenta en autos. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el periodo precontractual y en las situaciones creadas con los compartimientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo incluidos hechos jurídicos, actos unilaterales o bilaterales[9].

La persona que se presentan en un centro de salud para ser atendidas son consumidores, en razón de que adquieren bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades personales y agotan económicamente el servicio recibido. Esto se debe a que la relación médico paciente y aquellos profesionales titulados y matriculados que trabajan en los centros de salud no son alcanzados por la normativa de exclusión dispuesta por el art 2de la LDC.

El centro de salud, ya sea público o privado, está alcanzado por la tutela consumerista y más allá de las previsiones que establece le Ley de Derechos del Paciente y las normas del ejercicio profesional de la Medicina, debiendo cumplir en ambos casos lo que dispone la Ley de Defensa del Consumidor.

No soslayamos que han existido otras posturas doctrinarias a fin de justificar –con otros argumentos– la responsabilidad de los establecimientos asistenciales ante una mala praxis médica, aunque con menor predicamento en la doctrina y en la jurisprudencia, como la defendida por Mosset Iturraspe que determina la responsabilidad indirecta de los entes asistenciales, pero estima al mismo tiempo que no puede privarse de acción al paciente contra el médico que ocasionó un daño[10].

Agrega Lorenzetti que de este modo, el contrato médico celebrado tiene una contraprestación y no un mero beneficio, por lo que no cabe la mera adhesión del paciente, desvirtuando la noción de consentimiento informado. De este modo, debe entenderse que la clínica responde contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido cumplida por un médico dependiente de aquélla.

Es que para Picasso, el paciente se vincula no por la confianza que le inspira el médico (ya hemos hablado de la desnaturalización y fungibilidad de la relación médico-paciente) sino por la que ha depositado en el establecimiento de salud con el que contrata. Muchas veces se ignora, de hecho, en qué servicio será atendido el paciente y quiénes son los médicos que se desempeñan en el mismo[11].

IV. La responsabilidad directa del establecimiento asistencial [arriba] 

Cuando se acepta la responsabilidad civil contractual del establecimiento asistencial, como parte en él contrato celebrado con el paciente, en el que comprometiera la prestación de un servicio de salud, lo que resulta más complejo es el encuadre, a los efectos de su responsabilidad civil, de la situación del auxiliar o sustituto, es decir, del médico causante directo del perjuicio.

Una importante doctrina ha entendido que al no existir ningún vínculo contractual entre el acreedor de la obligación y el "auxiliar" o "sustituto", la acción de responsabilidad entre éstos puede sino ser extracontractual[12].

Si el contrato de prestación médico-asistencial se hubiese concluido directamente entre el establecimiento y el paciente, parece claro que, ante todo, ha de existir una responsabilidad contractual igualmente directa de aquél para con este último. Y en este sentido ha dicho Casiello que la "responsabilidad de las clínicas es generalmente contractual, nacida del convenio que se celebra entre el enfermo que requiere los servicios médicos al ingresar a la clínica, y ésta que se los promete. Este compromiso alcanza a la prestación del servicio prometido (que lo prestará la clínica a través de los facultativos de su cuerpo médico, y del personal auxiliar correspondiente); de modo que si no presta el servicio la clínica ha violado su obligación primera, y sólo con ello debe responder por los daños consecuentes. Y alcanza también ese compromiso contractual, con fundamento ahora en una obligación de seguridad, a garantizar la buena prestación del servicio médico, de donde responde, igualmente, por los daños sufridos por el paciente en razón de la eventual mala praxis de los médicos que en la clínica atendieron al enfermo"[13]. Para la corriente mayoritaria en nuestra jurisprudencia[14] que se ha inspirado esencialmente en las propuestas de los doctores Bustamante Alsina, Bueres y Vázquez Ferreyra, esa responsabilidad del establecimiento asistencial surge de una previa estipulación en favor de tercero: el enfermo, concluida entre aquél como estipulante y el médico como promitente; de la cual resulta asimismo una responsabilidad contractual directa y objetiva de la institución frente al paciente, la que descansaría "en la existencia de una obligación tácita de seguridad, que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico"[15]. El deber de seguridad en los que atañe al paciente, en su convencimiento de que "el cuidado y la previsión de la otra parte lo pondrán al resguardo de daños que pudiera ocasionarle a su persona la ejecución del contrato, y tanto más cuanto que se trata precisamente de actuar sobre el cuerpo y la salud de éste".

Sentado ello, el artículo 1768 CCyC establece, en primer lugar, que el deber de resarcir el daño que pesa sobre los profesionales liberales se rige por las reglas aplicables a las obligaciones de hacer. Así las cosas, cobra especial relevancia en la materia el artículo 774 CCyC (referido a la prestación de servicios) en cuanto a que la prestación a cargo del experto puede consistir, por un lado, en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, más allá de su éxito (inc. a) o en la obtención del resultado concreto o eficaz perseguido por el acreedor (incs. b y c). Esto es, que el incumplimiento del profesional liberal queda patentizado según cual sea la prestación a la cual se haya comprometido (de medios o de resultado). Igualmente, el artículo en análisis establece expresamente que el deber de resarcir el daño a cargo del experto se rige, en principio, por las normas aplicables a la responsabilidad subjetiva.

Sin embargo, en el mismo apartado el artículo 1768 CCyC deja a salvo la posibilidad de que el experto se haya comprometido a obtener la satisfacción del resultado perseguido por el acreedor. Es que, amén de que existen muchas profesiones en las cuales el deudor garantiza el interés del acreedor (v. gr. ingenieros, arquitectos o constructores), también en los supuestos clásicos de obligaciones de medios puede suceder que el experto contraiga una obligación de resultado. Por ejemplo, en materia de responsabilidad médica, el supuesto en que el galeno se compromete a llevar adelante una cirugía estética embellecedora, o cuando el abogado se compromete a redactar un contrato, un estatuto societario, o a realizar una partición, etc. Es decir, más allá del principio general establecido en la norma, lo cierto es que no resulta posible determinar ex ante la naturaleza de la obligación comprometida, que es de medios o de resultado según el caso.

En su segunda parte el artículo 1768 CCyC excluye a los profesionales liberales del sistema de responsabilidad por el hecho de las cosas viciosas o riesgosas y por actividades peligrosas. Esta previsión tiene en miras, principalmente, el accionar de los médicos que muchas veces pueden encuadrar en alguna de estas figuras, sea que utilizan cosas per se riesgosas en el desarrollo de su tarea profesional (v. gr. bisturí) o que la actividad que desarrollan es peligrosa en sí misma (v. gr. operación quirúrgica). Por lo tanto, la exclusión se vuelve necesaria al producirse la unificación de las órbitas de responsabilidad, pues supuestos como los enunciados precedentemente, que antes se regían por las normas propias de la órbita obligacional, podrían llegar a recaer –indebidamente– en un régimen de responsabilidad que no es adecuado para regular la cuestión[16].

Como sabemos, una de las principales consecuencias de la unificación de las órbitas de responsabilidad es la desaparición de la obligación de seguridad del ámbito del contrato en el Derecho común[17], la que ha quedado circunscripta a supuestos específicos donde el microsistema expresamente la contempla (v. gr.: artículos 42 de la Const. Nac. y 5° de la Ley N° 24.240). En el caso de los supuestos que no han sido contemplados de ese modo, se rigen en el nuevo Código por los supuestos de responsabilidad correspondientes (por ej.: como daño causado por el hecho propio, ajeno, por el hecho de las cosas o de ciertas actividades, responsabilidad colectiva, etc.)[18].

V. Responsabilidad Civil de los sanatorios o clínicas [arriba] 

Sobre el fundamento de la responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales, por los perjuicios dañosos sufridos por los pacientes en ellos internados a raíz de una defectuosa atención médica, son variadas las opiniones que se han expuesto; aunque sin embargo –bien se ha señalado– todas ellas arriban a un mismo resultado: el de que tal responsabilidad existe, siempre que a su vez medie responsabilidad profesional del facultativo interviniente[19].

Así, para una calificada corriente doctrinaria y jurisprudencial, en la que se enrola el fallo que comentamos, la responsabilidad de la clínica frente al paciente surge de la estipulación en favor de tercero, precisamente el enfermo,- celebrada previamente por aquélla como estipulante y el médico como promitente; de la cual emerge asimismo una responsabilidad contractual directa del establecimiento, que descansaría "en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico”[20].

En cambio, para otra tendencia no menos importante[21], como el establecimiento asistencial se vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su obligación, habrá de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipes, en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual éste se valga para sus fines, y de la equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos o asociados, que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor[22].

VI. Naturaleza de la relación entre el paciente y el organizador o proveedor de los servicios médicos [arriba] 

Es importante señalar en primer término, que la relación del paciente (quien solicita que se le presten o brinden determinados servicios médicos o asistenciales, involucrando o no, según el caso, el concurso de determinadas prácticas consecuentes –diagnóstico, tratamiento, internación, operación, prescripción y/o suministro de medicamentos, realización de estudios de laboratorio, etc. –) para con un sanatorio, centro médico, clínica, o cualquier otra forma de organización de establecimientos asistenciales privados, obra social o empresa de medicina prepaga, se considera que será de carácter contractual, ya que el mismo solicita la mencionada cobertura de atención médica, sobre la base de la celebración de un acuerdo de voluntades preexistente o celebrado al efecto.

Si se sigue el esquema descripto hasta aquí, se concluirá en que el vínculo paciente-hospital público es contractual[23]. Se sostendría en ese caso que por las características del acto médico y la participación que le incumbe al paciente, es difícil concebir que entre el Estado como prestador y los particulares no surja un vínculo contractual[24].

El Estado, al organizar el servicio de salud, establece una suerte de oferta genérica que no es en modo alguno monopólica ni obligatoria para el usuario. Más allá de la gratuidad de la prestación, hay una aceptación del paciente de que sea el Estado –a través del hospital público– quien le suministre los servicios que requiere.

Se ha dicho que "La responsabilidad contractual de la comuna de la cual depende el hospital, nace del incumplimiento de las obligaciones contraídas frente a la víctima que se interna para su asistencia, contrato que puede ser calificado como de asistencia médica y cuya gratuidad no obstaculiza el riguroso cumplimiento profesional dentro de los medios y cuidados necesarios ya que la tarea médica no es una obligación de resultados. Y la comuna debe responder por los actos del médico que está bajo su dependencia si ha sido negligente en su intervención profesional y ha ocasionado un daño". CNCiv., sala G, 7-4-83, "G. C. de M., L. c/Municipalidad de la Capital", E. D. 104-282. También C1ªCCom. de Mar del Plata, sala I, 29-5-97, "M., N. H. y otros c/Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil", L. L. B. A. 1998-1323.

VII. Conclusión [arriba] 

Del desarrollo del trabajo debemos concluir como primera postura que entre el paciente, y el centro asistencial media una estipulación a favor de tercero (con fundamento en el actual artículo 1027 Cód. Civil y Comercial), y que sobre la institución pesa una responsabilidad directa en relación con el paciente que encuentra fundamento en la existencia de una obligación tácita de seguridad, la que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por parte del cuerpo de profesionales del establecimiento sanitario.

El desarrollo que ha tenido en estos años el estatuto del consumidor en nuestro país en los últimos años ha logrado una consagración legislativa definitiva en el ámbito del derecho privado, con la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que brinda tratamiento expreso a los Contratos de consumo en el Título III del Libro Tercero — "Derechos Personales" (artículos 1092 a 1122).

No podemos dejar de mencionar que la Constitución Nacional de 1994, ha erigido como derecho fundamental al derecho de la salud, al referirse en su artículo 42 a la protección de los consumidores y usuarios, asegurando la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, así como el trato equitativo y digno de ellos. Este derecho constitucional a la salud se ha afianzado aún más con el elenco de tratados internacionales que aluden a él, y que han adquirido jerarquía constitucional en razón de lo dispuesto por el artículo 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna (entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos –artículo 25–, Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre –artículo 11–, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –artículos 10 y 12–, Convención sobre los Derechos del Niño –artículo 23–, etc.

En cuanto al tema que nos ocupa, debemos advertir que han cambiado los tiempos, y las formas de contratación de los servicios médicos en nuestro país. La relación jurídica se hace a través de un contrato con un sanatorio, con una empresa de medicina prepaga o mediante su afiliación a una obra social.

Como hemos advertido, jamás se había asociado la responsabilidad de las clínicas y de los establecimientos hospitalarios a la Ley de Defensa del Consumidor, por dos cuestiones destacables: a) porque no se consideraba apropiado que la Ley N° 24.240 resultara de aplicación a la comercialización de servicios (se la interpretaba aplicable –en sus orígenes– únicamente a la comercialización de bienes); y, b) porque el segundo párrafo del artículo 2 de dicha norma, excluye expresamente de los sujetos comprendidos a los profesionales liberales (entre los cuales, claro está, están incluidos los médicos).

La denominación relación de consumo ha sido introducida en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 42 de la Constitución Nacional, y se encuentra definida tanto en el artículo 3 de la Ley de Defensa del Consumido, como en el artículo 1092 Cód. Civil y Comercial.

Pasamos a brindar respuesta a estos interrogantes.

En primer lugar, es importante destacar que ante el supuesto de que un profesional médico incurra en una mala praxis, jamás será este alcanzado personalmente por las normas integrantes del estatuto del consumidor, porque el artículo 2 de la Ley N° 24.240 –como mencionamos anteriormente– lo excluye expresamente de su ámbito. En tal caso, el galeno que con su conducta culpable o dolosa ha ocasionado un daño al paciente, responderá por las normas del derecho común (especialmente por lo dispuesto en los artículos 1768, 1716, ss. y concs. Cód. Civil y Comercial).

En segundo lugar, de existir una prestación médica defectuosa, que ocasiona un daño al paciente, coincidimos con la opinión de Sebatian Picasso en cuanto a que las entidades, al estar vinculadas contractualmente con el paciente (establecimiento asistencial, empresa de medicina prepaga u obra social), también son responsables directos frente a este por incumplir el deber asumido, consistente en garantizarle al paciente la idoneidad del plan de conducta a desarrollar por los médicos, es decir, que obrarán con prudencia y diligencia en la atención médica brindada, que es el interés perseguido por el paciente en la relación jurídica, y el principal deber asumido en la obligación por la entidad médica correspondiente. Por ende, esos servicios médicos comprometidos, deben ser prestados de modo tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios (artículo 5 Ley N° 24.240). Y, en el caso de instituciones médicas que contratan con los pacientes, dichos servicios médicos ofrecidos, deben ser brindados idóneamente, y conforme a normas que hacen en este caso al ejercicio de la medicina.

Notas [arriba] 

[1] Abogado (UBA). Cursando la Especialización en Derecho de Daños de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Tesis Presentada Titulado La Responsabilidad Civil del Organizador de Espectaculos Deportivos esperando fecha de defensa de tesis.
[2] CSJN, 05/08/1986, "Santa Coloma, Luis F. y otros c. Ferrocarriles Argentinos", Fallos: 308:11767; LL, 1987-A-442; JA, 1986-IV-624, ED, 120-651; ídem, 05/08/1986, "Gunther, Fernando c. Gobierno Nacional", JA, 1987-IV-653; ídem, 21/09/2004, "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales", Fallos: 327:3753; LL, 2005-A-230.
[3] Se ha sostenido en nuestra doctrina que la utilidad de la obligación de seguridad como figura genérica, y residual, "ya no se justifica dentro de un régimen como el consagra el nuevo Código, que unifica sustancialmente la responsabilidad contractual y extracontractual, y regula de manera uniforme para ambos supuestos la responsabilidad por el hecho de terceros (dependientes, auxiliares, colaboradores, sustitutos en el cumplimiento obligacional), por el hecho de las cosas y por actividades riesgosas (artículos 1753, 1757, 1758 y concs.)" (PICASSO, Sebastián, "La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación", en Suplemento Especial "Nuevo Código Civil y Comercial", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, págs. 151 y ss.
[4] BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 3ª ed., 2006, pág. 313.
[5] Artículo 40 Ley N° 24.999 Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. (Artículo incorporado por el artículo 4º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998).
[6] Artículo 1 Ley N° 24.240 Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social.
[7] WAJNTTRAUB, Javier H. “ Las omisiones en el derecho del consumidor. Revista de Derecho de Daños T . 2007 – 2. La omisión en el derecho de daños RC D 1481/2012.
[8] LOPEZ MESA, Marcelo, La Responsabilidad Civil Medica. Responsabilidad de Sanatorios y Hospitales. En el nuevo Código Civil y Comercial. Derecho Comparado. Pág. 491.
[9] Fallos 330:563.
[10] MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil del médico, Astrea, Buenos Aires, 1985, pág. 115 y ss.-
[11] PICASSO, Sebastián, Interesantes cuestiones de responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada, en Responsabilidad Civil y Seguros, 2006-548, citado por CALVO COSTA, ob. cit., pág. 66, nota 83.
[12] MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, "Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual", t. 1, vol. II, pág. 719, núm. 1005-2; trad. de la 5ª ed., por Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1962; LE TOURNEAU, Philippe, "La responsabilité civile", pág. 387, núm. 1131, 2ª ed., Dalloz, París, 1976; DEMOGUE, René, "Traité des obligations en general", t. VI, págs. 635 y ss., núm. 590, París, 1931, Lib. Arthur Rousseau, VON TUHR, Andreas, "Tratado de las obligaciones", t. II, págs. 106 y ss., núm. 69, trad. W. Roces, Ed. Reus, Madrid, 1934; BUSSO, ob. cit., t. III, pág. 292, núm. 124. Concretamente con relación a la responsabilidad de los médicos; BORDA, "Obligaciones", cit., t. II, págs. 450 y ss., núm. 1654; COLOMBO, Leonardo A., "Culpa aquiliana (cuasidelitos)", págs. 264 y ss., núm. 91, 2ª ed., Ed. Tea, Buenos Aires, 1947. Referidos a la responsabilidad del conductor, mero dependiente o empleado, en el transporte oneroso de personas; CNCiv., sala D, 31/12/64, "Gandulfo c. Contigiani", Rev. LA LEY, t. 118, pág. 13; CNCom., sala A, 6/9/65, "Candelario de López c. Línea Colectivos núm. 5" (Rev. LA LEY, t. 121, pág. 379).
[13] CASIELLO, Juan José, Responsabilidad de las clínicas y de las obras sociales por mala praxis médica, nota a fallo en L. L. 1995-E-55.
[14] CNCiv., sala A, 5-2-80, "Costa de Starevich c/Municip. de Buenos Aires", L. L. 1980-B-480; íd., 29-7-77, "Biedma c/Clínica Bazterrica", L. L. 1977-D-92; sala B, 7-9-81, "González c/Sanatorio Moreno", J. A. 1982-II-413 y E. D. 96-582; sala C, 24-8-82, "V., C. G. c/Sanatario A. SA", J. A. 1983-II-157 y E. D. 102-206; íd., 6-4-76, "Martin de Tuercke c/Sanatorio Metropolitano", L. L. 1976-C-67; sala D, 7-9-84, "Astesiano c/Policlínica Bancaria 9 de julio", L. L. 1985-C-638 (36.846-S) y E. D. 112-394; íd., 29-9-81, "Lescano de Gallo c/Sanatorio Gráfico Francisco Calipo", J. A. 1982-I-688 y E. D. 97-187; 28-10-82, "Mackinson c/Wilk", L. L. 1983-B-555, J. A. 1983-II-677 y E. D. 103-271; sala E, 12-8-97, "Barragán c/Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA", L. L. 1998-A-39; íd., 25-11-80, "Sacchi de Reggie c/Altman Canestri", L. L. 1982-D-136 y E. D. 92-638; sala H, 28-9-96, "Garrido Espinosa de León c/Obra Social Personal Industria del Calzado", L. L. 1997-C-538; íd., 21-6-95, "Gutiérrez c/Intermedics Inc.", D. J. 1997-3-789 y L. L. 1997-E-1007 (39.771-S); sala K, 29-2-96, "M., P. A. c/Sanatorio H. de C.", E. D. 167-594; CNFed.CC, sala I, 8-10-82, "G., J. V. c/Gob. Nac.", E. D. 103-578; CNECC, sala IV, 24-3-83, "R., R. c/G., A.", E. D. 104-209; CCCom. de Junín, 23-5-89, "Álvarez c/Clínica Centro Médico Privado", D. J. 1982-2-878; CCCom. de Morón, sala I, 23-12-82, "Fernández c/Munic. de Morón", E. D. 108-393; CCCom. de Quilmes, sala II, 15-3-99, "M., J. A. c/R., A. A.", L. L. B. A. 1999-613; CCCom. de San Isidro, sala I, 2-9-97, "Zapatero c/Alberti", L. L. B. A. 1998-793; CCCom. de Rosario, sala II, 22-11-78, "B. de L. c/S. P. SA", Zeus 16-255, Sec. Jurisp.; CCCom. de Posadas, sala II, 6-11-97, "C., P. c/Hospital Público de Autogestión", L. L. Litoral 1998-1-239, etc.
[15] BELLUSCIO, Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios cit., pág. 23, N° 5; BUERES, Responsabilidad civil de los médicos cit., t. 1, págs. 381 y ss.,§ 27 y 28, y págs. 437 y ss.,§ 31 y 32; ídem, Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, Ábaco, Buenos Aires, 1981, págs. 32 y ss., § 5; BUSTAMAN-TE ALSINA, Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión cit., págs. 66y ss., yen Responsabilidad civil y otros estudios cit., pág. 451, N° III; ídem, Teoría general de la responsabilidad civil cit., págs. 382 y ss., N° 959 y ss.; ROUILLON, Adolfo A. N., Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales, nota a fallo en Zeus, Rosario, t. 16, Sec. Jurisp., pág. 264, N° I; CNCiv., sala A, 5-3-98, "G., A. c/Soc. Italiana de Beneficencia en Buenos Aires", L. L. 1999-B-45; sala I, 26-8-97, "R., P. c/Clínica Evangélica El Buen Samaritano", L. L. 1998-D-74; sala K, 5-10-98, "C. T. de A., A. I. c/Baini", D. J. 1999-2-420; CCCom. de Azul, 15-12-98, "M. de T., F. M. c/C., P.", L. L. B. A. 1999-473; CCCom. de Quilmes, sala II, 15-3-99, "M., J. A. c/R., A. A.", L. L. B. A. 1999-613, etc.
[16] HERRERA Marisa, CARAMELO Gustavo, PICASSO Sebastian. CODIGO CIVIL COMENTADO. 2015,Editorial Ministerio de Justicia y Derechos humanos. Pág. 591.
[17] Ver HERRERA, Marisa; CARAMELO, Gustavo y PICASSO, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Infojus, Buenos Aires, 2015, t. IV, págs. 536-537.
[18] Vigente el Código Civil, es interesante resaltar que si bien respecto del empleo de cosas en la práctica médica se postuló que "cuando el daño es ocasionado por el empleo de cosas la responsabilidad es objetiva: a) en el ámbito contractual, por la obligación tácita de seguridad; b) en el ámbito extracontractual, por el artículo 1113, 2º párrafo, 2ª parte, del Código Civil" (IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1989), la doctrina va distinguiendo situaciones y supuestos de hecho diversos. Así, cuando la cosa empleada por el profesional médico tiene un vicio, lo dicho ha coincidido con la jurisprudencia (CNCiv., sala D, L. L. 1977-A-124). Pero, por ejemplo, se ha considerado que la vigencia del factor de atribución objetiva, en los términos del artículo 1113 del Código Civil, no procedía por la sola circunstancia de que el daño haya sido causado mediante el empleo de una cosa cuya utilización genera riesgo de daños. Así, no se consideraba la existencia de responsabilidad objetiva del médico si el riesgo de la cosa empleada era propio de la situación planteada, y en la decisión se hubiere actuado conforme a las reglas de la ciencia médica que indicaba la necesidad de su empleo pese a la existencia de riesgo de daño, empleándose la cosa riesgosa en el exclusivo interés del paciente (V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989 y CCCom. de Lomas de Zamora, sala II, L. L. 1993-1-155). Tampoco el artículo 1113 regía en cuanto involucrase el daño causado con las cosas, en tanto las cosas empleadas por el médico no hayan tenido un papel activo en su producción. Por ello, ante daños causados con cosas como bisturíes, gases o inyecciones para anestesia, utilizados conforme las reglas del arte, quedaban sujetos al régimen general del artículo 1109 del Código Civil. Sobre lo dicho ver ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, ob. cit., págs. 898-899. Precisamente, los autores, remitiéndose al Proyecto de Código de 1998 (artículo 1781, inc. a), recuerdan que el mismo establece que los profesionales liberales "aunque empleen cosas para el ejercicio de su actividad, no están comprendidos en el artículo 1662 (cosas riesgosas), salvo si el riesgo de la cosa deriva de su vicio".
[19] BELLUSCIO, Augusto César, "Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios", en Rev. LA LEY, t. 1979-C, pág. 22, núm. 4.
[20] BUERES, ob. cit., págs. 127 y ss., nº 20; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión", en Rev. LA LEY, t. 1976-C, pág. 66 y ss.; ídem, "Teoría general de la responsabilidad civil", págs. 295 y ss., núms. 959 y. ss., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972; BELLUSCIO, ob. cit., en Rev. LA LEY, t. 1979-C, pág. 23, núm. 5; ROUILLON, Adolfo A., "Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales", en Rev. Zeus, t. 16, pág. J-264, CNCiv., sala A, 5/2/80, "Costa de Starevich c. Municipalidad Bs. As.", Rev. LA LEY, t. 1980-B, pág. 480; ídem, íd., 29/7/77, "Biedma c. Clínica Bazterrica", Rev. LA LEY, t. 1977-D, pág. 92; ídem, íd., 14/9/76, "Carrera c. Asist. Médica Social Argentina", E. D., t. 72, pág. 525; Rep. La Ley, t. XXXVII A-I, pág. 413, sums. 204 y 205 ídem, sala C, 6/4/76, "Martín de Tuercke c. Sanatorio Metropolitano", Rev. LA LEY, t. 1976-C, pág. 67; CCCom., Rosario, sala II, 22/11/78, "B. de L. c. S. P., S. A.", Rev. Zeus, t. 16, pág. J-255, fallo 2701.
[21] SAVATIER, René, "Traité de la responsabilité civile en droit français, civil, administratif, professionnel, procédural", t. I, págs. 385 y ss., núm. 300 y t. II, págs. 403 y ss., núm. 796; 2ª ed., Librairie genérale de droit et de jurisprudencia, París, 1951; SANTOS BRIZ, Jaime, "La responsabilidad civil", pág. 671, letra E: 2ª ed., Ed. Montecorvo, Madrid, 1977; ídem, "La contratación privada", págs. 370 y ss., núm. 2, Ed. Monte-corvo, Madrid, 1966; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad civil del médico", págs. 115 y ss., núm. 8, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979; TOBIAS, José W., "En torno a la responsabilidad civil de los médicos", en E. D., t. 84, págs. 833 y ss., núm. IV; CNCiv., sala E, 19/12/77, "Salem c. Policlínica Privada de Medicina y Cirugía", Rev. LA LEY, t. 1979-C, pág. 20; E. D., t. 77, pág. 246. Comparar: VOGELIUS, Emilio Nicolás, "El contrato de prestación de servicios médicos. Responsabilidad de los centros asistenciales por la práctica médica", en E. D., t. 83, pág. 873, núm. V-e.
[22] ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad contractual por el hecho de otro", en J. A., t. 53, sec. Doctrina págs. 64 y ss., núm. 27; GIOVINE, Achille, "Causa stranea e responsabilità contrattuale per fatto altrui" en Riv. Diritto Commerciale e delle Obbligazioni, 1ª parte, págs. 404 y ss., núm. 8, Milán, 1929; BANCHIO, Enrique Carlos, "Responsabilidad obligacional indirecta", págs. 63 y ss., núm. 22, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973; BUSSO, Eduardo B., "Código Civil anotado", t. III, pág. 289, núm. 96, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1949; CAZEAUX, Pedro Néstor, "Derecho de las obligaciones", t. I, p 294, 2ª ed., Ed. Platense, La Plata, 1975; MORELLO, Augusto Mario, "Indemnización del daño contractual", t. I, pág. 43, núm. 14, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1967.
[23] Así lo sostienen BUERES, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t. 1, págs. 172 y ss., § 8.a; BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad civil, 8ª ed., pág. 501, Nº 1474, ambos citados por TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, ob. cit., t. II, pág. 310, nota 402, quienes a su vez participan de la misma opinión.
[24] Ver BENAVENTE, María Isabel, La responsabilidad de los hospitales públicos por mala práctica médica: plazo de prescripción de la acción, en E. D. 202-330.