Camblong, Mariano J. 14-07-2021 - Análisis de la figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización 06-10-2022 - La autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la luz de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Un análisis del fallo "Robledo" 18-04-2023 - Análisis del Instituto de la Extinción del Dominio en la Argentina
En el presente trabajo analizaré, con brevedad, la posibilidad de que se valoren de manera autónoma, en el marco de un juicio oral y público penal, el contenido de las declaraciones testimoniales de testigos que, aunque no declararen directamente en el debate, lo hicieran durante la etapa de investigación penal preparatoria.
Particularmente, me centraré en el testimonio inicial de las víctimas de ilícitos penales cometidos en un contexto de violencia de género que no llegaron a esa avanzada instancia del proceso para participar porque perdieron la vida con antelación, en torno a un delito tan grave como es el femicidio[2].
En ese camino, intentaré verificar si esa posibilidad podría compatibilizarse con los principios esenciales que rigen en el ámbito del procedimiento penal acusatorio que rige en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[3].
Debo recordar que existe frondosa normativa y numerosos instrumentos internacionales que habilitaron, desde hace ya algunos años, un diferencial paradigma interpretativo por parte de los/as operadores/as judiciales en materia de violencia de género[4] como situación y como contexto de relevancia en investigaciones penales.
En ese sentido, se visualiza internacionalmente a la Convención sobre la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer[5], regionalmente a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer que comúnmente se conoce como Convención de Belém do Pará[6], nacionalmente a la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que se Desarrollen sus Relaciones Interpersonales[7], y localmente en la CABA a las Leyes locales Nº 1.265[8], Nº 1.688[9], Nº 2.784[10] y Nº 4.203[11].
Con esas herramientas legales que funcionan como un entramado de protección de mujeres que atraviesan violencia en diferentes ámbitos y formas, la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la CABA fue contundente al decidir y solidificar su postura en torno a validar la perspectiva de género.
Sin adentrarme específicamente en cada uno de los pronunciamientos judiciales en particular, a modo ilustrativo mencionaré como hitos en ese trayecto los fallos dictados por el Tribunal Superior de Justicia de la CABA[12] en el expediente n° 8796/12 “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Legajo de requerimiento de elevación a juicio en autos Newbery Greve, Guillermo Eduardo s/ inf. art. 149 bis CP’” y luego en el expediente n° 9510/13 “Ministerio Público -Fiscalía de Cámara Este de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Taranco, Juan José s/ inf. Art.(s) 149 bis, amenazas, CP (p/ L 2303)”.
El contenido de esas sentencias marcó un punto de inflexión para que en los tribunales en la primera y en la segunda instancia de la Justicia Penal de la CABA los/as operadores/as judiciales, en su mayoría, encaucen sus decisiones a los parámetros interpretativos allí fijados.
2.2. La jurisprudencia actual
En este punto abordaré aspectos puntuales de una sentencia condenatoria de un tribunal de primera instancia del fuero en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA[13], que luego confirmó la integración de una Sala que actuó de la Cámara de Apelaciones de ese mismo fuero[14]; allí, al momento de dictarse el veredicto condenatorio, la juez valoró los dichos de la mujer víctima que hubo denunciado las, posteriormente, acreditadas conductas penales ilícitas cometidas en su contra por su ex pareja, en el marco de un contexto de violencia de género bajo modalidad doméstica (daños, amenazas simples y privación ilegal de la libertad agravada).
El fallo es novedoso porque la magistrada consideró la versión que la damnificada hubo brindado durante la etapa de investigación, quien no la refrendó con las exigencias de la oralidad en el debate del juicio porque a la postre había sido brutalmente asesinada mediante siete apuñaladas por el mismo sujeto al cual hubo previamente denunciado; el acusado, ex pareja de ella, fue condenado a posteriori a la pena de prisión de reclusión perpetua en orden al delito de homicidio triplemente agravado por el vínculo, por alevosía y por mediar violencia de género, proceso último este que tramitó y se definió así en la Justicia Penal de Mercedes (Provincia de Buenos Aires)[15].
Para arribar a la solución condenatoria la juez de la primera instancia de la Justicia Penal de la CABA actuante aplicó una interpretación armónica y respetuosa de la vigencia de la totalidad de los instrumentos internacionales que el Estado Argentino se comprometió a cumplir, y como órgano judicial se consideró que debía estarse a la interpretación que propiciaba la Convención de Belém do Pará en cuanto al deber de adoptar prácticas judiciales que no respaldaran ni provocaran la impunidad de la violencia contra la mujer, y potenciaran la amplitud probatoria.
Se adoptó esa postura para, contrariamente a lo postulado por la defensa en ese proceso en juicio, evitar una práctica estatal tolerante de impunidad de ejercicio de violencia en contra de una mujer alrededor de un contexto de violencia de género bajo modalidad doméstica, que se hubiera anclado en una discusión procesal absurda, esto es, la afectación en el marco del derecho de defensa a controlar toda la prueba que se produjo durante la instrucción preparatoria, que incluye la declaración de la mujer víctima, garantía constitucional esta que se truncaría si la damnificada no declarara en el debate, tal como en el caso en estudio ocurrió -el acusado la había asesinado, y con posterioridad fue también condenado por ese suceso delictivo-.
A través de esa hermenéutica se sostuvo que, si se hubiera tomado la postura defensista, se convalidaría una palmaria transgresión a los principios consagrados en la Convención de Belém do Pará que no puede considerarse como una «carta de sugerencias» e incluso se responsabilizaría al Estado Argentino por una actuación judicial sexista, validatoria de ejercicio de violencia contra mujeres.
Por último, se entendió que como operadores/as judiciales debe asumirse una visión que sortee el silenciamiento de víctimas que padecieron dramáticos hechos de violencia como los que se desnudaron durante el juicio y allí no puede oírselas porque anteriormente fueron asesinadas, pues una interpretación de esa envergadura rayan el absurdo jurídico, la concepción del valor justicia que debe primar en la función de todo/a magistrado/a, y utiliza al aparato estatal para coadyuvar la impunidad de los autores de esta clase de ilícitos penales.
Bajo esos lineamientos, la postura que mantuvo la juez de grado local efectivizaría la conocida excepción a la doctrina norteamericana del hearsay rule[16] que se discute desde 1895 en la jurisprudencia federal de los Estados Unidos de Norteamérica[17] con el caso “Mattox v. United States”, donde se comenzó a cuestionar si era viable la admisión como evidencia de una transcripción escrita del testimonio de un testigo no presente en el debate.
En ese caso, el tribunal admitió el testimonio escrito de una persona ya fallecida para la fecha del juicio, y aplicó la conocida jurisprudencia federal de dying declarations[18], porque de no hacerlo conllevaría al fracaso para la justicia, ya que permitiría al perpetrador de un delito grave que evadiera la justicia[19].
Recientemente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal afirmó que los testimonios indirectos que se incorporan a la causa, en tanto resultan de «oídas» de lo declarado por otros/as sujetos, tienen un valor indiciario con entidad grave, precisa y concordante como para sostener con probabilidad la imputación[20].
En el mismo precedente, los camaristas destacaron acerca de testimonios que se sustentan en lo expuesto por terceros (hearsay) que la Corte Suprema de Justicia de los EEUU había sostenido, cuando interpretaron la enmienda sexta de su constitución que reglamentaba el derecho de contra examinar los testigos de cargo, que se aplicaba en el juicio y no así a la etapa previa[21].
Ahora bien, en el fallo de la Justicia Penal de la CABA que motiva este apartado se evidencia a todas luces que la juez valoró integral y conjuntamente todos los elementos que las partes introdujeron en el juicio, y que expuso claramente los motivos internos que la condujeron a tomar su decisión condenatoria en base a esos elementos, con especial énfasis en el flagelo que sufren las mujeres víctimas en este tipo de casos.
Por esa razón, cuando la integración de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA que actuó como alzada revisó ese fallo de la instancia de grado frente al recurso de apelación defensista, no advirtió arbitrariedad en el decisorio, sino justamente un análisis integral de todos los elementos de cargo y de descargo arrimados al debate por las partes, a los que también se sumó el testimonio de la víctima que como declaración a otros testigos había prestado cuando aún vivía –al inicio de la investigación penal preparatoria en ese proceso-.
Entonces, tampoco se observa en el dirimendo una trasgresión a los pilares fundamentales que no pueden desconocerse en este tipo de procedimiento acusatorio, entre los cuales se detectan la oralidad, la adversariedad, la inmediación y la contradictoriedad.
2.3. Hacia una interpretación integradora
Tras las consideraciones que plasmé en los párrafos anteriores, entiendo que los/as operadores/as judiciales deben potenciar la interpretación de las disposiciones que rigen el ordenamiento de forma local que más se adecúa a los principios que aludí en los apartados previos, sin dar la espalda a los instrumentos internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional a la luz del art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional de la Nación Argentina[22], como la CEDAW y la Convención de Belém Do Pará, entre otros.
En ese derrotero, a las tesis objetiva[23] y subjetiva[24] que hoy en día se encuentran vigentes en el ámbito jurisprudencial sobre la incorporación de evidencia al debate en el marco de un juicio oral y público, se debe agregar una tesis que equilibre los parámetros fijados en el fallo que compendié en el apartado precedente.
Por lo tanto, debe entenderse, como regla general, que sin la anuencia de ambas partes del litigio no se pueden incorporar por su mera lectura las declaraciones prestadas en la investigación penal preparatoria por personas que no están presentes en el debate[25], aunque sí podría haber excepciones, de acuerdo a los parámetros que en los próximos párrafos detallaré.
A diferencia de otros procedimientos en los cuales sí está prevista la incorporación por lectura de declaraciones testimoniales de la instrucción para este tipo de casos[26], subrayo que el art. 239 del Código Procesal Penal de la CABA[27] prevé que las declaraciones testimoniales no podrán ser suplidas por la lectura de las formalmente recibidas durante la investigación preparatoria, salvo en los siguientes casos y siempre que se hayan observado las formalidades pertinentes, especialmente en lo referente al control de la defensa: 1) cuando se hayan cumplido las formas de los actos definitivos e irreproducibles, 2) cuando el/la Fiscal y el/la imputado/a presten su conformidad, y 3) cuando el/la testigo hubiere declarado por medio de exhorto o informe.
Ahora bien, considero que las partes que se enfrentan en el ámbito del juicio tienen el derecho a contra examinar a los/as testigos que declaran en esa particular etapa del proceso penal; esta interpretación se compadece con lo que ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de los EEUU en los precedentes que cité con antelación.
Por estas razones, si bien el control final de la evidencia lo realiza la contraparte en el momento en que se desarrolla el debate en sí, ya que es en ese momento donde deja de ser una mera evidencia de parte y se constituye como prueba en concreto, lo cierto es que, en casos penales y contravencionales con contexto de violencia de género bajo modalidad doméstica, los/as operadores/as judiciales podrían articular mecanismos alternativos para preservar los testimonios de las víctimas, puesto que, como regla, se entiende que cualquier declaración anterior del/de la testigo presente en el debate solamente puede ser considerada por el/la Juez para evaluar su credibilidad en cuanto a la calidad de la información que trae al debate y en ningún caso como un fundamento autónomo de su decisión en la sentencia.
Esto es así porque a medida que transcurre el juicio la defensa, en base incluso a declaraciones testimoniales que se producen en esa etapa, tiene el derecho a contra examinar a todos los/as testigos de la contraparte, circunstancia por la cual sería inadmisible que se le privara esa facultad dentro del abanico de garantías constitucionales que delimita el debido proceso adjetivo.
El control de la información que la contraparte trae al debate es una manifestación natural del principio de contradicción, el cual debe ser eficaz y ejercitado a lo largo de todo el proceso penal; en palabras de Ferrajoli, se aprecia una relación directa entre contradictorio y derecho de defensa, la cual es expresada en los siguientes términos:
“...es la transposición jurídica de la que... he identificado como la principal condición epistemológica de la prueba: la refutabilidad de la hipótesis acusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada, de modo que no es atendible ninguna prueba sin que se hayan activado infructuosamente todas las posibles refutaciones y contrapruebas…”[28].
Una de las herramientas con que se cuenta para ejercer ese control es el contra examen del testigo de la contraparte.
Por ese motivo, si se propicia una interpretación alternativa y conciliadora de los principios que antes enuncié podría concebirse la posibilidad que durante la investigación penal preparatoria se le recibiera declaración testimonial a las víctimas de violencia de género bajo modalidad doméstica con las formas de actos definitivos e irreproducibles establecidas en el CPPCABA, como por ejemplo a través de la entrevista en Cámara Gesell[29].
Esta interpretación, tal como adelanté, compatibiliza los principios que rigen en el modelo de proceso penal de corte acusatorio en la Justicia Penal de la CABA y lo establecido en los instrumentos internacionales que rigen en la materia.
De tal manera, en los casos en que la víctima declara en los albores de la investigación penal preparatoria bajo la modalidad arriba propuesta se garantiza a todas las partes del proceso, incluso a la defensa, el control de su ejecución, registrándose mediante un sistema de audio y video en un lugar específicamente acondicionado para preservar a la damnificada.
Frente a la sugerencia que esbozo podría cuestionarse que no es la etapa procesal oportuna para contra examinar a un testigo de cargo, como es la mujer víctima en casos con contexto de violencia de género, por cuanto la defensa, al momento de ejercitar su derecho a contra examinar el testigo de la contraparte en esa etapa, si bien lo haría en base a su propia teoría del caso a esa altura contaría con los elementos existentes hasta ese momento y no con aquellos que la fiscalía recolectaría a futuro durante la misma pesquisa.
Esta situación indudablemente generaría en la defensa la necesidad de realizar, en una instancia procesal avanzada, algunos cuestionamientos en torno a la «igualdad de armas[30]» al controlar la información de cargo y su incidencia con relación a evidencia a la postre obtenida; por ende, si se incorporara por lectura ese testimonio para el debate en la etapa de juicio oral y público se violentarían los principios imperante en un modelo acusatorio adversarial como antes aludí en este trabajo, porque la defensa carecería de herramientas para modificar su teoría del caso acorde con las variaciones detectadas en la investigación penal preparatoria tras el agrupamiento del testimonio anticipado de la damnificada.
Según Holman[31], la teoría del caso de la defensa debe estar necesariamente definida a la altura de la audiencia preparatoria de juicio, pues allí las partes tienen que anunciar la evidencia que ofrecen para producirse en el juicio oral, la cual, indefectiblemente, debe vincularse con la versión de cómo acontecieron los hechos que sustentará la defensa.
En síntesis, desde mi visión estimo que aunque el/la juez o el jurado al momento de decidir valorara los dichos prestados por la víctima en condiciones de una declaración anticipada como expliqué en párrafos precedentes, claramente se evidenciará un menoscabo para la inmediación como principio acusatorio rector, porque pese a que no participaron en el acto procesal de la víctima tampoco puede conocerse acabadamente la calidad de esa información que no es prueba sino tan solo mera evidencia; además, se vulnera la contrariedad, porque se obliga a la defensa a contra examinar a una testigo en una etapa temprana del proceso penal, sin tener a la vista toda la información que requería para esa finalidad.
Esta mirada también la mantienen Andrés Baytelman y Mauricio Duce[32] en una obra de su autoría, cuando analizaron los casos de anticipación de prueba, bajo otro régimen procesal.
Entonces, sostengo que sin el consentimiento de la defensa, y aún en caso en que se la hubiera llamado a participar en el acto anticipado que traté, el/la juez o jurado no debería conocer ni mucho menos merituar la información que surtió la víctima en el marco de la investigación penal preparatoria, si ella no presencia el debate en juicio oral y público, pues de hacerlo se contraría los principios básicos del sistema de proceso penal acusatorio, como el que impera en la CABA por mandato constitucional[33].
Con una tesitura contraria a la que se sostiene se llegaría al absurdo de que cualquier evidencia en que la contraparte participara en el transcurso de la investigación penal preparatoria, por más que no se insertara mediante algún medio idóneo al debate, podría ser pasible de analizarse por el/la juez o por el jurado al momento de dirimir en punto al caso en particular.
De adverso, la posición aquí sugerida guarda relación, en cierta medida, con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina[34] en el pronunciamiento ya citado “Benítez”, donde se aclaró que el derecho de examinación exige que el/la imputado/a tuviera la oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un/a testigo o a cualquiera que hubiera declarado en su contra, con cita del caso “Unterpertinger vs. Austria” del 24 de noviembre de 1986 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; en ese caso se entendió que no estaba en juego la legitimidad del procedimiento de incorporación por lectura, el cual bajo ciertas condiciones puede resultar admisible.
Así, reflexiono que la excepción que referencia la CSJN a la regla general, que antes delimité, la desgrané en estas cuartillas, y sin margen de duda debe reservarse para los casos en los cuales exista acuerdo entre las partes, pues tal interpretación se compatibiliza con los principios generales detallados en los párrafos anteriores.
A eso aduno que incluso el testimonio de una persona a lo largo de la investigación penal preparatoria, conforme al art, 120 del CPPCABA, puede formalizarse o no bajo las reglas de forma de ese ordenamiento, las que le servirán al Ministerio Público Fiscal como orientación para verificar si tiene elementos suficientes para defender ese caso en juicio, por lo que mal podrían considerarse esos adelantos de información efectuados sin control de la defensa como prueba suficiente para dictar un veredicto de culpabilidad, decisión que de esa manera se adoptaría con información de muy mala calidad.
Los instrumentos internacionales deben interpretarse a la luz del art. 31 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados[35], donde se establecen las reglas específicas que deben seguirse.
De esta forma, interpretar el derecho interno de nuestro país exclusivamente bajo el prisma de instrumentos internacionales como la Convención de Belém do Pará violenta de manera palmaria los principios básicos del sistema de proceso penal acusatorio que desarrollé (oralidad, inmediación, contradicción y adversariedad), y no supera un test de razonabilidad en cuanto a garantizar el principio de igualdad de armas en el juicio oral y público como expresión del derecho de debido proceso adjetivo.
Considero que la responsabilidad del Estado Argentino por el compromiso asumido frente a ese instrumento internacional no está marcada por la decisión judicial misma que se dicta ex post a los hechos consumados, sino más bien por la ausencia de políticas públicas preventivas y efectivas que detengan el flagelo de la violencia de género en la sociedad y que en el año 2017 se llevó la vida de una mujer por cada veintinueve horas, de acuerdo a las cifras recopiladas[36], este vacío que deja uno de los poderes estatales no puede cubrirse con el ejercicio abusivo de otro poder, en este caso, del Poder Judicial.
Como bien lo establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que anteriormente destaqué, un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que ha de atribuirse a sus términos en su contexto de estos y según su objeto y fin; bajo este estándar los tratados internacionales deben interpretarse bajo el norte de la restante normativa internacional, sin ceñirse a una interpretación que lo ponga de bruces frente a los restantes instrumentos de igual jerarquía.
Por consiguiente, nunca se entendería que la Convención de Belém Do Pará sería pasible de aplicarse para transgredir otros instrumentos internacionales como el art. 8.2. f) de la Convención Americana de Derechos Humanos[37] o el art. 14 incisos 1° y 3° e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[38].
De ninguna forma pienso que debe desoírse lo que establece la Convención de Belém Do Pará sino, por el contrario, que la grave situación expuesta en el proceso penal que detonó en la condena del Juzgado Penal de la CABA que arriba ya cité, no tiene que excepcionalmente emplearse con motivo del juzgamiento de un delito más gravoso como el femicidio -tal como sucedió en el caso que comenté en este trabajo con condenas al mismo varón tanto en la CABA como a la postre en Mercedes (Provincia de Buenos Aires), sobre la misma víctima ex pareja mujer fallecida- para agravarse las condiciones de pena a imponer, pero por la vía pretoriana judicial de introducir excepciones no previstas en el ordenamiento procesal. Este es un camino sinuoso, que menoscaba los principios de sistema acusatorio que ya apuntalé, pues se incorpora como prueba la información que brotó de evidencias testimoniales aportadas por testigos en el marco de la investigación penal preparatoria sin control de la defensa.
Es peligroso abrir un abanico de excepciones a los principios analizados como ha sucedido en otros casos[39], supeditándose la operatividad de aquellos a posibles interpretaciones de cada juzgador/a que intervenga en cada caso en concreto, pues no resiste un serio análisis de razonabilidad y genera una evidente situación de inseguridad para la persona que será juzgada, cuando ese escenario podría perfectamente esquivarse con una actuación diligente por parte de los/as operadores/as estatales al agotar todos los medios disponibles para preservar la integridad del/de la testigo que no declarara en el debate.
Sobre el particular, es indispensable que mencione que deben abandonarse todo tipo de prácticas, más allá de cualquier interpretación que se haga al respecto, que retrocedan a lo que Binder llama escriturismo[40]; este abandono, propio del cuestionado modelo inquisitorial, no se logra únicamente con cambios legislativos sino con un cambio cultural de los/as propios/as operadores/as judiciales, quienes deben mantener prácticas interpretativas que no desnaturalicen el derecho vigente.
Si se observa a la Justicia Penal como un universo de prácticas, tal como lo propone Binder[41], la cual necesariamente se orienta por sistemas normativos complejos, no se puede siquiera tolerar que el/la juez o el jurado que determine la responsabilidad de la persona sometida a proceso valore evidencias que no pueden incorporarse al debate a través de algún medio idóneo, aún declaraciones de testigos que no declararon en esa etapa, más allá de que no se usen para formar el grado de convicción suficiente para fallar[42].
Por eso, más allá del acierto o error de la decisión final del caso, la práctica judicial que se cuestiona y se contrapone con los pilares fundamentales que han sido detallados en esta exposición es lo que se debe apartar, si se quiere avanzar en pos de un verdadero sistema acusatorio adversarial en la CABA.
[1] Abogado (UBA). Especialista en Administración de Justicia (UBA). Diplomado en Litigación Penal (UBA) y maestrando en magistratura (UBA). Secretario del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas 08 de la CABA y docente titular de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (UCES).
[2] Cfr. Baima, María Fernanda, «Nueva visión de los paradigmas en pos de erradicar la Violencia de Género. Otro caso de tentativa de Feminicidio - Comentario al fallo “Cristian Darío Pilotti s/tentativa de femicidio en María Victoria Montenegro” del Juzgado de Garantías Nº 4 de Mar del Plata-», elDial.com, publicado el 29/06/2015, cita DC1F3F, passim; Buompadre, Jorge Eduardo, «¿Es necesario acreditar en el proceso la “posición de dominio o actitud machista” en casos de violencia de género? Especial referencia al delito de femicidio», elDial.com, publicado el 20/08/2013, cita DC1B19, passim; y Kamada, Luis Ernesto, Violencia de género. No sólo un delito sino un contexto, El Fuste, San Salvador de Jujuy, 2018, passim.
[3] En adelante lo abreviaré como CABA.
[4] Cfr. Morel Quirno, Matías Nicolás, «¿Qué comprende la violencia de género? Distinción con violencia intrafamiliar y maltrato infantil. Breves apuntes técnicos para los proceso penal y contravencional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires», publicado en El Derecho del 28/03/2016, páginas 1 a 4; Morel Quirno, Matías Nicolás, «Qué comprende la violencia de género. Breves apuntes técnicos para los proceso penal y contravencional», publicado en Pensamiento Penal, sección doctrina, el 05/04/2016, passim; Morel Quirno, Matías Nicolás, «¿Qué comprende la violencia de género? Distinción con violencia intra familiar y maltrato infantil. Breves apuntes técnicos para los proceso penal y contravencional en CABA y en Nación», publicado en elDial.com DC20D0 el 12/04/2016, passim; Morel Quirno, Matías Nicolás, «¿Qué comprende la violencia de género? Incidencia de su alcance conceptual en las salidas alternativas a los procesos penal y contravencional en CABA y en Nación», en Morel Quirno, Matías Nicolás (director), Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la CABA – Número 3 – Marzo 2017, CABA, IJ Editores Argentina, 29/03/2017, Cita IJ-CCLXIII-857, passim; y Morel Quirno, Matías Nicolás, «Hacia un concepto jurídico de violencia de género que abraza la identidad de género», en Morel Quirno, Matías Nicolás (director), Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la CABA – Número 11 – Abril 2019, CABA, IJ Editores Argentina, 24/04/2019, Cita IJ-DCCXXXIX-953.
[5] Es conocida y se la abreviará en lo sucesivo como CEDAW. Se adoptó en 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas y se considera como una declaración internacional de los derechos de las mujeres; está compuesta por un preámbulo y treinta artículos, define lo que constituye la discriminación contra las mujeres, y establece una agenda para que las administraciones nacionales terminen con esa discriminación. En su ámbito se encuentra el Comité CEDAW que emite Recomendaciones Generales de trascendencia para los Estados.
[6] La República Argentina la ratificó en 1996 mediante la Ley nacional Nº 24.633, que se sancionó el 13/03/1996, se promulgó el 01/04/1996, y se publicó en el Boletín Oficial 28370 del 09/04/1996.
[7] Es la Ley nacional Nº 26.485, que se sancionó el 11/03/2009, se promulgó de hecho el 01/04/2009, y se publicó en el Boletín Oficial 31632 del 14/04/2009.
[8] Se sancionó el 04/12/2003, se vetó por Decreto N° 36/003 del 09/01/2004, se publicó en el BOCBA 1859 del 16/01/2004, se aceptó el veto de la cláusula transitoria 1° por Resolución N° 587, y finalmente se publicó en el BOCBA 2118 del 27/01/2005.
[9] Se sancionó el 28/04/2005 y se publicó en el BOCBA 2212 del 15/06/2005.
[10] Se sancionó el 10/07/2008, se promulgó de hecho el 01/08/2008, y se publicó en el BOCBA 3017 del 18/09/2008.
[11] Se sancionó el 28/06/2012, se promulgó por Decreto N° 365/012 del 26/07/2012, y se publicó en el BOCBA 3966 del 03/08/2012.
[12] En adelante, TSJ CABA.
[13] Se trata de la sentencia que dictó el 02/05/2017 la titular del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas 08 en la causa 22070/15 caratulada “V.A.T. s/ inf. art. 149 bis y otros del CP”.
[14] Cfr. CCyF, Sala III, causa n° 22070/15 “V.A.T. s/ inf. art. 149 bis y otros del CP”, rta. 14/07/2017, passim.
[15] Cfr. TOC 1 de Mercedes, causa n° 7216/2267-16, “V.A.T. s/ homicidio agravado”, passim.
[16] Conforme esta doctrina, como regla general, las alegaciones realizadas por una persona fuera del tribunal, que no está disponible para ser contrainterrogada por el acusado, no deben admitirse como evidencia, porque se violaría el derecho del acusado a contrainterrogar al testigo.
[17] En adelante, EEUU.
[18] Revisar en https://www.repositor y.law.indian a.edu/cgi/vie wcontent.c gi?article= 1004&context =facpub. https://digita lcommons.law .msu.edu/cgi/ viewconten t.cgi?article =1202&con text=king. La llamada declaración de muerte es un testimonio divulgado por una persona que no está disponible para testificar en la corte, en general, debido a su muerte, motivo por el cual previamente declaró en la creencia de una muerte segura o inminente. Bajo estrictos recaudos, se releva su regulación, por ejemplo, en la Sección 804 (b) (2) de las Reglas Federales de Evidencia de EEUU (https://www.law .cornel l.edu/wex/ dying_decl aration).
[19] Cfr. Andraus, Jennifer, «ENTEXTUALIZING DOMESTIC VIOLENCE», en AAVV, Language Ideology and Violence Against Women in the Anglo-American Hearsey Principle, Oxford Studies in Language and Law, Oxford University Press, EEUU, pág. 96.
[20] Cfr. CCC, Sala 5, causa CCC 49014/2017/CA5 -CA7 “C., M. E. y otros s/homicidio agravado -procesamientos-” J. 19/159 FD/RM, passim.
[21] Cfr. G. v. U. S, 160 US 70, (1895); Y. K., Modern Criminal Procedure, American Casebook series, 1999, pág. 953.
[22] En adelante, CN.
[23] Tesis por la que prevalece el control de la defensa para que la incorporación por lectura tenga lugar (ver CNCP, Sala I, fallo “Abasto”, entre muchos otros).
[24] Tesis que no cuestiona la incorporación por lectura de testimoniales siempre que no sean determinantes para fundar la sentencia (ver CNCP, Sala I, fallo “Seccia” y Sala III, fallo “Fuñoli Salazar”).
[25] Cfr. CSJN, “Benítez, Aníbal Leonel s/ lesiones graves – causa n° 1524”, resuelto el 12/12/2006, passim.
[26] Al respecto, lo prevén el art. 391 del Código Procesal Penal de la Nación Argentina, el art. 394 del Código Procesal Penal de Chaco, el art. 397 del Código Procesal Penal de Córdoba, el art. 414 del Código Procesal Penal de Corrientes, el art. 446 del Código Procesal Penal de Entre Ríos, el art. 358 del Código Procesal Penal de Formosa, el art. 425 del Código Procesal Penal de Jujuy, el art. 423 del Código Procesal Penal de La Rioja, el art. 400 del Código Procesal Penal de Mendoza, el art. 390 del Código Procesal Penal de Misiones, el art. 356 del Código Procesal Penal de Neuquén, el art. 367 del Código Procesal Penal de Río Negro, el art. 396 del Código Procesal Penal de Salta, el art. 467 del Código Procesal Penal de San Juan, el art. 374 del Código Procesal Penal de Santa Cruz, el art. 260 del Código Procesal Penal de Tierra del Fuego, y el art. 406 del Código Procesal Penal de Tucumán.
[27] En lo sucesivo, CPPCABA. Se trata de la Ley de CABA Nº 2.303, que se sancionó el 29/03/2007, se promulgó por Decreto N° 632/007 del 30/04/2007, se publicó por el BOCBA 2679 del 08/05/2007, y se modificó por leyes locales Nº 6.020 (se sancionó el 04/10/2018, se promulgó por Decreto N° 350/018 del 30/10/2018, y se publicó en el BOCBA 5490 del 01/11/2018) y Nº 6.115 (se sancionó el 13/12/2018, se promulgó de hecho el 11/01/2019, y se publicó en el BOCBA 5539 del 17/01/2019).
[28] Ferrajoli, Luis, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 2012, pág. 613.
[29] El CPPCABA no regula expresamente esa forma de entrevista anticipada pero tampoco la prohíbe, y sí se recoge ese instituto en el Régimen Procesal Penal Juvenil de la CABA (art. 43 de Ley 2.451), como también con otra mirada en el parágrafo 37 de las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, que se adoptaron en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana que se celebró en Brasilia (Brasil) los días 4 a 6 de marzo de 2008.
[30] Es interesante ver CSJN, “Alfonso, David Abraham s/ causa n° 4558”, resuelto el 25/09/2007, passim.
[31] Moreno Holman, Leonardo y Binder, Alberto (director), Colección Litigación y enjuiciamiento penal adversarial. Teoría del caso, 1ª edición 4ª reimpresión, Didot, Argentina, 2012, passim.
[32] Cfr. Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio, Litigación Penal Juicio Oral y Prueba, reimpresión, Grupo Editorial Ibañez, Bogotá (Colombia), 2016, pág. 62.
[33] La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, CCABA) en su art. 13 indica que rige a nivel penal y contravencional un sistema de procedimiento acusatorio, que también se traslada al procedimiento de faltas.
[34] En adelante, CSJN.
[35] Se adoptó en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho de los tratados y abrió a su firma el 23/05/1969, en que Argentina la suscribió. Y a nivel nacional se aprobó por Ley Nº 19.865, que se sancionó el 03/10/1972.
[36] http://www.observat orioniunamenos .org.ar/2 018/01/26 /1-femicid io-cada-29hs-e n-el-201 7/.
[37] “Art. 8. Garantías Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;…”.
[38] “Artículo 14: 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores…3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:…e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;…”.
[39] Véase el caso “Ohio vs. Roberts”, 448 U.S. 56 (1980), donde prevalecieron los intereses de política pública y las necesidades del caso.
[40] Utiliza la palabra escriturismo en un sentido técnico, que nos permitirá su uso sin comillas. Se trata de aquellos sistemas que, más allá de lo establecido en el diseño normativo, quedan atrapados en las formas puramente escritas, de tal modo que si existe prevista una audiencia, por ejemplo, la remplazan por una presentación de escritos o si existe un debate oral lo convierten en una transcripción de actas y lectura de documentos. En ese sentido es una tendencia general de los sistemas de fuerte raigambre y que condiciona igualmente a los nuevos sistemas adversariales (Binder, Alberto, derecho procesal penal, Tomo I, Ad Hoc, Buenos Aires, pág. 32.
[41] Binder, Alberto, derecho procesal penal, Tomo I, Ad Hoc, Buenos Aires, página 41.
[42] Tal como consagró la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA en el caso citado, donde no tuvieron en cuenta, al momento de analizar la apelación interpuesta por la defensa, la declaración testimonial que fue incorporada por lectura al juicio y valorada por el Juzgado de la instancia de grado.
