De la independencia a la imparcialidad de los Tribunales de Justicia[1]
Ricardo J. Klass[2]
Perfecto Andrés Ibáñez, Magistrado del Tribunal Supremo de España, menciona a Salvatore Satta quien indagaba acerca de cuál es el elemento constitutivo del juicio, aquél que si falta hace que no se pueda hablar de juicio y consiste en que éste se lleve a cabo por un tercero.
Quien juzga en una causa propia no está haciendo un juicio. Si no hay un tercero ajeno a las partes no hay juicio.
Más aún, Foschini alude al juez como “extraño”, esto es ajeno a los intereses presentes en el conflicto. Interviene en el juicio desde la exterioridad.
Tanto avanzó el autor que llega a pensar que es esencial que el juez no se contamine siquiera de sí mismo. Alude así a dos aspectos bien adecuados a la mejor función del juez: la impersonalidad y la imparcialidad.
En nuestro presente, signado por la idea democrática, se hace fuerte la idea de la independencia judicial.
Sin embargo, habremos de incursionar en el aspecto central de la imparcialidad a fin de no quedarnos en la independencia como una mera aspiración o, peor aún, como una petición de principios sin real contenido.
En el referido marco democrático va de suyo, y así lo dicen las cartas constitucionales en general, que existe una división de poderes y funciones dentro del Estado de Derecho y de allí que se postule que los jueces deben ser independientes del Poder Ejecutivo y del Legislativo.
No obstante, la señera postulación del Barón de Montesquieu siempre estuvo vinculada a la generalidad de la ley. Él pensaba en el juez como un aplicador legal políticamente neutro.
Nos parece fundamental integrar el concepto de imparcialidad aún con la conciencia de saber que los jueces son personas que, como tales e inmersos en la vida social, no pueden ser absolutamente neutrales.
Siempre sostuvimos la figura del juez independiente y no la del autista.
No creemos en la idea del juez extranjero como se ponía en práctica en los municipios medievales italianos pensando que el ajeno desconocedor de la realidad sería mejor juez.
Aludimos al juez local. Distinta es la situación de los tribunales internacionales o cuando la jurisdicción surge de un pacto formulado por un Estado nacional.
Para que la independencia judicial no sea una mera expresión ritual se debe mostrar imparcialidad en la decisión.
Aclarando un poco más, la imparcialidad se pone en evidencia cuando la decisión resulta ser la misma para situaciones similares cualesquiera sean las partes.
Desde una impronta cultural deseable, siguiendo a Brian Barry, podemos sostener que la imparcialidad significa un acuerdo razonable sobre cómo resolver las cuestiones.
Se admite la desigualdad pero se rechazan los privilegios artificiosos.
Agrega Barry: Si las reglas no son válidas en general el poder judicial se convierte en parte de otros poderes.
Es atinado que cada una de las partes pretenda hacer prevalecer sus motivos pero la base moral de la decisión es que se admita la postura por el peso de sus razones y no por la condición de alguna de ellas.
Siguiendo a Ibáñez decimos que la independencia mira preferentemente a la dimensión política de la justicia mientras que la imparcialidad aparece como un atributo de la jurisdicción en relación al caso.
Para Luigi Ferrajoli la imparcialidad es un elemento estructural de la disciplina constitucional del proceso contradictorio.
Muratori pretende un juez sin deseo, amor, odio, temor o esperanza.
Más allá que eso no es posible, agrego que tal vez el mejor juez tenga la capacidad de desdoblarse al punto que le permita ante el caso llegar a desentenderse de sí mismo.
Avanza Muratori con palabras fuertes al aludir a la esperanza: el juez que espera obtener alguna utilidad personal de su sentencia no está administrando justicia, la está vendiendo.
Respecto del temor dice el autor: “el que no tenga fortaleza no se ponga en el cargo de juez”.
Aquí quiero detenerme. Sin desdeñar la necesaria fortaleza de ánimo de cada juez estimo que se hace necesario bregar por un soporte socio-cultural para que dicho poder no sea ilusorio.
Volviendo a Barry, lo que se necesita establecer como valor es que la justicia no es para conseguir una respuesta sino que este es el modo de obtener una respuesta correcta, nos guste o no el resultado.
Me permito ser escéptico en cuanto a la expectativa de Piero Calamandrei y Norberto Bobbio al imaginar al juez sereno e imparcial como el científico en su gabinete de trabajo.
Desde mi visión el Juez es un actor político.
En palabras de Ciuro Caldani es un repartidor de poder.
En primer lugar forma parte de uno de los poderes del Estado pero, y esto es esencial, debe cumplir una función social de la mayor importancia. En una situación concreta está en medio y por encima de las partes.
En todo caso debemos avanzar en el diseño deseable para este funcionario que debe ejercer el poder sin subordinarse a nadie. En forma independiente, sin depender de nadie, sin estar “colgado” de nadie en el decir de Miguel Ángel Ciuro Caldani.
Estamos pensando en el juez del Estado Constitucional de Derecho en el marco de la democracia.
En concreto, el juez debe ser el sujeto público con mayor poder en referencia a cada asunto que deba decidir y dentro del marco de la Constitución y las leyes.
Está claro que el poder del juez no depende de que obtenga votos o que forme parte de cofradías u organizaciones influyentes.
Su poder depende de la función social que debe cumplir.
La sociedad a través del Estado le ha conferido al juez una condición de superioridad respecto de las partes en un caso.
La cuestión consiste en desarrollar la conciencia más plena –en sociedad y jueces- para verificar el acierto de asumir este temperamento.
Es el Estado democrático de Derecho el que pretende reconocer los derechos de todos –personas, grupos, mayorías, minorías, etc.- y proyectar así una institucionalidad que permita su efectivo ejercicio.
Los jueces, en los asuntos en que deben intervenir, tienen la misión de brindar la garantía para que se realice la libertad de cada uno dentro del marco del ordenamiento jurídico.
En la democracia no hay prerrogativas de ninguna especie.
Las personas, los grupos, las empresas y hasta el Estado serán las partes en el eventual juicio que el tercero juez debe decidir.
Esto, es así? Es forzosamente así?
El recorrido va desde la independencia formal hasta la real y efectiva. La imparcialidad es un elemento estructural y debe verificarse que ella esté presente y vigente en cualquier caso y quienquiera sea la parte involucrada.
No debe olvidarse que en todos los temas de conducta con relevancia jurídica que se someten al poder judicial éste está habilitado y debe definir esas situaciones dentro del orden jurídico.
Nuestra preocupación, usando palabras de Romboli y Panizza, es asegurar la libertad del juez en el momento del juicio.
La independencia externa se reconoce en la separación de los poderes del Estado y es el presupuesto para que el juez actúe con imparcialidad dentro del orden jurídico y pueda hacer efectivo el principio de igualdad.
Una segunda aproximación apunta a evitar la elección de un juez para un caso por alguna de las partes.
Es culturalmente inaceptable que pueda pensarse en elegir a un juez aventurando que decidirá de acuerdo a la conveniencia de alguna de las partes.
En palabras de Perfecto Ibáñez debe buscarse neutralizar tendencialmente al juez en una perspectiva general.
Por ello, el sorteo de los juicios para su adjudicación debe ser objeto de control estricto.
Más allá de la expectativa general de un actuar objetivo no todos los jueces son iguales.
Sin perjuicio de la capacidad técnico-jurídica que posean en común, los jueces son diferentes desde un punto de vista político-cultural e ideológico.
Quizás un tema para seguir profundizando es cómo debe considerarse al juez que no demuestra compromiso ideológico con el ordenamiento jurídico.
El juez no debe transgredir el ordenamiento jurídico cualquiera sea la intención que lo movilice.
Esa actividad netamente política no corresponde a su función social y en todo caso será prudente que encuentre otro rol que le permita abogar lícitamente por sus ideas.
Si como juez no me gusta una ley podré dejar a salvo mi opinión pero debo aplicarla en el caso a fin de no desarticular el sistema institucional de pesos y contrapesos y a fin que la sociedad no entre en confusión.
En estos últimos tiempos hemos visto que algunos magistrados aluden a una supuesta interpretación de peso constitucional o principios superiores para apartarse de la ley.
Por citar algunos ejemplos vernáculos tal postura se ha manifestado respecto de la reincidencia en materia penal o al estipularse condenas con penas inferiores al mínimo de la escala legalmente prevista.
Sin perjuicio de tratarse de una corriente minoritaria estimo importante la referencia porque no podremos sostener culturalmente a la judicatura si ésta, distorsionando su poder, se decide a legislar. No se trata sólo de un caso sino de la afectación del principio de igualdad ante la ley y la afectación de la división de poderes.
La necesidad de la interpretación de las normas para el caso no puede ser utilizada como justificación para apartarse del orden jurídico positivo emanado de los otros estamentos del Estado.
El desarrollo de la cultura en una sociedad como la nuestra depende en gran medida del respeto de la ley por parte de cada operador público en la función que le compete.
La ley vigente goza de una presunción de justicia.
Con Rawls decimos que pretendemos una sociedad en que las instituciones justas son apoyadas por el hecho de ser reconocidas como tales.
Otro capítulo de gran interés apunta a lo que Ibáñez llama independencia interna.
De una parte podemos hablar de independencia externa y pensar en la relación u oposición de la magistratura frente a los otros poderes del Estado y por otra de ésta que llamamos interna y que apunta a la manera de estar cada juez dentro de la organización judicial.
En esta última afrontamos serias dificultades.
En pos de una carrera judicial que se presenta como expectativa personal válida para los jueces puede darse que la decisión se dicte para ser consecuente con el juez superior y no por convicción o, en su caso, para agradar a los miembros de los Consejos de la Magistratura que pueden favorecer una promoción.
Esta frustración de la independencia judicial es inaceptable pues lo “vinculante” en versión de Ibáñez o lo “dependiente” en la mía es que la decisión prevalece por el carácter preordenado en el plano político-administrativo o de la “carrera” del magistrado.
Lo grave es que aquí pueda darse algo así como una dependencia ambiental.
Algo que está aunque no se lo mencione y que implique una capitulación inconsciente.
De aquí la necesidad de apuntar a la ética personal como presupuesto para aspirar al juez independiente e imparcial.
No será raro que el juez “dependiente” en el sentido referido se autoproclame independiente y agregue que nadie jamás le ha dicho como debía decidir un asunto.
En una parte es cierto que nadie le ha dicho, peor aún puede ser él mismo el que se lo dice por una cuestión de cálculo.
Como dijimos antes, el juez que espera algo de su sentencia no está administrando justicia. La justicia es sólo posible para las partes que se someten a la jurisdicción y esperan que ella actúe imparcialmente.
También habrá que analizar y en su caso recomponer la actuación de los Consejos de la Magistratura.
Si bien la institución se presenta idealmente como con mayor objetividad al establecer los concursos para cubrir las vacantes judiciales no han faltado casos donde se han tomado en cuenta, a favor o en contra, afinidades políticas o ideológicas o relaciones asociativas o de otra índole.
En definitiva, y como nos pasa con la democracia en cuanto a la limitada participación política de los ciudadanos, se puede llegar a dar un estándar de independencia judicial que en lenguaje de los politólogos es de baja densidad.
En este sentido, vaya un breve comentario sobre las asociaciones de magistrados que pueden cumplir un papel fundamental en la asistencia y protección del juez atacado injustamente pero que también deben sostener enfáticamente los valores de la independencia e imparcialidad en forma permanente a fin de aportar al cambio cultural que propiciamos.
Volvamos al juez y glosemos a Ibáñez: “...la honestidad intelectual tiene reservado un papel central que conecta con una ética del enjuiciamiento. A mi modo de ver ésta halla un campo privilegiado de actuación a través de la asunción rigurosa del deber de motivar.” Y tras la adecuada ponderación de los hechos agrega: “Y, en materia de fundamentación jurídica, reclama dotar de la necesaria transparencia a las auténticas razones puestas como real fundamento de la misma”.
El deber de imparcialidad se expresa en el deber de motivar de buena fe.
Aquí detectamos la vigencia de la moral del juez.
En muchos casos el juez realiza la subsunción de los hechos probados a la ley y ello podrá ser conformado por las partes o por un tribunal superior en su caso.
Sin embargo, en los casos dilemáticos como suele denominarlos Ricardo Li Rosi y donde por la textura de la norma legal resulte necesaria una definición de mayor compromiso personal, el juez además de observar el marco conceptual de la Constitución deberá esforzarse en la motivación a fin de exhibir su criterio con la mayor transparencia.
En ese camino cabe remarcar que el juez es el garante de la relación triangular que sostiene el juicio.
Se trata de un espacio que no es elástico, si alguno de los tres roles implicados –partes y juez- ocupa algo más esto será en detrimento del lugar de alguno de los otros dos.
Citando a un antiguo autor, G.D. Meyer, “quien –como el juez- sostiene la balanza no puede moverse de su puesto sin que ésta se incline para un lado”.
Armando S. Andruet (h) nos recuerda a Christopher Larkins en una definición que tiende a cubrir con amplitud nuestro espectro de interés: “La independencia judicial hace referencia a la existencia de jueces que no son manipulados para lograr beneficios políticos, que son imparciales respecto de las partes en la contienda y que forman una organización judicial que como institución tiene el poder de regular la legalidad de las acciones gubernamentales, impartir una justicia neutral y determinar los valores constitucionales y legales importantes”.
Y sigo con el preclaro Andruet: “En realidad lo que está fuera de toda duda, es que no existe posibilidad alguna de ejercer con seriedad y sinceridad la magistratura al margen de la moral y dicha moralidad del magistrado, no puede ser sin más la que acaso en manera cuestionable ejercita. Debemos estar frente a una moralidad del juez, que aparezca suficientemente reconocida por la sociedad en la cual está inmerso, en donde desapasionado de sus propias ideologías –exógenas y endógenas- se muestra y es, un auténtico juez.”
También, en acuerdo con el autor, debe propiciarse el sometimiento de los jueces a los Códigos de Ética.
Sin perjuicio de la ética personal que cada juez posee y debe aportar al conjunto de la judicatura y a la sociedad es necesario que las pautas de este orden se describan con objetividad y tengan un correlato jurídico en la realidad.
Así como los derechos humanos se hicieron operativos a partir de ser considerados como fundamentales y se integraron al orden jurídico positivo hoy debe propiciarse que la ética judicial siga el mismo camino.
Las obligaciones de la ética judicial expresadas en un catálogo legal refuerzan la convicción personal y son el reaseguro para la enorme mayoría de los jueces que las observan como presupuesto de su función.
Una breve consideración respecto de una amenaza cierta a la imparcialidad como la que se relaciona con la actuación de los medios masivos de difusión respecto de los casos judiciales.
Una primera cuestión tiene que ver con la posición del medio masivo respecto de un tema de trascendencia política, social, económica, etc.
Con o sin razón los medios en muchas ocasiones se presentan como la opinión pública, real o a formar de algún modo.
Sin perjuicio del gran aporte que realizan los medios de difusión masiva para la consolidación de la democracia es evidente que en las cuestiones judiciales debe procurarse que la actividad jurisdiccional no se vea afectada por quienes al par de informar forman parte de empresas que tienen diversos intereses políticos, comerciales, ideológicos, etc.
El llamado Cuarto Poder alude a la imparcialidad como valor social pero puede eximirse de practicarla sin que por ello se afecte su actividad central de informar y opinar.
La sociedad deberá entender que la actividad judicial no puede ser suplida por quienes no tienen la función y responsabilidad asignada puntualmente en el Estado de Derecho.
Es útil recordar que en nombre y a mérito de la mayor libertad de expresión el periodismo rechaza en general la subordinación a los Códigos de Ética de la profesión.
En la misma senda, para reafirmar la imparcialidad, debe evitarse que los jueces establezcan relaciones con el periodismo que excedan el aporte informativo que se deberá dar oportunamente y de la forma que mejor preserve la objetividad y el cuidado debido a las partes directamente interesadas.
Nos cuenta Ibáñez que la cuestión tomó tal auge que el Consejo Consultivo de los jueces europeos que asiste al Consejo de Europa ha advertido a los jueces que deben preservar “su independencia y su imparcialidad, absteniéndose de toda explotación personal de sus eventuales relaciones con los periodistas.”
Una vez más, el cultivo y ejercicio de los valores éticos es el presupuesto insoslayable para que la independencia externa se transforme en interna y para que la imparcialidad como clave estructural del proceso signifique el cumplimiento de la función social que compete al órgano judicial.
Sólo desde esta posición es que puede avanzarse en el cambio cultural que fortalezca a todos los jueces probos en su conjunto.
Siguiendo a Merleau Ponty podemos hablar de pratognosis cuando nos referimos al saber que está insito en la acción y que no requiere de una conciencia específica.
En todo caso pensamos que la ética está integrada en la conducta del juez.
La ética es el presupuesto de la independencia de cada juez pero el tema a dilucidar es si la sociedad acepta la independencia judicial que dice querer.
Como lo vengo sosteniendo, es necesario incorporar como valor cultural insoslayable que la decisión judicial es el modo de definir una situación de relevancia jurídica y que no puede ser objeto de resistencia.
Como obra humana la decisión judicial puede ser objeto de análisis y crítica, pero sólo su acatamiento, y la conciencia de hacerlo, permitirá el desarrollo del Estado de Derecho y la consolidación de la democracia y sus valores en la vida social.
Es fundamental el trabajo educativo para que la sociedad aprecie que las decisiones judiciales son la expresión de la garantía de sus derechos y la última barrera frente a la discreción o arbitrariedad de cualquier poder.
Desde una visión antropológica el ser humano es parte y productor de la cultura que a la vez incide en su formación y proyecto.
Respecto de un modelo cultural inestable por el predominio del factor personal con sesgos de autoritarismo puede y debe proyectarse otro con mayor apego a lo institucional.
Los jueces como agentes sociales del más alto nivel y bajo el presupuesto de su hacer ético, reafirmando su independencia con una actuación imparcial en cada caso, pueden ser protagonistas para el cambio cultural que postulamos.
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[1] Conferencia dictada como Profesor invitado al seminario "Cuestiones Modernas de la Litigación" desarrollado en la Ciudad de Mar del Plata los días 27, 28, 29 y 30 de agosto de 2014.
[2] Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. En postgrado aprobó el curso del Doctorado en Derecho Penal en 1972. Fue profesor de Introducción al Derecho y Derecho Político en dicha casa de estudios hasta el golpe de Estado de marzo de 1976. Desde 1974 hasta el presente es profesor de grado en Derecho Político y de postgrado en Ciencias de la Legislación en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador. En 2009 reactualizó en postgrado el Doctorado en Derecho Penal en la Universidad del Salvador. En 1990 fue distinguido con el grado de Profesor asociado al Departamento de Penalística de la Universidad Argentina John F. Kennedy. En 1995 fue designado por Decreto de la Presidencia de la Nación para integrar la Comisión del Anteproyecto para la reforma del Código Penal. Entre otros cargos públicos, Subsecretario de Gobierno en el Gobierno de la ciudad de Buenos Aires (1992-1994) y Viceministro de Justicia de la Nación Argentina (1997. Juez y Presidente del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur, Argentina, desde 2002 al 2006. Presidió el Foro de los Superiores Tribunales de la Patagonia desde 2002 a 2005. Ha publicado libros y numerosos artículos sobre temas de su especialidad.
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