La prestación de servicios transnacionales y la problemática de la ley aplicable al trabajo transnacional

Por Cora Sara Macoretta[1]

I. Introducción [arriba] 

Las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) han revolucionado el trabajo y la vida cotidiana en el siglo XXI, ya que han posibilitado la conexión en cualquier momento y lugar -la separación del trabajo de los espacios tradicionales en los establecimientos de las empresas- un factor crucial del actual desarrollo en la organización del trabajo, que en 1973 Jack Nills definió por primera vez como teletrabajo -telecommuting- indicando que éste constituía una “forma de enviar el trabajo al trabajador, en lugar de enviar el trabajador al trabajo”.[2]

Si partimos además del hecho que el teletrabajo se fundamenta en la utilización de Internet, y se puede llevar a cabo desde prácticamente cualquier lugar y en cualquier momento, esta independencia espacial no sólo ha transformado el rol de la tecnología en el entorno de trabajo, sino que además nos ofrece nuevos retos también para los operadores jurídicos, el impacto del teletrabajo, el trabajo móvil o trabajo remoto conectado, a través de la utilización de TIC tales como: teléfonos inteligentes (smart phones), tablets, computadoras personales y notebooks o laptops; es innegable, no sólo fuera de las instalaciones del empleador sino que a través del mundo: constituye el fenómeno de la transnacionalización del empleo.

Por lo cual el concepto de teletrabajo o trabajo remoto conectado, se vincula:

a) con quienes, como consecuencia de la externalización de las prestaciones laborales (en muchos casos previamente desarrolladas de forma presencial), y

b) con la creciente descentralización de funciones que antes eran realizadas internamente, (recordemos actividades en sectores como marketing y publicidad, comercialización, atención al cliente, procesamiento de datos, asistencia técnica, entre otros), que actualmente se desarrollan en un entramado de trabajo remoto; consecuencia además, de una cada vez mejor y más fácil comunicación por la transferencia instantánea de los resultados entre la actividad encargada y el control de su ejecución en tiempo real.

Las organizaciones planifican y organizan el trabajo, con el componente tecnológico, en función de sus intereses, de tal manera que la reestructuración del lugar de trabajo no es un tema menor.

De este modo se hace posible el funcionamiento integrado del giro empresarial, no sólo al margen de la localización geográfica sino también del tipo de vínculo jurídico que une a quienes los llevan a cabo; lo que supone nuevos desafíos a debatir y analizar respecto de las normativas aplicables que esta modalidad que es capaz de generar, por efecto de ser desarrollada desde distintos lugares del planeta.

Si bien es cierto que la prestación laboral en cuanto a la tarea en sí, no se va a ver afectada por el hecho de que empleador y teletrabajador se encuentren ubicados en diferentes Estados, surgen varias cuestiones que es preciso abordar, tales como: ¿qué ley va a ser aplicable a esos contratos de trabajo? ¿qué normas deben ser aplicadas ante la eventualidad de conflictos? ¿Sería conveniente establecer stándares especificos vinculantes a nivel internacional?

En el desarrollo del análisis planteamos que hasta que aquéllo ocurra, recurrir y compatibilizar a los principios del Derecho privado internacional y de los Derechos Humanos laborales, con las normas laborales generales internas.

Por ello, habrá que analizar a futuro, hasta qué punto es posible aplicar a todos sus efectos y consecuencias a esta nueva modalidad de contrato de trabajo a la luz de nuestra legislación laboral específica, o, si es preciso que sea reinterpretada o modificada, para dar respuesta a esta nueva realidad.

En concreto, el tema sobre el que se centra el presente trabajo, si bien está abierto, resulta ineludible atender ante la realidad de nuestro escenario laboral para comprender y afrontar el fenómeno de la transnacionalización del trabajo remoto conectado y la normativa aplicable, visto desde la perspectiva de cuál es el peso de la legislación nacional y cuáles serían las soluciones para resolver lo eventuales conflictos.[3]

II. El teletrabajo y la externalización del empleo, prestación de servicios transnacionales [arriba] 

Existe un legítimo interés y preocupación cada vez mayores por los problemas sociales y jurídicos planteados por el teletrabajo, ya que las TIC al permitir la deslocalización de tareas, puede generar consecuencias que traspasan las fronteras nacionales y esa dimensión transfronteriza y transnacional, saca a relucir estas cuestiones que toca a las relaciones laborales, el derecho laboral interno y el derecho privado internacional.

La ruptura de los tradicionales y prototípicos cánones de presencia física de los trabajadores en las sedes y centros productivos introducida por el teletrabajo no conoce, en este sentido, más fronteras que las vinculadas con la falta de medios materiales o humanos para su puesta en práctica, de allí que se haya afirmado que esta modalidad en la forma de trabajar hace desaparecer para muchas actividades productivas las barreras geográficas y los condicionamientos temporales [4], al permitir a quienes recurren a ella contratar mano de obra en cualquier parte del mundo, sin tener que desplazarse, sin necesidad de establecimiento en el país de destino, y con la ventaja de la práctica irrelevancia del tiempo de transmisión del resultado productivo.

Lo cual debe además de ser observado y analizado por los iuslaboralistas debe ser examinado por las autoridades públicas y los interlocutores sociales para la elaboración de futuras normas o políticas comunes en el orden internacional, sobre los posibles efectos negativos de la difusión sin regulaciones protectorias del teletrabajo transnacional.

Por ello, consideramos acorde a lo dicho por otros autores, que el teletrabajo es por su propia naturaleza: transregional, transnacional y transcontinental, y cada vez al ser más inmediatos y masificado el desarrollo de las TIC se hace posible que una gama más amplia de actividades relacionadas o facilitadas por la transmisión vía electrónica puedan ser localizadas, no ya en lugares distintos de la empresa, sino en cualquier del mundo donde exista la infraestructura y los trabajadores con las habilidades necesarias.

La globalización de la competencia y la tendencia a la segmentación de los procesos productivos, son factores que han posibilitado la deslocalizción geográfica de la prestación laboral, permitiendo a las empresas a avanzar en su proceso de internacionalización de al menos algunas fases en el proceso de producción y distribución, aprovechando las ventajas comparativas de las distintas ubicaciones y las enormes posibilidades de gestión de unidades productivas dispersas que permiten los avances tecnológicos de las comunicaciones.[5]

El desarrollo del teletrabajo y la prestación de servicios en régimen de outsourcing a escala internacional, denominadas: offshore telework o transborder telework.

En la figura del offshore telework se suele hacer referencia a los supuestos en que el mismo es transferido a localidades geográficamente distantes, con el objetivo de obtener ventajas de bajo costo del trabajo o de menores regulaciones; mientras que en el transborder telework se remite a situaciones en que las partes se encuentran en países diferentes pero que comparten una frontera común.

Un buen ejemplo de estos fenómenos de organización a distancia del trabajo y la deslocalización referida, como punta pie inicial es el que desde la década de los 90´en nuestro país fuera dado por la experiencia del funcionamiento de los denominados “centros de atención telefónica o call centers”, como unidades especializadas con el objeto de posibilitar la externalización de los servicios de atención telefónica de determinadas empresas, especialmente del sector servicios, que comenzaron a desarrollarse a través de oficinas satélites produciéndose la deslocalización de su funcionamiento pero con control directo sobre la gestión, sirviéndose de las tecnologías de trasmisión de datos para canalizar las llamadas recibidas hacia los hogares u otras ubicaciones de los trabajadores fuera de los establecimientos empresariales, sin necesidad de asistir físicamente para desarrollar su labor.[6]

Es una tendencia que sigue ampliándose exponencialmente hacia el futuro, debido a las facilidades con que puede efectuarse la transmisión de datos entre continentes y el abaratamiento de los costos de las comunicaciones a nivel internacional.[7]

Mientras las empresas pueden estar localizadas en un espacio específico, los teletrabajadores puedan realizar su labor en cualquier espacio geográfico, el teletrabajo transnacional permite que las empresas puedan contar con los servicios de trabajadores cualificados en cualquier Estado sin necesidad de que se desplacen al país en el que se encuentran las instalaciones de la empresa, y sin que la localización geográfica del trabajador vaya a constituir una alteración en la realización del trabajo, ya que Internet, permite un espacio virtual en el que no existen fronteras.[8]

La red se configura como un ámbito de intermediación en el que se desarrollan relaciones de trabajo, nacionales o internacionales propiciadas por factores tales como la velocidad en la transmisión de los datos, el ahorro de costos convirtiendo en irrelevantes las distancias y las fronteras físicas de los países en cuanto al lugar en el que se desenvuelve las relaciones de trabajo.

La cuestión que se plantea es qué normativa es aplicable a esas relaciones laborales en las que las fronteras desde el punto de vista jurídico, sí toman trascendencia, cuando el trabajador puede estar en cualquier parte del mundo, y el empleador recibe en tiempo real el resultado de la prestación del mismo modo que si estuviese en las instalaciones de la empresa en forma presencial o bien el teletrabajador que presta servicios en otro país y recibe instrucciones y está sujeto al control de la empresa, pero realiza su tarea y después envía los datos, lo que configuran distintas maneras de realizar el teletrabajo pero con la característica de la transnacionalidad, con la posible aplicación de regulaciones unas más protectoras que otras.

Las disposiciones concebidas para las situaciones laborales tradicionales muestran sus límites con el teletrabajo y revelan la necesidad de una disciplina específica, criterio que está recibiendo cada vez más atención en los diferentes países y regiones.

Si el teletrabajador realiza su tarea en cualquier lugar del territorio nacional en principio no se plantean los dudas ni conflictos con la legislación aplicable[9]; pero ante el escenario del trabajo remoto transnacional, el espacio virtual y el espacio geográfico pueden presentar la colisión entre normas laborales aplicables a las relaciones que se desarrollan entre uno y otro espacio.

En este escenario en el que el teletrabajo se desarrolla en el país y su prestación en un espacio virtual que permite llegar a otro lugar, comienzan a presentar una serie de dudas, sobre todo si se parte de que el derecho está dirigido al espacio físico y no está pensado para un mundo virtual.

III. La problemática de la ley aplicable al trabajo transnacional [arriba] 

El Derecho del Trabajo surge cuando el trabajo se organizaba en las fábricas dando origen al trabajo asalariado en el cual las prestaciones de servicios se realizaban en la fábrica o en un lugar de trabajo titularidad del empleador (patrono). Posteriormente, las tecnologías y la maquinaria utilizadas a finales del siglo XVIII dan lugar a una organización del trabajo especializado en serie, en cadena o en equipo. El derecho individual y privado que parte de la igualdad entre los sujetos del contrato, cede ante la aparición de la figura jurídica del contrato de trabajo que intenta equilibrar las distintas posiciones de las partes, regulando materias tendentes a salvaguardar los intereses de la parte más débil: el trabajador.[10]

Con el paso del tiempo, esas grandes fábricas o establecimientos donde se concentran los trabajadores en un mismo lugar tienden a desaparecer. La automatización, los cambios estructurales, la reducción de costos, la globalización y actalmente la empresa virtual. En definitiva, una serie de cambios económicos y sociales que tienen su peculiar incidencia en el empleo y, en general, en las condiciones de trabajo.

El contexto actual el teletrabajo es un instrumento idóneo para llevar a cabo la modernización de la organización del trabajo, tanto en las empresas privadas como en las organizaciones del ámbito público, que probadamente facilita la conciliación del trabajo con la vida social y familiar.

Pero la problemática que se plantea cuando esta modalidad de la prestación de tareas se extiende más allá de las fronteras nacionales y hace necesario proceder a la determinación de la legislación que resultaría aplicable a las relaciones jurídicas a través de las cuales se viabiliza realización, al contener elementos de internacionalidad.

Teniendo en cuenta que los principios y derechos fundamentales de la OIT derivan de alguna manera u otra en la legislación laboral de los países miembros, que los recoge y regula, pero que, sin embargo, como en nuestra normativa, ha dejado a fuera a los trabajadores no asalariados o autónomos, que constituyen una parte sustancial de la población económicamente activa.

La legislación laboral requiere entonces actualizarse y ser diseñada, para proteger al universo de trabajadores, tal como el art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional, lo enuncia: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la proección de las leyes…”. Es decir, para todos los trabajadores, autónomos o subordinados, cuya prestación de servicos tengan efectos transnacionales.

Si bien existen expectativas a favor de mejorar el cumplimiento de los estándares laborales internacionales y avanzar en la agenda de trabajo decente a través de su inclusión en los procesos de integración, hasta ahora la responsabilidad fundamental de proteger a los trabajadores sigue quedando en los estados e instrumentos nacionales.[11]

Las implicaciones del fenómeno, parte de subvalorar las consecuencias que sobre el trabajo tiene su transferencia a un espacio nacional distinto de aquel en que es aprovechado desde esta perspectiva, no es difícil advertir que la transnacionalización del teletrabajo y la prestación remota de servicios plantea al jurista problemas, no sólo más intensos, sino en buena medida distintos a los que de ordinario presenta la clara aplicación del art. 3 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (LCT, t.o.1976) en cuanto al ámbito de aplicación geográfico de la ley.

La elección de las empresas de la modalidad de organización no presencial del trabajo y la decisión de proceder a la externalización de puestos de trabajo mediante la contratación de teletrabajadores que presten servicios en régimen de subordinación desde su domicilio u otro lugar distinto de la sede de la empresa, obedece por lo general a una ponderación de las ventajas que puede reportar esta opción, fundada sobre factores tales como el incremento de cierta flexibilidad y productividad, la reducción de costos inmobiliarios por la liberación de espacios en los establecimientos y mayor posibilidad de acceder a trabajadores altamente cualificados pese a situarse en lugares alejados.[12]

Esto significa que, en los supuestos en los que la externalización de la prestación se lleva a cabo a través de modalidades de teletrabajo enmarcados dentro de los contornos del Derecho del Trabajo, la apreciación de sus beneficios y desventajas obedecen a motivaciones de tipo organizativo o de gestión del trabajo, pero fundamentalmente con el mismo nivel de tutela legal a todo el personal dependiente.

Ya que al estar vinculados a la empresa los teletrabajadores en relación de dependencia se les aplica la misma legislación y el mismo convenio colectivo de trabajo, que rige las relaciones de los trabajadores presenciales, sin que el hecho mismo de la externalización tenga porqué suponer una degradación de sus condiciones de trabajo.

En concordancia con lo establecido por el nuevo ordenamiento normativo específico del teletrabajo, por disposición de la Ley N° 27.555 (B.O. 14-08-2020).[13]

En este contexto, las nuevas tecnologías no son más que el instrumento que hace posible que este tipo de estrategias empresariales descentralizadoras facilitan operar en condiciones de mayor eficiencia y de actividades vinculadas con el tratamiento y transmisión de la información, esta aptitud de deslocalización productiva clave para la reducción de los costos de la fuerza de trabajo, se ve fuertemente potenciada cuando la prestación beneficia y trasciende las fronteras nacionales y se sitúa en territorio de un Estado distinto de aquél en el que opera la empresa principal.

Lo cual permite que las labores del personal se coloque fuera del alcance espacial de la empresa, y en principio de la propia legislación laboral que rige la actividad cuando la prestación laboral se desplaza fuera del ámbito nacional, mediante el empleo de teletrabajadores por lo que su deslocalización sería susceptible de producir el efecto no deseado de desprotección consistente en la superación del ámbito espacial de aplicación de la normativa laboral del lugar donde se desarrolla la prestación.

Con la vigencia de la Ley N° 27.555, integrada a la regulación general de las relaciones laborales, los teletrabajadores explícitamente, quedan incorporados bajo el régimen del trabajo en relación de dependencia en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo, en principio las cuestiones que el teletrabajo, en cuanto al régimen laboral aplicable cuando operan en el ámbito nacional, se encuentran zanjado por la propia norma ya que queda integrada como art. 102 bis de la LCT; la cuestión es cuando la prestación trascienden al plano nacional.

Las TIC posibilitan una gama cada vez más amplia de tareas, pero también el empleo del “outsourcing informático” como instrumento de elusión de aplicación de la normativa laboral del Estado en el que la empresa principal desarrolla su actividad principal o la localización de la utilización del teletrabajo en rlación de dependencia.

A través de cualquiera de estos mecanismos se permite al empresario disfrutar, desde el territorio de un Estado, de una prestación de servicios situada y sometida a la legislación de otro.

La libre fijación del lugar de desarrollo de la labor habilitada por el nuevo entorno tecnológico favorece, así, la elección del régimen de la prestación laboral, y por tanto de los costos a ella asociados o del Estado que ofrece mayores ventajas comparativas desde esta perspectiva.

Ello abre la posibilidad de que las empresas situadas en los países económicamente más avanzados aprovechen las ventajas ofrecidas por aquellos países donde los costos laborales y de protección social son inferiores y también que los contratistas o subcontratistas dedicados a la prestación de servicios de procesamiento informático ubicados en estos últimos, ofrezcan sus servicios bajo tales condiciones con destino a países donde el nivel de costos es decididamente más elevado.

No debe perderse de vista que este tipo de tareas requieren de una inversión relativamente baja para su puesta en marcha y resultan además muy fáciles de relocalizar cada vez que su ubicación actual deje de resultar atractiva o aparezcan otras capaces de reportar mayores ventajas, se trata de una modalidad de trabajo susceptible de ser desplazado de un país a otro en busca de destinos siempre más baratos, aprovechando incluso por tiempos relativamente cortos las oportunidades ofrecidas por cada ubicación.

La OIT ha advertido desde hace mucho tiempo sobre la necesidad de evitar que esta modalidad de trabajo, que se ha instalado de manera expansiva, estimule la precarización, por falta de protección suficiente. El Director General de la OIT, Guy Riders, ha manifestado que la característica más definitoria de la economía mundial en las últimas décadas ha sido quizás la globalización, que abarca la internacionalización de la producción, las finanzas, el comercio y la migración. Esta tendencia de fondo fue, en parte, el resultado de opciones políticas en favor de la liberalización, facilitadas por el progreso tecnológico y, en particular, por Internet. No sorprende que la globalización haya contado con adeptos y detractores, y que siga suscitando debates acerca de si aporta prosperidad o, simplemente, desigualdad e injusticia. En este contexto, la aprobación en 2008 de la Declaración de la OIT sobre la Justicia Social para una globalización equitativa supone un esfuerzo para ayudar a los Estados Miembros a alcanzar el progreso y la justicia social en la era de la globalización. Recientemente tiene dicho que:

“Con la batalla contra el COVID-19 sin ganar aún, se ha instalado la idea de que lo que nos espera tras la victoria es una “nueva normalidad” en la forma de organizar la sociedad y en la forma de trabajar. Esta pandemia ha revelado de la manera más cruel, la extraordinaria precariedad y las injusticias de nuestro mundo laboral”.

El trabajo decente en la sociedad de la información, la reubicación de empleos en otros países donde los costos laborales son menores y donde los trabajadores quizá no disfruten de los mismos niveles de protección social; a la vez que estimula -debe añadirse- la creación en éstos últimos de una oferta de servicios relacionados con el procesamiento de la información, cuya base económica está compuesta por mano de obra con condiciones de trabajo mínimas.

Todo ello supone que el teletrabajo está en condiciones de transformarse, al trascender su faceta nacional, pero no debe transformarse en un instrumento de elusión, que sustrae al propio teletrabajador de la tutela que podría serle reconocida por el ordenamiento jurídico del país en el que su prestación es efectivamente aprovechada”.[14]

Este problema, siempre limitado en sus efectos por la necesidad de superar las distancias que separan unos países de otros, cobra así una nueva e inquietante dimensión al trasladarse a un terreno de conflictos entre reglas aplicables que oscilan entre las soluciones en torno a la aplicación de la ley del país en que se encuentre el establecimiento o asiento principal de la empresa que haya contratado al trabajador o la lex loci laboris.

El art. 3 LCT antes referido, es una norma que determina la vigencia del orden jurídico argentino o su desplazamiento por el derecho de extranjería y exige el principio de la “lex loci executionis”, que consagra que la ley de contrato de trabajo regirá todo lo relativo a la validez de derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato se haya efectuado dentro o fuera del país, siempre que el mismo se ejecute en la República Argentina, este precepto se constituye en una norma de derecho internacional privado.

Lo que permite al teletrabajador “defenderse o reclamar” fuera de la potencial aplicación de un derecho menos desarrollado, a la vez que impide al empresario rehuir mediante clausulas contractuales a una protección dispensada por un ordenamiento más tutelar, en virtud de la restricción al principio de la autonomía de la voluntad entre las partes en su variante conflictual. Se trata, en cualquier caso, de supuestos de aplicación que no permiten poner en cuestión el primado del principio de territorialidad.

La preferencia por este criterio territorial ha sido vista tradicionalmente como una opción tutelar, pensada en función de la defensa del trabajador como parte débil de la relación de trabajo, además de coherente con el reconocimiento de la potestad del Estado en el que se prestan los servicios de disciplinar el funcionamiento de su mercado laboral con efectividad.

El alcance del precepto del art. 3 LCT lo destaca la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, entre otros, in re “Sánchez, Raúl c. Lichtenstein, Mario s/Despido”, de fecha 17 de agosto de 2000, en los siguientes términos:

“De acuerdo con la norma de derecho internacional privado contenida en el RCT art. 3º, luego de la reforma de la Ley N° 21.297 al texto originario, se erige al lugar de ejecución del contrato como punto de conexión de aplicación del dispositivo jurídico de la vinculación entre las partes y si bien no menciona de manera expresa el supuesto de contrato celebrado en nuestro país para cumplirse en el extranjero íntegramente, tal como en el caso de autos, la norma aludida en forma omnicomprensiva ubica a la lex locis celebrationis, incluso si se trata de un régimen jurídico más favorable para el demandante”.[15]

No obstante, se ha puesto de manifiesto en el contexto de globalización económica y extensión de los procesos de deslocalización y descentralización productiva a escala internacional, que su aplicación facilita al empresario, a través de la selección o el cambio del lugar de trabajo, cada vez con mayor facilidad y menores costos, la elección de aquellos destinos que ofrecen un menor nivel de protección a los trabajadores.[16]

Siendo el criterio objetivo de mayor relevancia el que aplica el ordenamiento de la relación laboral, el lugar donde el trabajador desarrolla habitualmente su trabajo: lex loci laboris.[17]

Convirtiendo el criterio de la lex loci laboris, en una regla susceptible de ser instrumentalizada con gran facilidad al servicio de estrategias puramente evasivas, encaminadas a la obtener ventajas competitivas del aprovechamiento de las diferencias de tutela existentes entre los distintos ordenamientos laborales.

La aplicación de esta regla al teletrabajo transnacional, mediante la consideración como locus laboris del lugar donde el trabajador desarrolla físicamente la prestación, podría suponer como un efecto negativo, un claro reforzamiento de su potencialidad elusiva, para evitar este resultado, se propone conceder preferencia al lugar donde se recibe y aprovecha la prestación de trabajo, que coincide con el establecimiento de la empresa, en sustitución del criterio del lugar donde aquella se lleva a cabo.

Si bien las soluciones que proporciona el Derecho, hasta ahora se inclina por la compatibilización de los principios del Derecho internacional privado, los Derechos Humanos laborales y el Derecho del Trabajo positivo interno, previstas para el espacio material, considerando los equipos tecnológicos como la computadora una extensión de la empresa, no han sido preparadas para el mundo virtual al que tenemos que afrontar y la problemática de los teletrabajadores que atraviesan fronteras no está resuelto.

La comunidad internacional debe ser capaz de alcanzar acuerdos para compatibilizar las diferentes legislaciones laborales nacionales en ese aspecto aunnado criterios, respecto al concepto de teletrabajador para establecer el ámbito de aplicación de la legislación, tanto para el teletrabajador asalariado o independiente; la jornada laboral para teletrabajar; la propiedad y provisión de las herramientas tecnológicas; los deberes y derechos de las partes y la formas de control del ejercicio de derechos y deberes; la protección de la privacidad de los trabajadores y la propiedad intelectual y protección de datos.

IV. Conclusiones [arriba] 

La utilización de las posibilidades de empleo por el desarrollo de las TIC ha facilitado el desplazamiento hacia destinos y empiezan ya a ejercer su impacto sobre la distribución espacial del empleo de numerosas actividades, hacia países menos exigentes laboralmente; fenómeno suficientemente documentado.

Sin embargo cabe destacar que desde el punto de vista organizacional la decisión de deslocalizar sectores de actividad, así como de hacerlo con un cierto destino, es una de carácter complejo, en la que pesan factores diversos y no menores, además de la existencia de infraestructuras adecuadas o personal suficientemente cualificado en el país receptivo, el dominio de determinados idiomas por parte de su población, la coincidencia o complementariedad del huso horario en el que se sitúa respecto del que corresponde al país de origen.

Si bien como es sabido, el teletrabajo surge en los Estados Unidos en los años 70 como respuesta a la crisis del petróleo y a la búsqueda de reducción de costos por parte de las empresas; se ha convertido en una necesidad forzosa desde el inicio de la actual crisis generada por la pandemia por COVID-19, como un mecanismo paliativo para supurar un problema mundial que nos afecto a todos, empresas y trabajadores, al suspender la presencialidad a los establecimientos y oficinas.

No obstante, resulta evidente que la dinámica de esta modalidad laboral es mundialmente conocida, pero no en la misma medida y alcances en su significación a nivel global, y menos aun se han establecido patrones que permitan determinar sus efectos comunes sobre el empleo a nivel transnacional.

Sería de esperar que la legislación laboral internacional, responda a ciertos estándares fundamentales, con mecanismos eficaces comunes de protección social para todos los trabajadores sin distinción, para mejorar la calidad de los empleos existentes o futuros en un contexto de trabajo decente, además del reconocimiento de otros derechos internacionales asociados a éstos.

En ese sentido, propiciamos seguir estudiando la especificidad de la problemática que plantea estos desafíos de la utilización de las TIC y el teletrabajo, y al mismo tiempo, prevenir y evitar las prácticas que atentan contra la calidad de los empleos y reconocer los problemas en materia de la dimensión trasnacional que no ha sido atendida.

La transnacionalización de la prestación remota de servicios presenta en la actualidad una tendencia firmemente creciente y comienza a ejercer su influencia sobre la ordenación espacial del empleo a nivel mundial en la pos pandemia, la nueva normalidad debe ir acompañada de esfuerzos encaminados a promover la adopción de algún tipo de regulación de esta modalidad de trabajo a nivel global ya que la utilización del teletrabajo sólo podrá desarollarse en un contexto de trabajo decente e inclusivo, si hay un marco adecuado que garantice los derechos y las obligaciones de los teletrabajadores y de sus empleadores.

Como hemos expresado la potencialidad del teletrabajo se ve incrementada de forma exponencial en la posibilidad de generar puestos de trabajo en sectores susceptibles de ser externalizados, lo que implica la potencial reubicación de empleos remotos desde diferentes países, por lo tanto, el debate sobre las consecuencias de la transnacionalización del empleo está abierto.

Reafirmamos la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, aprobada por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1998, a través de la cual se declara el compromiso de todos los Estados miembros de esta organización de:

“respetar, promover y hacer realidad” aquellos “principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de los principales Convenios aprobados por la organización (en concreto, la libertad de asociación, la libertad sindical y el derecho a la negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso e infantil y la eliminación de la discriminación en el empleo y la ocupación); la inclusión en los acuerdos comerciales internacionales de cláusulas sociales, dirigidas a asegurar el respeto por parte de los Estados contratantes de ciertos derechos sociales considerados esenciales mediante la aplicación en caso de incumplimiento de sanciones comerciales; el otorgamiento de preferencias arancelarias a los Estados que respeten dichos derechos, con la consiguiente exclusión de aquellos que los desconocen; o, en fin, la adopción por parte de las empresas multinacionales de códigos de conducta, de forma unilateral o incluso negociada, en virtud de los cuales éstas asumen un conjunto de estándares justos de trabajo, que se comprometen a respetar -y a hacer respetar a los contratistas o suministradores con los que se relacionen- cuando operen en el extranjero”.

Esto no es un objetivo fácil de conseguir, ni en general ni específicamente en la problemática que exponemos respecto del teletrabajo transnacional, donde existe un vínculo laboral directo entre quien desarrolla las tareas y quien las organiza y dirige a distancia, con claros componentes de orden internacional (tanto en el supuesto de la subcontratación transnacional como del teletrabajo offshore).

Las relaciones laborales para nuestros teletrabajadores se rigen por las disposiciones legales y los convenios colectivos que resulten de la aplicación en el lugar en el que éstas se desarrollan de acuerdo a nuestra normativa positiva, y no en aquél al que están destinadas.

Pero hay un largo camino que recorrer en pos del consenso e instrumentación del diseño de políticas públicas y acciones en la comunidad internacional, para implementar normativas nacionales, regionales e internacionales, que logren hacer cumplir estándares laborales protectorios fundamentales, capaces de evitar la elección de “destinos laborales” de baja calidad de empleos y protección.

Consideramos que del juego de las reglas y principios que rigen en el ámito internacional, sobre conflictos de leyes, y al amparo de los Derechos Humanos laborales, sumado al criterio establecido por nuestra legislación nacional, hasta tanto la cuestión no sea específicamente tratada y regulada, nos conduce a sotener un resultado tutelar efectivo, mdiante la aplicación a la relación en el teletrabajo transnacional, de la legislación laboral del Estado en el que se prestan los servicios, sosteniendo como principio de resolución, la denominada lex locus laboris, en atención al único y más importante de valor a proteger: la dignidad del trabajador.

Bibliografía [arriba] 

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Notas [arriba] 

[1] Dra.Cora Sara Macoretta, Abogada, Doctoranda del Doctorado en Ciencias Jurídicas y Docente Pro Titular de la Cátedra Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Negociación, Mediación y Arbitraje de la Facultad de Derecho en las carreras de grado y posgrado de la PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA ARGENTINA. dramacoretta@gmail.com
[2] Nills, Jack (1973). El teletrabajo o telecommuting surge en la década de los 70´s en los Estados Unidos durante la “Crisis del Petróleo”, generando escasez de combustible y la movilización de las personas se dificultaba. En ese momento, Nilles inició su investigación sobre cómo evitar el desplazamiento de los empleados a sus trabajos debido a la pérdida de tiempo que esto generaba añadiendo el término telecommuting. En los años posteriores, esta modalidad fue masificándose en países desarrollados por el acceso y desarrollo de las TIC quienes veían los beneficios generados en las empresas que lo implementaban y los trabajadores que optaban como la mejor opción el teletrabajo.
[3] Siguiendo los lineamientos que venimos siguiendo y sirviendo como disparador para el presente trabajo, el informe para el Proyecto Europeo sobre Teletrabajo realizado por el Profesor de la Universidad de Salamanca, Sanguineti Raymond (2002).
[4] Thibault Aranda, Xavier (2001), 261.
[5] La combinación entre globalización y nuevas tecnologías está actuando como un poderoso incentivo para la formación de un importante mercado internacional de prestación de servicios relacionados con la información, dentro del cual emergen con cada vez más fuerza economías basadas en este tipo de trabajo.
[6] El desarrollo de la actividad se organiza mediante la implementación de un ambiente de trabajo en el que se integra la utilización de teléfono, computadoras y la tecnología de distribución automática de llamadas, por un grupo de trabajadores que entran en contacto con los clientes de la empresa por la realización o recepción de llamadas, con el objeto ofrecer a éstos diversos servicios: desde gestión de reservas hoteleras, transporte aéreo, compañías de seguros, asesoría legal y fiscal, pasando por la venta teléfónica, servicios de emergencia o de reclamaciones, investigaciones de mercado o incluso la recaudación de fondos para entidades benéficas.
[7] Thibault Aranda, Xavier (2001), 262.
[8] La información fluye de un lugar a otro, del territorio de un país al de otro, atravesando, a su vez, diferentes países, sin que las fronteras físicas supongan impedimento alguno para ello.
[9] La forma en que se ha encarado el problema hasta ahora, es aplicar simplemente la regulación de la legislación existente al trabajo subordinado para subordinar a los teletrabajadores, sin embargo, deja sin resolver una serie de cuestiones cruciales, en las cuales se destaca la especificidad de ciertas situaciones de teletrabajo con respecto a las formas tradicionales del trabajo subordinado.
[10] Ojeda Avilés, Antonio, “El nacimiento del contrato de trabajo en el siglo XIX”, (20119, Revista Derecho del trabajo, núm. 2, 235-246.
[11] El Mercosur ha pretendido en un ámbito público cierto avance en el desarrollo de la dimensión social de la integración, siguiendo de lejos los pasos del modelo social europeo, para llevar adelante la agenda de trabajo decente, si bien abriendo un espacio institucionalizado de diálogo social y de interacción positiva en el proceso regional, no ha properado en la medida de lo esperado.
[12] Thibault Aranda (2001), 25-30.
Las empresas además se benefician por una reducción en la rotación de personal, la mejora de la productividad y la eficiencia y la reducción de la necesidad de espacios físicos de oficinas y de los costos asociados a ello; sin desconocer las desventajas, por una tendencia a trabajar más horas y la interferencia trabajo-casa por la superposición entre el trabajo remunerado y la vida personal, siendo el desafío lograr evitar esos efectos y lograr una mejor conciliación de la vida laboral y personal.
[13] Es dable aclarar que el teletrabajo puede también desarrollarse bajo la forma de trabajo autónomo, el llamado cuentapropismo que no debe enmascarar supuestos de posible fraude a la ley laboral. La opción a favor de externalización de la actividad mediante el recurso a empresas contratistas dotadas de personal propio o el reclutamiento de trabajadores autónomos, en cambio, responde a una lógica en buena medida distinta, dentro de la cual pueden ejercer un peso decisivo, sobre las ventajas que conllevaría a los menores costos por cargas sociales de las empresas que puede suponer valerse de estas formas de outsourcing informático en sustitución de la contratación de trabajadores en régimen de dependencia, por la circunstancia de que los trabajadores autónomos a los que se recurre no se encuentren sujetos a ninguna de las garantías previstas por la legislación laboral interna.
[14] Las consecuencias que ello es capaz de generar son una potencial reducción del empleo y los salarios y las condiciones de trabajo en los países dotados de un nivel superior de protección como el nuestro; a fin de sustraerse del cumplimiento de las disposiciones laborales; y ello favorecer a los países que se colocan en la condición de standares menores de protección laboral, para mantener bajos salarios, menores o peores condiciones de trabajo, un escaso acceso a la Seguridad Social, la reducción de los derechos colectivos para impedir presiones sindicales, el aumento de la siniestralidad laboral y la degradación del medio ambiente.
[15] Conf. CNAT, Sala X junio 26-1998, Díaz, Jorge c. Altamiranda, Nelson y Asociados S.A. s/ Ley N° 22.250, publicado en TYSS, 98-1331. http://ar.vlex.com/vid/sanchez-raul-mario-despido-35189069#ixzz12kU5ogdw
[16] En nuestro país, en los contratos internacionales de trabajo ha recibido aplicación jurisprudencial del principio de la autonomía conflictual, en las sentencias de la Cámara Nacional del Trabajo, in re “Livitsanis, Nicolás c. Allseas Shipping Co.”, Sala II, mayo 7-969 y el Tribunal de Trabajo de Zárate, en autos “Eiras Pérez c. Techint Eng. Co.”, diciembre 9-970, La Ley, 142-176.
[17] En este sentido, a falta de elección de ley por las partes, el art. 8º del Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales se rige el contrato de trabajo por la ley del Estado “a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente”. No es relevante el país al que se envían los datos ni tampoco el lugar donde radica la empresa que emplea al teletrabajador.