El Código Civil y Comercial y la llamada Constitucionalización del Derecho Privado
Por Constanza B. Francingues
1. Introducción [arriba]
Luego de largos años de debate y de innumerables presentaciones de proyectos, el 7 de octubre de 2014 se promulgó la Ley 26.994 también conocida como “Código Civil y Comercial de la Nación”.
Los juristas encargados de la redacción del código unificado introdujeron la idea de la “constitucionalización del derecho privado”, la que quedó plasmada en el art. 1 del citado cuerpo normativo. Sin embargo, ese concepto no fue una mera enunciación y reavivó el enfrentamiento entre el derecho público y el derecho privado, cuestionando si, en realidad se pretende constitucionalizar el derecho privado o privatizar el derecho constitucional.
El presente trabajo propone investigar las repercusiones y la problemática que introdujo el surgimiento de ese concepto y tratar de corroborar que no hizo más que ratificar que la Constitución Nacional es la ley suprema de nuestro país y que todo el ordenamiento legal se tiene que adecuar a ella, exista o no una norma expresa que así lo disponga.
2. Supremacía Constitucional [arriba]
"La ley constitucional ocupa el rango supremo dentro de esta jerarquía. Todos los actos jurídicos le están subordinados; ella no está subordinada a ningún otro"
La primera pregunta que cabe hacernos es ¿por qué la Constitución es suprema?. Toda sociedad políticamente organizada está integrada por normas que regulan su funcionamiento, esas normas no se encuentran en un plano de igualdad. Esa diferencia jerárquica existente entre las normas que componen a la sociedad existe para garantizar la estabilidad del sistema y la seguridad de las personas en resguardo de sus derechos y garantías. Sería sumamente endeble si todas las normas tuviesen la misma jerarquía, pues se podrían modificar los valores según los intereses del gobierno de turno.
La supremacía de la Constitución es consecuencia de esta estructura jerárquica y nace de la idea de "pirámide jurídica" propuesta por Hans Kelsen, quién prevé la existencia de una norma fundamental que tiene como particularidad que, no sólo regula la forma en que van a ser creadas las normas de un país, sino su propia creación y contenido.
Así, la supremacía de la Constitución, permite limitar el ejercicio del poder de los gobernantes, en tanto las normas que ellos dicten, no podrán contrariar la supremacía material[1] y formal[2] resultante de una constitución. [3]
Tal como establece Juan Vicente Sola[4] con cita de Hans Kelsen, cuando una norma jurídica es válida, por haber sido creada en la forma establecida por otra, la última constituye la razón de validez de la primera. La relación existente entre la norma que regula la creación de otra y la norma creada, puede presentarse como un vínculo de supra y subordinación. La norma que determina la creación de otra es superior a ésta, la creada de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera.
El orden jurídico es una verdadera jerarquía de normas, cuya unidad se encuentra constituida por el hecho de que la creación de una norma de grado bajo se encuentra determinada por otra de grado superior, cuya creación es a su vez determinada por otra todavía más alta. Lo que constituye la unidad del sistema, es precisamente la circunstancia de que tal regresión termina en la norma de grado más alto, en nuestro caso la Constitución Nacional, que representa la suprema razón de validez de todo el orden jurídico.
Por lo tanto, de lo expuesto inferimos que la idea de supremacía constitucional le atribuye a la ley fundamental, el carácter de primer fundamento positivo del orden jurídico, del que depende la validez de las restantes normas jurídicas.
2.1.- La Constitución nacional como autolimitación social: La metáfora de Ulises
La Constitución, no solo determina su forma de creación sino también su mecanismo de reforma. En nuestro país, podemos ver que nuestra Constitución es muy difícil de modificar, lo que nos lleva a preguntarnos ¿Por qué una sociedad democrática decide someterse a un documento cuya modificación es sumamente dificultosa?
Una primera respuesta podría ser que los constituyentes decidieron crear una norma que fuera deliberadamente difícil de cambiar para prevenir la tiranía de grupos políticos organizados, para proteger los derechos de las minorías y resistir de las presuntas presiones de la mayoría.
Por otro lado, se podría pensar que la Constitución es un invento de la sociedad de atar sus propias manos, de limitar su capacidad para ser víctima de la debilidad que pudiera destruir sus valores más deseados. La experiencia histórica recuerda que las pasiones de un momento pueden llevar al pueblo a sacrificar los principios más elementales de libertad y justicia. Las constituciones son un intento de la sociedad de protegerse a sí mismas.[5]
Una analogía que suele hacerse es con la historia de Ulises y las sirenas que se encuentra descrita en la Odisea. Ulises, temiendo el canto de las sirenas que seducía a los marinos llevándolos a la muerte, ordenó que lo ataran al mástil de su barco para protegerse de la situación. Los marinos se taponaron sus oídos con cera para ser inmunes al canto de las sirenas, mientras Ulises, atado al mástil escuchaba el canto que no podía tener consecuencias para él. A pesar de los pedidos descarnados que Ulises hacía pidiendo su liberación, sus marinos cumpliendo sus intenciones anteriores, lo dejaron atado e incapaz de reaccionar al canto de las sirenas. Su vida y la de sus marinos fueron salvadas porque él reconoció su debilidad y se protegió de ella.
La diferencia que existe entre la Constitución y Ulises es que, este último ata sus propias manos, pero la Constitución hace lo propio con las generaciones futuras.
2.2.- La supremacía constitucional y el art. 31 de la Constitución Nacional
La fuente inmediata que condujo a la idea de supremacía constitucional se encuentra en el período colonial de los Estados Unidos de América. Fue decisiva para ello la influencia del pensamiento de Coke, las disposiciones contenidas en los documentos británicos de 1647 y 1653 y las ideas de John Locke y Montesquieu.[6]
Judicialmente, la doctrina de la supremacía constitucional fue expuesta por el juez John Marshall en el emblemático caso "Marbury vs. Madison" que no sólo fue la decisión más importante del derecho constitucional americano sino un fallo de gran influencia en nuestro derecho constitucional.
La elección de 1800 fue muy disputada; por un lado, estaba el Federalista John Adams y por el otro, el Republicano Thomas Jefferson, quién resultó vencedor en las urnas.
En enero de 1801, el secretario de Estado del hasta entonces presidente John Adams, John Marshall, fue nombrado como Chief Justice de los Estados Unidos hasta que finalizara el mandato de Adams.
A menos de una semana de terminar el mandato, el Congreso adoptó la Ley Orgánica del Distrito de Columbia que autorizaba al presidente a nombrar cuarenta y dos jueces de paz. Adams anunció los nombramientos el día 2 de marzo de 1801 y al día siguiente -un día antes de la asunción de Jefferson- el Senado los confirmó. Inmediatamente, Marshall firmó los despachos de todos los individuos y los envió. Sin embargo, algunos nombramientos -el que incluía el de William Marbury- no pudieron ser entregados antes de la asunción de Jefferson. Una vez que este asumió como presidente, le pidió a su secretario de Estado, James Madison, que retenga los nombramientos no entregados.
En ese contexto, Marbury presentó una demanda ante la Corte Suprema de Estados Unidos pidiendo que se ordenara a Madison a notificar el nombramiento.
En dicho fallo, el juez Marshall expone que "el pueblo tiene un derecho a establecer para su gobierno futuro aquellos principios que en su opinión deban conducirlo a su propia felicidad, es la base sobre la cual toda la fábrica norteamericana ha sido erigida. El ejercicio de este derecho original es un esfuerzo muy grande, que no puede ni debe ser frecuentemente repetido. Por consiguiente, los principios así establecidos son considerados fundamentales".
Asimismo, destaca que la función de los jueces es aplicar la ley y que solo merece ser calificada como tal, aquella norma que se adecue a la Constitución, debiendo los jueces abstenerse de aplicar aquellas normas que, a su criterio, vulneren la Constitución.
En el caso "Martín vs. Hunter" de la Corte de Estados Unidos en 1816 -anterior a la sanción de nuestra Constitución-, el juez Story manifestó en torno a la idea de supremacía que "Los tribunales de los Estados Unidos pueden, sin duda, revisar los actos de las autoridades ejecutivas y legislativas de los Estados, y si encuentran que son contrarios a la Constitución, pueden declararlos sin ninguna validez legal".
Finalmente, esa idea fue receptada en forma positiva en el artículo VI, párrafo segundo de la Constitución de los Estados Unidos, que establece que "Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en su consecuencia se dicten, y todos los tratados celebrados o a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la ley suprema del país, y los jueces de cada Estado estarán sujetos a ella, no obstante cualquier disposición en contrarío contenida en la Constitución o en las leyes de cualquier Estado".
Teniendo como fuente el citado artículo de la Constitución de Estados Unidos, en nuestro país, el principio de supremacía constitucional fue receptado en el art. 31 de la ley fundamental. Ese artículo establece que “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación, y las autoridades de cada provincia, están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859”.[7]
Este principio, no sólo fue incorporado por vía del artículo 31, sino también en otras cláusulas de la Constitución. Así el artículo 27 dispone que “El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”, el artículo 28 prescribe que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Finalmente, el artículo 36 ratifica que este principio en su primer párrafo cuando establece “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos…”.
Avalan esta idea también, los contenidos de los artículos 30[8] y 43[9] de la Constitución. El primero al establecer un mecanismo de reforma sumamente rígido, el segundo, al facultar a los jueces a declarar la inconstitucionalidad de las normas -en el juicio de amparo-.
Concluyo, reconociendo que efectivamente la Constitución en su articulado establece su carácter supremo por sobre toda ley nacional, tratado, constitución o ley provincial.
3. Los Tratados Internacionales [arriba]
Tal como menciona el ya citado art. 27 de nuestra Constitución Nacional “El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz…” (el destacado me pertenece) y por el art. 31, los tratados internacionales son incluidos dentro de la ley suprema de la Nación. Es a través de los tratados que se crean las normas internacionales vinculantes para los Estados. Sin embargo, en el momento de la sanción de la Constitución Nacional, los constituyentes no previeron semejante explosión en las relaciones internacionales, ni la existencia de organismos, ni que pudiera existir un cuerpo normativo internacional.
El único límite expreso a los Tratados Internacionales es que todo tratado que es aprobado y ratificado por nuestro ordenamiento, debe estar de acuerdo con los principios de derecho público establecidos en la Constitución.
Para la vigencia de un tratado, a diferencia de lo que cree la mayoría, la Constitución no exige que sea introducido en nuestro ámbito jurídico a través de ley alguna, basta con su ratificación luego de la aprobación del Congreso. Si bien la aprobación del mismo se sujeta en el Congreso a los mismos trámites que una ley, tal aprobación reviste solo el carácter de una formalidad habilitante, substancial y previa a la ratificación del mismo, por ello se trata de un acto administrativo y no de uno legislativo. De modo que los tratados concluidos y firmados por el Presidente de la Nación, aprobados por el Congreso, ratificados por el presidente, canjeados por las partes contratantes y publicados, deben ser considerados como recibidos en el ordenamiento jurídico argentino.[10]
Cabe entonces preguntarnos, cuál es la jerarquía que tienen los Tratados Internacionales en nuestro ordenamiento jurídico, para entender eso, analizaré en forma previa la relación entre el derecho interno y el derecho internacional.
3.1.- Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional: Monismo y Dualismo
Estas dos escuelas de pensamiento, asumen que hay un espacio común en el que los ordenamientos nacional e internacional pueden actuar en forma simultánea con relación al mismo tema, sin embargo, confrontan en cuál es superior al otro.
La doctrina dualista sostiene que la diferencia entre el derecho interno y el internacional radica principalmente en que regulan materias diferentes. El derecho internacional es la ley entre los Estados soberanos. Por su parte, el derecho interno se aplica dentro de un Estado y regula las relaciones entre los ciudadanos entre sí y con el Estado. Dentro de esta concepción, ninguno de los dos órdenes tiene el poder de crear o alterar las normas del otro. Cuando el derecho interno establece que el derecho internacional se aplica en todo o en parte dentro de su jurisdicción, es solamente el ejercicio de la autoridad del derecho interno, una adopción o transformación de las reglas de derecho internacional. En caso de conflicto, el dualismo asumirá que el tribunal local aplicará el derecho local y no el internacional, toda vez que los reconoce como dos ordenamientos jurídicos independientes.
Por su parte, el monismo considera que el derecho interno y el internacional forman parte del mismo sistema de normas que reciben su validez y contenidos como operación intelectual derivada de una norma fundamental. [11] Para esta doctrina, una vez que la norma internacional es emitida, resulta ser operativa e integra el derecho interno sin que se requiera un acto explícito en tal sentido.
Jurisprudencialmente, este debate quedó plasmado en el emblemático caso “Merck Química Argentina c/ Gobierno de la Nación” de 1948, cuando la Corte Suprema resolvió que en tiempos de guerra correspondía aplicar la tesis monista -priman los tratados por sobre la Constitución- y en las épocas de paz la dualista -primacía de la Constitución por sobre los Tratados-.
En estos términos expresó que “las corrientes doctrinarias que paulatinamente vienen reestructurando al derecho internacional, chocan entre sí, respecto de la primacía de esta gran rama del derecho público universal sobre el derecho constitucional interno, choque que enrola a las naciones y aun mismo a su derecho público interno en el grupo monista… Que en cuanto a la República Argentina y en un aspecto de generalización de principios, el orden interno se regula normalmente por las disposiciones constitucionales que ha adoptado y por lo tanto, manteniéndose en estado de paz, ningún tratado podría serle opuesto si no estuviese de conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución (art. 27)… Pero cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia -eventualidad no incluida y extraña por tanto a las reglas del art. 27- la cuestión se aparta de aquellos principios generales y coloca a la República y a su gobierno político, en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que puedan estar animados… El estado de guerra presupone necesariamente un grave e inminente peligro para la Nación y nada ni nadie puede invocar un mejor derecho, cuando se está en presencia de la independencia, la soberanía y la seguridad interna y externa de la Nación”
3.2.- Los Tratados Internacionales y las leyes
En el orden jerárquico de la Constitución, las leyes sancionadas por el Congreso son inmediatamente posteriores a las disposiciones de la Ley Fundamental y de los tratados internacionales. A ellas se deben adecuar las normas provinciales, así como también los actos normativos emanados de los restantes poderes gubernamentales.
Antes de la reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendía que las leyes y los tratados internacionales tenían igual jerarquía. Uno de los fallos que ratifica esta postura es el caso “Martín & Cía. Ltda. SA c/ Administración General de Puertos”[12] del 6 de noviembre de 1963, allí entendió que ni el art. 31 ni el 100 de la Constitución Nacional “atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos, leyes y tratados, son igualmente calificados como ley suprema de la Nación, y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. Que esta conclusión es también la adoptada por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana, con fundamento igualmente en un texto análogo al del art. 31 de la Constitución Nacional, la supremacy clause de la Constitución de los Estados Unidos, a saber, la cláusula segunda del art. VI. Que se sigue de lo dicho respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores. En su expresión clásica: leges posteriores priores contrarias abrogant, ha sido también admitido como consecuencia necesaria de la igualdad jerárquica señalada, por la doctrina y jurisprudencia norteamericanas, antes recordadas”.
De lo expuesto se puede inferir que, en la época previa a la reforma Constitucional de 1994, se entendía que los tratados internacionales y las leyes se encontraban en igualdad jerárquica y por ello, el principio rector era el de “ley posterior deroga ley anterior”.
Sin perjuicio de la aplicación de esta teoría, en 1972 se produce un notorio avance hacia la jerarquización de los tratados por sobre las leyes cuando Argentina ratifica la Convención Internacional de Viena sobre Derecho de los Tratados[13] dado que, en su artículo 27 dice expresamente que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” disposición que implicaba, poner en un rango jerárquico superior a los tratados con respecto a las leyes.
Luego con el advenimiento de la democracia, el 14 de agosto de 1984, se ratificó por ley la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo artículo 2 dispone que “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.” Sólo con este artículo se disipan las dudas acerca de la jerarquía, indudablemente, los tratados comenzaban a estar por encima de las leyes. Esta interpretación se complementa con la cláusula federal incorporada al Pacto en su artículo 28, por el cual establece “…2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención” la que involucra en forma directa a velar por su cumplimiento y respeto a las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios.[14]
Siguiendo este camino, la Corte Suprema, en el emblemático caso “Ekmekdjián c/ Sofovich” de 1992 cambia el criterio de jerarquías que había establecido en el caso “Martín”.
En este fallo, se discutía la operatividad de una norma contenida en el Pacto de San José de Costa Rica, más precisamente el art. 14 que contiene el derecho de rectificación y respuesta, toda vez que de acuerdo al texto de la última parte del primer párrafo –“en las condiciones que establezca la ley”- se entendía que para ser operativo requería una ley interna previa que lo garantice y/o reglamente.
Para analizar si esa norma resultaba ser operativa o no, la Corte Suprema consideró necesario expedirse acerca de su jerarquía normativa con respecto a las leyes, cuando en realidad el conflicto no se planteaba entre ese tratado y una ley, sino que el problema era la falta de reglamentación del tratado en el derecho interno.[15] Como esa falta de ley provocaba la violación del tratado, la Corte decidió analizar el problema y haciendo hincapié en el citado art. 27 de la Convención de Viena, interpretó que esta norma obliga al Estado argentino a dar primacía a los tratados ante cualquier conflicto con una norma interna, toda vez que cuando la Nación ratifica un tratado se obliga a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo hagan cumplir. Consideraciones que son reiteradas en los leading case “Fibraca SCA” y “Cafés La Virginia” -ambos en forma previa a la reforma constitucional-.
Con estos antecedentes que sin dudas influyeron, se sanciona la ley 24.309 de necesidad de reforma de la Constitución Nacional. Tal como dice el Dr. Manili, lamentablemente no se volcó al texto de la Constitución una cláusula que declarara la operatividad directa de las normas de los instrumentos internacionales, lo cual hubiera sido deseable. Sin embargo, por vía del primer párrafo in fine del art. 75 inc. 22 se consagró expresamente que “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” por lo que, dada su jerarquía actual, ante la falta de operatividad del mismo, se deberá aplicar igualmente el tratado aun cuando no haya sido reglamentado.
Los constituyentes no sólo se quedaron con eso, sino que avanzaron aún más, y por medio del segundo párrafo del mismo artículo otorgaron jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos que en él enumeran. Allí dicen que “La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”.
De esta forma, a partir de la reforma constitucional de 1994, no quedan dudas que todos los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes, sólo que algunos -los especificados en el segundo párrafo del art. 75 inc. 22- tienen además jerarquía constitucional.
4. El Control de Convencionalidad [arriba]
Los órganos jurisdiccionales locales, y los Tribunales Constitucionales que en determinados países no dependen del Poder Jurisdiccional, ejercen el llamado control de constitucionalidad que importa una comparación, entre su Ley Fundamental y las normas que por su rango están por debajo de ella, debiendo darle prioridad a la primera.[16]
Tenemos dos tipos de contralor, uno que es concentrado en donde la revisión es hecha exclusivamente por un único cuerpo creado para tales fines; o un control difuso -como es el caso de Argentina- en donde es llevado a cabo por todos y cada uno de los magistrados judiciales.
En lo que respecta a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reemplazo de lo que nosotros llamamos control de constitucionalidad, realiza el “Control de Convencionalidad” que es la comparación entre el Pacto de San José de Costa Rica y otras convenciones a las que los países se han plegado y sus disposiciones de derecho interno. Es decir que, inspecciona si los países han violado o no las convenciones sujetas a su competencia.
La doctrina del control de convencionalidad nace como una creación pretoriana insinuada por primera vez por el ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[17], Sergio García Ramírez, en su voto emitido en los casos “Myrna Mack Chang vs. Guatemala” del 25 de noviembre de 2003 y “Tibi vs. Ecuador” del 7 de septiembre de 2004. Por el plano del Tribunal Interamericano en el caso “Almonacid Arellano vs. Chile” del 26 de septiembre de 2006, “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú” del 24 de noviembre del mismo año y “La Cantuta vs. Perú” del 29 de noviembre de igual año.
En el primer caso en pleno, se sostuvo que “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de las leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.
4.1.- ¿Quién debe ejercer el Control de Convencionalidad?
Hay dos carriles por los que circula el control de convencionalidad: el que se desarrolla en el plano internacional en donde es ejercido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el del plano interno, en el cual los jueces locales pueden y deben ejercitarlo antes que el pleito llegue a la instancia internacional y el Estado pueda incurrir en responsabilidad.
4.2.- ¿Sobre qué normas debe ejercerse dicho control?
Como se ha explicado, el control de convencionalidad tiene como finalidad hacer prevalecer la Convención Americana de Derechos Humanos por sobre las reglas locales que se le oponen.
Cualquier norma interna se encuentra sometida a aquel contralor, ya sea ley, decreto, resolución, ordenanza, reglamento administrativo, etc. Sin embargo, el material de cotejo para desarrollar el control de convencionalidad no puede agotarse en la Convención, sino que además involucra a los restantes instrumentos internacionales, que conforman el corpus iuris básico en materia de protección de los derechos humanos, y a la labor interpretativa desarrollada por la Corte Interamericana.[18]
Expuesto esto, no cabe duda que el Código Civil y Comercial[19], en su carácter de ley, se encuentra sometido en su totalidad al contralor del control de convencionalidad, sin necesidad de que una norma expresa así lo determine.
4.3.- ¿Qué efectos produce el Control de Convencionalidad?
El objeto del control de convencionalidad es determinar si la norma enjuiciada a través de la Convención es o no convencional, o sea, el órgano jurisdiccional en cuestión debe decidir si aquélla restringe o viola los derechos reconocidos por la Convención.[20]
En consecuencia, si resulta ser convencional, el juez la aplica, caso contrario no. Es decir, la declaración de inconvencionalidad de la norma de derecho interno importa una causal de invalidez y produce un deber judicial de que no aplicación.
En cambio, cuando el control de convencionalidad se realiza en sede internacional y es la Corte Interamericana la que dispone que, en un caso en concreto, ha sido violada la Convención, ese pronunciamiento resulta vinculante para el Estado involucrado quién debe adaptar y/o modificar su derecho interno de forma tal que resulte compatible con el ordenamiento internacional del cual forma parte.
Dicho esto, se advierte que es deber de los jueces y tribunales locales prevenir y atender los reclamos de derechos ante la inconvencionalidad de las reglas domésticas en aras de optimizar el modelo tuitivo de los derechos humanos y hacer más efectiva y eficiente la protección de aquellos en nuestro ordenamiento interno.
5. La reforma del Código Civil y Comercial [arriba]
La iniciativa de reforma del Código Civil y Comercial cuenta con años de intentos fallidos. Entre esos intentos, el Proyecto de Unificación de 1987 fue sancionado por el Congreso pero vetado por el Poder Ejecutivo, luego, con la misma finalidad, en 1992 se designaron dos comisiones, una por el Poder Ejecutivo y otra por el Congreso, sin que llegaran a ser tratados legislativamente, igual suerte corrió el proyecto de 1998.
Finalmente, el Proyecto del 2012 -cuya comisión redactora fue creada por el decreto 191/11 del PEN integrada por Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci- fue sancionado por el Senado con algunas modificaciones, luego por Diputados aunque sin mayores debates, más las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo, dando nacimiento al nuevo Código Civil y Comercial sancionado bajo la ley 26.994.[21]
5.1.- Cambio de paradigma
Un cambio de paradigma implica un trastocamiento en los supuestos básicos de una ciencia en la cual, sin mucho análisis, ciertas prácticas o teorías se aceptan como verdaderas. En general, se trata de principios universalmente reconocidos sobre los que hay consensos sin mayor investigación.
Elena Highton de Nolasco[22] explica que, el Código del siglo XXI se inserta en un sistema complejo[23] caracterizado por el dictado incesante de leyes especiales, jurisprudencia pretoriana y pluralidad de fuentes y lo importante es que el Código defina los grandes paradigmas del Derecho Privado a través de principios que van estructurando el resto del ordenamiento.
Expone que, estamos ante un cambio de paradigma porque el modelo que tuvo en cuenta Vélez en el sigo XIX era el del hombre adulto, sano, educado y de clase media alta, si bien era una idea absolutamente oligárquica, era el modelo de la época. En ese lineamiento Sarmiento afirmaba que una Constitución no es la regla de conducta pública para todos los hombres, que para las masas populares están las leyes ordinarias, que son las clases educadas las que necesitan una Constitución que asegure las libertades de acción y de pensamiento, la prensa, la propiedad, etc. porque pueden comprender las instituciones que adoptan.
La jueza de la Corte Suprema manifiesta que esa no es la idea del actual Código e introduce la noción de “constitucionalización del derecho privado”. Desarrolla que, la mayoría de los códigos existentes poseen una división tajante entre el Derecho Público y el Derecho Privado. El Código argentino en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. Detalla que innova al receptar la constitucionalización del Derecho Privado y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el Derecho Público y el Derecho Privado y que esta decisión se ve en casi todos los campos: la protección de la persona humana, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales, de las comunidades originarias y otros tantos aspectos.
Finalmente afirma que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de Derechos Humanos con el Derecho Privado.
Sin dejar de lado el notable esfuerzo realizado por la comisión redactora de vincular la normativa del código con la ley fundamental de nuestro país, me pregunto si este vínculo era una opción, si el derecho privado podía ser inconstitucional o podía elegir no vincularse a la Constitución.
Teniendo en cuenta el principio de supremacía constitucional, sin dudas, esto no era una opción.
5.2.- Ubicación del Código Civil y Comercial en el sistema jurídico argentino
Como ya hemos visto en los apartados anteriores, la clasificación jerárquica del sistema jurídico argentino surge nada más ni nada menos que de nuestra Constitución Nacional.
Así tenemos lo que llamamos “bloque de constitucionalidad” que podemos dividirlo en:
1.- Rígido: que es aquello que sólo es modificable por el poder constituyente como es la Constitución Nacional y;
2.- Semi rígido: que es lo que es modificable por el poder constituido, como son los documentos internacionales con jerarquía constitucional.
En segundo lugar, tenemos lo que se llama el “bloque infraconstitucional” que se compone por:
1.- Los tratados internacionales que poseen jerarquía supra legal pero infra constitucional
2.- La jerarquía legal
3.- La jerarquía infra legal
Instalados en el bloque infraconstitucional con jerarquía de ley y atendiendo su ámbito de vigencia territorial, las leyes que dicta el Congreso de la Nación suelen clasificarse en leyes nacionales y leyes locales. Las primeras tienen vigencia en todo el territorio de la Nación, en cambio, las segundas sólo en lugares específicos.
En función de su especificidad material y con incidencia directa en la determinación de las autoridades administrativa y judicial de aplicación -federal o provincial- las “leyes nacionales” que sanciona el Congreso suelen clasificarse en leyes federales o especiales y leyes comunes u ordinarias. Las primeras, destacadas en el segundo párrafo del art. 75 inc. 12 y en el 126 de la Constitución Nacional son aplicadas por las autoridades federales -independientemente del lugar en donde ocurran los hechos-; las segundas, referidas en el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, son aplicadas por las autoridades locales si las cosas o personas caen bajo esa jurisdicción.
El Código Civil y Comercial de la Nación ha sido aprobado por la ley 26.994 -publicado en el B.O. 32.985 del 8.10.14- por lo que se puede establecer que integra el bloque infraconstitucional con jerarquía de ley común (art. 75 inc. 12 CN).[24]
Una vez que determinamos su ubicación, surge en forma evidente que su cuerpo normativo no debe contradecir a la Constitución Nacional ni a los tratados internacionales, sin importar si son de derechos humanos con jerarquía constitucional o no, ya que como se advierte, todo tratado se encuentra por sobre la ley. Por ello, resulta ser totalmente innecesario que un artículo del código imponga la obligatoriedad de no contradecirlo cuando es la propia Constitución la que lo establece.
5.3.- Las fuentes del Código Civil y Comercial
Bajo el título “Fuentes y aplicación”, el art. 1 del Código Civil y Comercial establece que “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.”
La cuestión de las fuentes del derecho es compleja y a partir de la reforma constitucional de 1994 ha sufrido grandes transformaciones.
La perspectiva clásica del derecho privado entiende por fuentes del derecho al conjunto de preceptos obligatorios de los cuales habrán de surgir derechos y obligaciones para las personas. En este marco, es también habitual la distinción entre fuentes formales y materiales, siendo las primeras las que tienen carácter vinculante y las segundas las que carecen de obligatoriedad pero que tienen valor por la fuerza de persuasión que encierran.[25]
En relación a este tema, una de las ideas que emergen del Proyecto es la de “pluralidad de fuentes”, en efecto se señala que “en un sistema complejo existe una relación ineludible de la norma codificada con la constitución, tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, usos, de modo que quien aplica la ley o la interpreta, establece un diálogo de fuentes que debe ser razonablemente fundado (art. 1,2,3).” La idea que se introduce al hablar de pluralidad de fuentes remite a que existen directivas para que el juez arribe a la decisión final, se debe empezar por el método deductivo, someterse al control de los precedentes, verificar la coherencia con el resto del ordenamiento y dar explicaciones suficientemente justificadas.
El artículo destaca como primera fuente a la “ley”, porque de lo contrario, aparecen sentencias que no aplican la ley correspondiente o se apartan de ella sin declarar su inconstitucionalidad. Para los juristas encargados del proyecto del código la aplicación de la ley significa delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma.
Horacio Rosatti[26] expone que resulta un tanto confusa la expresión del código cuando afirma que “los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables”, pues siendo el Código la ley que resulta aplicable a los casos que rige pareciera caerse en una especie de tautología. Distinto sería si el Código tuviera una entidad superior a la ley, en cuyo caso, la expresión cuestionada operaría como una deferencia o habilitación, pero en tanto el Código no tiene una jerarquía superior a otras leyes ordinarias del Congreso, la expresión sólo tendría sentido si dijera “los casos en que este Código rige deben ser resueltos conforme a sus disposiciones y a las de las leyes complementarias que resulten aplicables”.
Se incorpora a la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en que la República es parte, que serán tratados en los próximos apartados, y finalmente, los usos, las prácticas y la costumbre.
5.4.- La llamada constitucionalización del Derecho Privado -La interpretación conforme-
Según surge del ya citado art. 1 del Código Civil y Comercial, los “casos” que rige ese cuerpo normativo tienen que ser resueltos “conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en que la Nación sea parte…”. Una primera aproximación a esta disposición genérica nos remite directamente a los art. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en ellos, sin duda alguna se establece el orden de la prelación normativa y excluye aquellas normas que vayan en su contra, por lo que, a primera vista, el art. 1 no parece suficiente para justificar esta idea de “constitucionalización”.
Resulta importante destacar de este artículo la utilización de la palabra “conforme” que, según los fundamentos, esta disposición apunta, por un lado, a imponer “la regla de no declarar la invalidez de una disposición legislativa si ésta puede ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la Constitución. Constituye acendrado principio cardinal de interpretación que el juez debe tratar de preservar la ley y no destruirla”.
En este mismo sentido se expresa la Dra. Highton de Nolasco[27] cuando dice que “si la ley es susceptible de dos interpretaciones, siendo que según una de ellas la ley sería considerada inconstitucional y según la otra válida, es deber del tribunal adoptar la construcción que salve la ley de la inconstitucionalidad. Ello implica la exigencia de no pronunciarse por la inconstitucionalidad de una ley que pueda ser interpretada en armonía con la Constitución, criterio que constituye una restricción al quehacer judicial, reiteradamente recordado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando afirma que la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico por lo que sólo será pronunciada siempre que no haya forma alguna de integrar la norma a fin de su simple coincidencia con la Carta Magna.”
Si bien es loable la idea, advierto que entender que el derecho privado se ha constitucionalizado por incorporar la presunción de constitucionalidad de la norma, es sobredimensionar la cuestión. Tal como sostiene Garay[28], la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho desde antaño que en los casos en que se ha puesto en cuestión la constitucionalidad de una norma o en aquellos en que el intérprete se enfrenta a más de un significado posible, la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última ratio del orden jurídico, por lo que si existen dos interpretaciones posibles -una constitucional y otra inconstitucional- la Corte debe optar por la primera.
Lo cierto es que este criterio es empleado en nuestro país desde mucho antes que el código civil y comercial lo establezca, sin perjuicio de ello, considero que resulta valorable su incorporación ya que en definitiva ratifica que la Constitución Nacional es un “techo ideológico” al cual el Código debe subordinarse.
5.5.- Los tratados internacionales como fuente del derecho civil y comercial
De conformidad con lo que se dijo en el apartado anterior, no cabe duda que, el Código Civil y Comercial es jerárquicamente inferior a los tratados de derechos humanos en que la República sea parte, por lo que indudablemente son fuente del derecho que los habitantes pueden invocar directamente ante los tribunales sin necesidad de una ley que así lo reglamente.
Sin embargo, si vamos más allá de la obviedad que resulta que el código no puede contrariar un tratado, se desentraña que esta mención puede significar que el control de convencionalidad ingrese a la esfera del control de constitucionalidad.
Al incorporarse los tratados internacionales dentro del bloque de constitucionalidad de nuestro país, la actividad jurisdiccional no puede limitarse a realizar el control de constitucionalidad sino que, se debe integrar a él el control de convencionalidad debiendo los jueces analizar si el derecho infraconstitucional se adecua tanto al texto de la ley fundamental como a los tratados que forman parte de ella.
Un aspecto que cabe destacar de la redacción del art. 1 del Código Civil y Comercial es la omisión de mencionar como fuente los demás tratados de derecho internacional que no son de derechos humanos. En la versión del Anteproyecto presentada por la Comisión y luego por el Poder Ejecutivo en el Senado de afirmaba que “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte”, sin embargo, esto fue modificado y se agregó la exigencia que la interpretación sea conforme a los “tratados de derechos humanos”.
Si bien considero desafortunada la modificación realizada, y los “otros” tratados internacionales no se encuentren incorporados en forma expresa como fuentes del código civil y comercial, ello no significa que no lo sean. Desde 1994 todos los tratados internacionales poseen jerarquía superior a las leyes por lo que, ante una eventual colisión con el código igualmente prevalecerán sobre él.
5.6.- Inconvenientes de la “Constitucionalización” del Derecho Privado
Si bien la adecuación del Código Civil y Comercial de la Nación al texto Constitucional constituye un propósito muy loable y un buen fundamento para dar coherencia a todo nuestro ordenamiento, la incorporación de este término no deja de ser una mera ratificación del art. 31 de la Constitución Nacional.
Julio César Rivera[29] brinda una visión más completa sobre este concepto de “constitucionalización” considerando que “la reforma constitucional de 1994 incorporó normas al menos parcialmente de derecho privado (medio ambiente, consumidores, protección de datos)”, asimismo adhiere a la crítica que hizo Alberdi al Código de Vélez en tanto consideró que “el Derecho Civil como la Constitución de que ha de ser un derivado estricto, debe ser la expresión codificada de la revolución democrática que dio nacimiento y ser a la Nación Argentina”. Finalmente agrega que “la constitucionalización del Derecho privado implica que éste debe recoger los valores de la Constitución, esto es, ser recipiendario de los principios democráticos y valores propios del liberalismo político”.
Si bien uno puede coincidir o no con esta idea formulada, el concepto no es un inocente enunciado, sino que detrás de tal fuerte ideología se esconden ciertos inconvenientes que pueden repercutir en forma directa al momento de la aplicación de la nueva normativa.
El principal inconveniente que resulta del empleo de este término es la trivialización de la Constitución, ya que una cosa es que se piense que se ha constitucionalizado el derecho privado y otra muy diferente es que se piense que se ha privatizado la Constitución.
Sin embargo, la problemática no es solo una cuestión de interpretación, sino que al incorporar esta idea “políticamente correcta” se produce que ninguna decisión judicial pueda tener carácter definitivo ya que todas las decisiones podrán ser llevadas a la Corte Suprema de Justicia de la Nación con base en el inc. 3 del art. 14 de la ley 48[30], en tanto el perjudicado siempre podrá fundar que el derecho común que le favorece es conforme la Constitución Nacional y que la sentencia apelada le ha desconocido ese derecho. Como establecer esa conformidad constitucional o convencional sería una exigencia ineludible de las sentencias, podrá alegarse que existe la relación directa que emana del art. 15 de la ley 48[31], pues la resolución de todo dependerá en última instancia de la interpretación final que se le asigne a las cláusulas constitucionales y/o convencionales. [32]
Un ejemplo claro de esta situación ocurre cuando se tiene que interpretar el “interés superior del niño” -contemplado en la Convención de los Derechos del Niño art. 3.1)-, en donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin duda alguna, habilitó la instancia con base en el citado art. 14 inc. 3 de la ley 48 sin importar que se tratara de un tema de derecho común.
Si uno se deja llevar por esta idea de “interpretación conforme” o “constitucionalización” más casos de derecho común, que tan solo aludan genéricamente a la Constitución o a los Tratados Internacionales serán apelados a la Corte, generando una deslegitimación de la instancia ordinaria y una sobre carga en nuestra Corte, que en todos los casos será quién tenga la última palabra y transforme ese carácter extraordinario de excepción en regla.
Otra cuestión problemática, no menos relevante, que puede surgir de este término y las reglas ambiguas que derivan de él es que la expresión “conforme” podría significar la llave de acceso para realizar el control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio, provocando un ensanchamiento y un gran poderío del Poder Judicial.
Alberto Garay [33] alega que quienes sostienen esta idea fundamentan que con esta palabra -conforme- el código unificado “exige” a los jueces civiles y comerciales que de oficio -sin que ninguna de las partes de un proceso se lo requiera- analicen si la o las normas a aplicar resultan ser constitucionales o no. El autor sostiene que, como es un tema que ha sido debatido largamente en la doctrina, si el legislador hubiera querido introducir el control de constitucionalidad de oficio respecto de cada norma del código y de la legislación complementaria, lo hubiera hecho en forma expresa. Asimismo, destaca que el hecho de que los jueces deban revisar siempre la conformidad de cada una de las normas en oportunidad de resolver cada caso, presupone que siempre puede existir conflicto con la Constitución o que ella dispone sobre todo el derecho común, cosa que no es cierta.
Finalmente, corresponde destacar que, el Código Civil y Comercial posee innumerables artículos que regulan la vida privada de las personas que no se rigen ni se relacionan de modo directo con las disposiciones constitucionales. Esto no implica negar que se puedan plantear casos en donde el juez civil o comercial deba interpretar si la norma de derecho común contraría o no a la ley suprema, sin embargo, eso no es una cuestión nueva, ni ha surgido por la “constitucionalización del derecho privado” es algo que se viene realizando desde hace un siglo como consecuencia del principio de supremacía constitucional.
6. Conclusiones [arriba]
A lo largo del trabajo se pudo hacer un breve recorrido sobre los fundamentos de la supremacía constitucional y el orden de prelación normativa que establece la misma. Se advierte que, desde su sanción, se estableció que la Constitución Nacional es la ley suprema de nuestro país y todo el ordenamiento debe adecuarse a ella.
La reforma de 1994 reforzó los principios de un estado social de derecho y se receptó en forma expresa lo que ya se venía implementando por vía jurisprudencial, es decir, la incorporación de los tratados internacionales y su jerarquía supra legal e infra constitucional como así, la incorporación de ciertos tratados con jerarquía constitucional. Así, desde ese momento quedó conformado lo que hoy llamamos “bloque de constitucionalidad” ampliando la órbita judicial no sólo al control de constitucionalidad de las normas sino al control de convencionalidad -adecuación de la norma inferior a la Constitución y los Tratados Internacionales-.
Es en el año 2014 -20 años después de la reforma constitucional- que se produce la sanción y promulgación del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual por más utilizado que sea en nuestra cotidianeidad no deja de tener jerarquía de ley, por ende, se encuentra por debajo del mencionado bloque de constitucionalidad y sin duda alguna, debe estar de conformidad con él.
Sin embargo, y más allá de la claridad con la que surge esta situación, los juristas encargados de llevar adelante el anteproyecto de reforma introdujeron la idea de la “constitucionalización del derecho privado” y la plasmaron en el art. 1 del citado cuerpo normativo al establecer que “los casos que rige este código deben ser resueltos conforme la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de derechos humanos en que la República sea parte”. Sin embargo, y más allá de todos los inconvenientes que advertimos que trajo la utilización, a mi modo de ver incorrecta, de ese término, la intención de los juristas no deja de ser loable, siempre y cuando sea bien interpretado.
Es indudable el vínculo que existe entre la Constitución y las normas de derecho común en tanto, el código unificado regula cuestiones que tienen alto impacto en la ley suprema como así que, los principios constitucionales se encuentran en el cuerpo normativo de derecho civil y comercial, sin embargo ello no implica decir que el derecho privado se ha constitucionalizado, ni que los jueces ordinarios tengan la potestad para ejercer el control de constitucionalidad de oficio ni que todos los casos tengan que ir en última instancia a la Corte Suprema de la Nación por considerar que en cada norma de derecho privado se tiene que interpretar alguna norma constitucional.
A mi modo de ver las cosas y compartiendo lo que dice el Dr. Dalla Vía[34], la Constitución Nacional tiene que ser un techo ideológico al que debe subordinarse la totalidad del sistema jurídico y eso no es una cuestión que ha introducido esta idea de la constitucionalización del derecho privado, sino que existe desde que en el art. 31 de nuestra ley fundamental se recibió el principio de supremacía constitucional. Estaría bueno entender esta idea de “constitucionalización” para que el Código Civil y Comercial sea tomado como una ley reglamentaria de la Constitución, más especialmente del capítulo de los “Nuevos Derechos y Garantías” y que no sea mal entendida como la privatización del derecho constitucional.
Sería ideal que, esta expresión sea interpretada para que el Derecho Civil y el Derecho Comercial sean puestos en línea con el Derecho Constitucional y para que se reafirme el carácter supremo de nuestra Constitución Nacional y no para darle aún más entidad de la que tiene al derecho privado.
No se introdujo ningún concepto nuevo, la Constitución -y desde 1994 los tratados con jerarquía constitucional- siempre fueron la ley suprema y todas las leyes que son jerárquicamente inferiores deben ser redactadas e interpretadas “conforme” a ellos.
Notas [arriba]
[1] La supremacía material se relaciona con el contenido de la Constitución y se traduce en la imposibilidad jurídica de sancionar normas de derecho interno que se opongan a las disposiciones y objetivos de la ley fundamental.
[2] La supremacía formal consolida a la material en tanto, determina los requisitos que debe cumplir el procedimiento aplicable para la sanción de normas jurídicas.
[3] Badeni, Gregorio “Tratado de Derecho Constitucional” 3ra. Edición Actualizada y Ampliada, T. I., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 316
[4] Sola, Juan Vicente “Derecho Constitucional” 1ra. Ed., Abeledo Perrot, 2006, p. 45
[5] Sola, Juan Vicente, ob. Cit. P. 47
[6] Badeni, Gregorio, Ob. Cit. P. 317
[7] La parte final del artículo hace referencia al Pacto de San José de Flores. Como Buenos Aires no había formado parte de la Confederación Argentina cuando fue sancionada la Constitución de 1853 y como el Pacto reconocía la independencia del Estado de Buenos Aires, se consideró necesaria su incorporación.
[8] Art. 30 CN “Esta Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”
[9] Art. 43 CN “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva…”
[10] SOLA, Juan Vicente, ob. Cit. P. 284
[11] Sola, Juan Vicente, ob. Cit. P. 282
[12] CSJN 257:101 del 6 de noviembre de 1963
[13] Aprobada por la ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el 05/12/1972 y en vigor desde el 27/01/1980.
[14] Ábalos, María Gabriela “Los tratados como fuentes del Código Civil y Comercial y los dilemas que plantea el control de convencionalidad”, 17 de agosto de 2016, La Ley Online, AR/DOC/2303/2016
[15] Manili, Pablo Luis “La supremacía constitucional en relación al derecho internacional y a los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional”, Publicado en “Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional” Ed. La Ley, 1 de enero de 2005, La Ley Online, AR/DOC/356/2007
[16] Defelippe, Oscar E. “Efectos de la jurisprudencia Internacional en el derecho argentino”, Suplemento de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, 26 de septiembre de 2012, P. 7, con cita de Hitters, Juan C. “Control de Constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación”, La Ley, 2009-D, 1205.
[17] Presidida actualmente por el Dr. Roberto F. Caldas- Brasilero (2013-2018)
[18] Defelippe, Oscar, Ob. Cit. P. 10
[19] Ley 26.994
[20] Defelippe, Oscar, Ob. Cit. P. 11 con cita del fallo “Boyce y otro vs. Barbados” sentencia del 20 de noviembre de 2007-párrafo 78.
[21] Avalos, María Gabriela. Ob. Cit.
[22] Highton De Nolasco, Elena “Título Preliminar del Código Civil y Comercial- Principios Generales del Derecho Argentino”, p.20-21, Revista de Derecho Privado y Comunitario- Claves del Código Civil y Comercial, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, 2015-Número Extraordinario
[23] Rosatti, Horacio define al sistema como la interacción de un conjunto de elementos o componentes heterogéneos que permite dar funcionamiento -o explicar- la complejidad de un determinado fenómeno.
[24] Rosatti, Horacio “El Código Civil y Comercial desde el Derecho Constitucional” p. 40-41, 1era. Edición- Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016
[25] Lafferriére, Jorge Nicolás “En torno a las fuentes del derecho en el nuevo Código Civil y Comercial”, La Ley Online, 17 de agosto de 2016, AR/DOC/2364/2016.
[26] Rosatti, Horacio, ob. Cit. P. 56
[27] Highton, Elena ob. Cit. P. 36
[28] Garay, Alberto F. “El nuevo derecho común, la Constitución y los tratados”, La Ley Online, 17 de agosto de 2015, AR/DOC/2485/2015
[29] Garay, Alberto. Ob. Cit con cita de Rivera, Julio César “Comentarios al proyecto del Código Civil y Comercial” 2012, Abeledo Perrot, p. 1,4.
[30] 3° Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho; privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
[31] Art. 15. – Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo, que su fundamento aparezca de los autos y tenga una resolución directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, Tratados o comisiones en disputa, quedando entendido, que la interpretación o aplicaciones que los tribunales de provincia hicieren de los códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 11, artículo 67 de la Constitución.
[32] Garay, Alberto. Ob. Cit.
[33] Ob cit. Página 5 pto. IV.3.
[34] Dalla Via, Alberto Ricardo “Aspectos constitucionales del Código Civil y Comercial” La Ley Online, 22 de abril de 2014, AR/DOC/1098/2014
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