Coppola, Nicolás D. 17-11-2023 - La idea de institucionalización en los sistemas carcelarios: un breve análisis del film Sueños de Libertad, desde una perspectiva criminológica 01-09-2018 - ¿El cobro de honorarios por el abogado defensor puede constituir blanqueo de dinero? 01-09-2018 - Generalidades 01-09-2018 - El blanqueo de dinero desde su perspectiva internacional y el derecho comparado 01-09-2018 - Blanqueo de dinero en el Derecho Penal Argentino
Cuando hablamos de violencia, hacemos referencia a una constelación muy amplia de conductas humanas que han sido luego categorizadas en distintos tipos, según sus manifestaciones, en relación al ámbito de producción, los sujetos comprometidos, y sus vínculos o proximidad, el bien jurídico lesionado o amenazado, etc. Así, es posible referirse a violencia física, moral, familiar, infantil, entre otras.
El caso que aquí nos ocupa es la llamada violencia de género, cuya mención se ha hecho harto conocida en los últimos años, en referencia al a violencia contra la mujer, y que provocó numerosos movimientos de grupos sociales, instituciones de gobierno, organizaciones, y ha inspirado una profusa legislación tanto nacional como internacional. Sin lugar a dudas se trata de un problema complejo de resolver, y constituye una verdadera cuestión social del siglo XXI, que se cobra nuevas víctimas diariamente, y que parece no tener pronta solución, a más de las distintas campañas y medidas de prevención que hoy son un hecho.
Pero al margen de estas circunstancias, el concepto de violencia de género sigue sin tener límites claros, y puede abarcar diversas maneras de agresión, en un número inagotable de situaciones. Resulta imperioso intentar delimitar sus contornos y aristas, ya que vulgarmente se lo utiliza como compresivo de casi cualquier comportamiento.
A efectos de traer claridad a la cuestión, nos referiremos en principio al enfoque más común sobre el tema, la violencia contra la mujer, y a posteriori se harán algunas precisiones.
Tanto en las comunidades antiguas como en las sociedades modernas el problema de la violencia contra la mujer ha existido. Recuérdese a manera de ejemplo, la amplitud de prerrogativas que el derecho romano otorgaba al marido sobre la persona y bienes de la mujer, en una institución conocida como manus maritalis¸ y que significaba que la esposa pasaba a ocupar la calidad de hija (loco filiae) del marido (si este era paterfamilias), sufriendo una disminución de su capacidad, y que le permitía a éste ejercer facultades disciplinarias, llegando incluso, en el derecho clásico, a reconocerle el derecho de vida y muerte sobre ella. Pero con el tiempo, estas atribuciones fueron morigeradas.
Varios siglos más tarde, durante el Medioevo, se produjeron en Europa actos atroces, la persecución de cientos de mujeres por la inquisición, bajo el pretexto de que practicaban la brujería, y que servían al diablo. Eran capturadas, condenadas, y masacradas en cuestión de horas a raíz de estas creencias. Incluso existía un manual bien detallado, el Malleus Maleficarum (“Martillo de las Brujas”) que enseñaba a los pesquisidores a identificar brujas, y cómo debían proceder al respecto. Algunos autores consideran, que se trataba de chivos expiatorios, y que esa época marcó la consolidación definitiva del poder punitivo del Estado. De hecho, se intentó calificar a la mujer como un ser inferior genéticamente, con una menor capacidad de fe, y que por ello era propensa a sellar pactos con el demonio. Para reafirmar esta idea, en un malicioso juego etimológico, se utilizó el término feminus, como derivada de fe y minus, “menos fe”.[1]
A pesar de que el fuerte influjo de la sociedad patriarcal no permitió que el asunto fuese encarado como de interés público, y corrientemente los casos quedaban relegados al ámbito privado, ello no impidió su salida a la luz en tiempos modernos. En este sentido, el ex Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni ha expresado “No sabemos si la violencia de género es creciente. Creo que existió siempre. La base del conflicto es el patriarcado. Y eso no lo vamos a cambiar de la noche a la mañana, porque es un cambio cultural. Yo no creo que haya más, creo que se desnormalizó…”[2]. Entiendo que hoy se ha tomado conciencia de la existencia del conflicto, y las graves consecuencias que su ignorancia conlleva, sobre todo por el eco que se ha producido en los medios masivos de comunicación.
La normativa vigente en nuestro país se ha ocupado de la manifestación principal de este flagelo, diagramando un amplio sistema de protección de la mujer contra la violencia. Así encontramos:
- Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convención de Belem do Para" - 1994 (Aprobada por Ley N° 24.632): “Artículo 1.- Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. -”
- Ley N° 26.485 - Ley de Protección Integral a las mujeres: “Artículo 4.- Definición. Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.”
Luego su art. 5 clasifica distintos tipos de violencia contra la mujer en: física, psicológica, económica y patrimonial, y simbólica.
En cuanto a las modalidades nos describe la: violencia doméstica, institucional, laboral, contra la libertad reproductiva, obstétrica, y por último la violencia mediática.
Con ello se obtiene un extenso marco normativo de protección, con plena vigencia en la actualidad, y de un valioso contenido descriptivo de las diversas caras que asume esta delicada cuestión.
La violencia familiar puede definirse como “…toda lesión o maltrato físico o psíquico que sufriere una persona por parte de algunos de los convivientes o no convivientes del grupo familiar (…) A los efectos de esta Ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho, familias ensambladas, familias monoparentales y/o monomarentales.-” (Ley I-0009-2004 Provincia de San Luis).
También resulta de utilidad el art. 1 de la ley santafesina N° 11.529, a saber: “Quedan comprendidas en las disposiciones de la presente ley, todas aquellas personas que sufriesen lesiones o malos tratos físicos o psíquicos por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar. A los efectos de esta ley, entendiéndose por tal al surgido del matrimonio o uniones de hecho, sean convivientes o no, comprendiendo ascendientes, descendientes y colaterales.”. (El destacado me pertenece).
Puede observarse que la violencia familiar es un problema complejo y que abarca numerosos tipos de maltrato, no sólo físico, sino también psicológico. Aquí lo que interesa es el ámbito donde se produce la violencia, y la especial y cercana relación que une a los sujetos involucrados. Por ello las leyes hacen constante mención al grupo familiar.
Ahora bien, si deseamos trazar una diferenciación clara entre la violencia de género y la familiar, debemos precisar que situaciones incluye la primera.
La voz “género” proviene del latín genus¸ que en castellano significa “especie”. Según el Diccionario de la Real Academia Española, el término “género”, en su tercera acepción, se refiere al “grupo al que pertenecen los seres humanos de cada sexo, entendido este desde un punto de vista sociocultural en lugar de exclusivamente biológico.”
En este orden de ideas, la Organización Mundial de la Salud, ha sostenido que el género se refiere a los conceptos sociales de las funciones, comportamientos, actividades y atributos que cada sociedad considera apropiados para los hombres y las mujeres. Las diferentes funciones y comportamientos pueden generar desigualdades de género, es decir, diferencias entre los hombres y las mujeres que favorecen sistemáticamente a uno de los dos grupos. A su vez, esas desigualdades pueden crear inequidades entre los hombres y las mujeres con respecto tanto a su estado de salud como a su acceso a la atención sanitaria.[3]
Podemos vislumbrar a estas alturas que el género no tiene necesariamente que ver con el sexo femenino, sino que es más abarcativo, comprensivo de ambos sexos, y con un alto contenido sociológico, que precisa sus alcances.
A nivel local, la recientemente dictada Ley N° 26.743 de Identidad de Género expresamente reza que su artículo primero que “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (…) También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.”
Podemos afirmar, sin lugar a dudas, que el género es una construcción social, que no se circunscribe a un sexo en particular, y pertenece más al campo de estudio de la sociología que de la biología. Por lo tanto la violencia en cualquiera de sus formas, que tenga por causa o motivación el género al que pertenece la víctima, puede darse tanto del varón hacia la mujer, como a la inversa. Y aquí no interesa si ambos pertenecen o no un grupo familiar, por lo cual la violencia familiar puede implicar o no violencia de género, y ésta a su vez, puede darse o no en un contexto de violencia familiar; es decir que no son excluyentes, pero no necesariamente se presentan juntas.
Hechas las anteriores aclaraciones es momento de considerar algunas posiciones que considero erradas. A saber:
1° “La violencia de género solo puede darse contra la mujer, y siempre que el agresor sea un hombre”.
2° “El hombre no puede ser víctima de violencia de género, sólo la mujer es susceptible de ella”.
Refutación:
Las afirmaciones parten de una premisa que es errónea, como es que “el género solo contempla a la mujer”, por lo tanto sólo es posible que la víctima de violencia masculina sea la mujer. Como hemos mencionado supra, el género, como concepto sociocultural, también contempla al varón, y este es por completo susceptible de sufrir agresiones de género. Claro que los indicadores arrojarían una cifra mucho mayor de víctimas mujeres, pero esto no significa que deba dejarse de aplicar dicho término, y el tratamiento legal que este implica, cuando es un varón quien sufre los ataques.
Este punto, que surge de los textos legales como una condición que califica a la violencia de género, se concibió pensando en la protección de la mujer, teniendo en consideración su particular situación histórica.
Así, el 20 de diciembre de 1993, la Asamblea General de las Naciones Unidas, “reconociendo que la violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre” (Bastardillas nuestras), aprobó la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer en la que se dice en su art. 1: “A los efectos de la presente Declaración, por "violencia contra la mujer" se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.”
También lo reconoe nuestra Ley N° 26.485 en el texto citado supra, y su reglamentación por el Decreto N° 1011/2010, que en su artículo 4 expresamente define a la relación desigual de poder “…la que se configura por prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de la inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas, en cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales.”
En esta tesitura, el requisito de la relación desigual de poder, como elemento para configurar la conducta, es de aplicación únicamente, a los ataques contra la mujer.
Me toca en este apartado hacer mención a la nueva figura del homicidio agravado incorporada como inc. 11 del art. 81 del Código Penal Argentino, por la Ley N° 26.791, el llamado Femicidio, que se configura cuando se matare “A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género.”
Este nuevo tipo penal, aunque al parecer sencillo a primera vista, resulta en verdad complejo de interpretar, ya que los términos que se utilizan no traen demasiada claridad al asunto, y requieren de un adecuado proceso de interpretación, a efectos de hacer una aplicación racional de la ley penal al caso concreto.
En primer lugar, el agravante se configura cuando un hombre causare la muerte a una mujer. “Mujer” puede entenderse según el diccionario de la RAE, como “la Persona del sexo femenino”, pero también debería incluirse a aquellas personas que en virtud de una decisión personal han decidido optar por el sexo femenino, bajo el amparo de la ya citada ley de identidad de género. Esta es una interpretación posible, la más amplia, por ello es que el término puede parecer a todas luces simple, pero en algunos casos podría traer complicaciones, siendo más o menos comprensivo.
En segundo lugar, la ley alude que el hecho debe producirse mediando violencia de género. Ahora bien, el Código Penal no trae una definición de lo que por violencia de género debe entenderse, por lo tanto, debemos acudir a una fuente extrapenal, que en nuestra legislación será la definición suministrada por el artículo 1° de la Ley de Protección integral 26.485, que mencionamos supra. Allí se caracteriza a este género de violencia como “..toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder…”. Es decir, que la violencia se debe dar en un contexto de desigualdad, de dominación del varón sobre la mujer.
En igual sentido se manifiesta el preámbulo de la Convención de Belén do Pará, cuando expresa la preocupación de los Estados porque la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres.
En este orden de ideas, Jorge E. Buompadre explica en uno de sus trabajos, que se trata de “una categoría específica de violencia que, además de estar orientada concretamente hacia una mujer como sujeto pasivo del delito (por el hecho de ser mujer), requiere que ella se haya desarrollado en un ámbito especial que hunde sus raíces en un contexto de dominio, de poder, de discriminación, del sexo femenino (…) el tipo penal del femicidio requiere como elemento del tipo objetivo que se haya dado muerte a una mujer, mediando violencia de género, vale decir, ¨en el medio de un contexto basado en una relación desigual de poder entre el sexo femenino y el sexo masculino¨, que permite inferir la existencia de una relación especial entre el hombre y la mujer, que se caracteriza, precisamente, no por tratarse de una mera relación esporádica, ocasional o pasajera de maltrato que presupone una forma de violencia ejercida de manera individual, sino por una relación continuada, permanente, de hostilidad hacia la mujer, lo cual puede ser posible no sólo en un ámbito relacional de pareja, formal o informal o de convivencia familiar, sino también en otros ámbitos y situaciones.”[4]
Finalmente el citado autor, con en referencia al elemento abusivo de dominación, nos dice “…se trata de un elemento del tipo que debe ser materia de acreditación en el proceso por homicidio (…) Sostener lo contrario, conduciría a la aplicación automática del inc. 11 del art. 80 cuando la conducta homicida provenga de un hombre y la víctima sea una mujer, por cuanto implicaría una suerte de presunción iuris et de iure -inaceptable en derecho penal- de la situación de discriminación o posición de dominio del hombre sobre la mujer.”[5] (El destacado me pertenece).
Por lo expuesto, para que se configure el agravante, es necesaria la existencia de ese contexto de dominación masculina, y el mismo debe ser acreditado en el proceso penal, en base a prueba suficiente, y adecuadamente producida. “Lo contrario, implicaría, en todos los casos, la imposición de la mayor penalidad cuando el homicidio fuere de una mujer, por su sola condición de tal, por su sola pertenencia al sexo femenino, circunstancia que podría plantear problemas de constitucionalidad por violación del principio de igualdad ante la ley previsto en el art. 16 de la Constitución Nacional.”[6]
Para reforzar nuestra postura, relativa a la importancia de prueba en los procesos por violencia de género, existe un interesante artículo, publicado hace algunos años, donde los Dres. Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale, analizan un fallo del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires, en donde se denegó el recurso extraordinario federal, interpuesto contra la sentencia que condenó a un hombre por el delito de amenazas hacia su pareja, fundando exclusivamente en las declaraciones de esta última, sin ser acompañado por otro elemento de prueba válido[7]. Afirman, entre otras consideraciones de peso: “Que a una supuesta víctima denunciante se le reciba declaración testimonial no le quita el carácter de parte interesada en la suerte del proceso. Por ello, nunca puede ser suficiente para condenar por la comisión de un delito la sola declaración de una de las partes del conflicto penal (ni la declaración de la supuesta víctima ni la del coimputado) (…) Como se desprende del texto del fallo en análisis, la dificultad – o a veces imposibilidad probatoria - en este tipo de delitos conduce a que jueces como los firmantes del fallo cuestionado tengan por probado un delito sólo con la palabra de quien dice haber sido víctima de un delito. (…) Para este fallo, como la amenaza en un contexto de género es muy difícil de probar, porque por lo general se lleva a cabo en un “ámbito de relativa reserva o privacidad”, entonces hay que darla por probada con la sola declaración de quien dice haber sido víctima de alguna frase amenazante. (…) se somete a los imputados de delitos en contexto de género a un trato más severo y discriminatorio, convirtiéndolos en uno de los tantos enemigos del poder penal (…) lo único que demuestra es que los firmantes del fallo postulan condenas sin pruebas no sólo a los imputados de amenazas, sino también para los acusados de cualquier agresión o abuso que se diga ocurrido en un “ámbito de relativa reserva o privacidad”. (…) En estos supuestos, si las afirmaciones de la supuesta víctima no puede ser corroborada por otros elementos objetivos, bastaría, para la decisión que rechazamos, con pasar a la declarante por una suerte de “suero de la verdad” (…) la sola manifestación de una supuesta víctima no es suficiente para comprobar ningún delito, por más grave que sea. Siempre es necesaria la obtención de pruebas que demuestren con certeza el contenido de una denuncia. (…) hay que combatir a ultranza la penalización injusta e irracional propia de las desnudas condenas sin probanzas. (…) Si hoy se respetaran las reglas básicas de un juicio justo, propio de un Estado Constitucional de Derecho, podríamos impedir que se sigan tratando como enemigos a los imputados de delitos en contextos de género y que se sigan burlando sus derechos fundamentales durante el proceso penal (…) si se respetaran los derechos con igualdad, no se hubiera condenado a un hombre, por amenazas contra una mujer, solo por lo que ella dijo. Si se hubieran respetado los derechos de ese hombre, no se hubiera vuelto a responder, ahora en el Estado Constitucional de Derecho, con la crueldad de las recetas autoritarias de la Inquisición (que – a no dudarlo- hubiera condenado a esa mujer sólo con los dichos de algún delator)[8]. (El destacado me pertenece).
Otras cuestiones que pueda traer la figura del femicidio, en la teoría y en la práctica, no serán tratadas aquí, pues exceden el marco de este trabajo.
Conclusión. Hacia un concepto amplio de violencia de género [arriba]
En la actualidad las manifestaciones de violencia están a la orden del día, en todos los ámbitos y clases sociales, y con respecto a la violencia de género no es la excepción. Se presentan nuevos casos de una gravedad inusitada, que continuamente conmueven a la opinión pública. Las principales víctimas son las mujeres, esto es claro, y se deben profundizar los esfuerzos de los distintos organismos de gobierno para brindarles amparo y protección. En este sentido son muy meritorias las distintas manifestaciones de la sociedad argentina que saliendo a las calles al grito de “ni una menos” reclaman una eficaz respuesta del Estado.
No se pretende en absoluto que nuestra actual legislación de protección a la mujer sea de aplicación a supuestos de violencia contra el varón, ya que sus definiciones son bien claras, excluyen a este de su injerencia, y fueron hechas teniendo presente la difícil situación de la mujer, inmersa en un sistema de dominio patriarcal. Pero, a efectos de un eficaz abordaje judicial de los casos, no debe menospreciarse la multiplicidad de conductas que la violencia de género encierra, estando atento a cualesquiera de sus manifestaciones, independientemente de quién sea la víctima.
Finalmente, a manera de cierre, es posible conceptualizar a la violencia de género, en un sentido lato, como toda conducta, que por acción u omisión, y basada en el género de la víctima, atente contra la integridad psíquica, física, o moral de una persona.
[1] Zaffaroni, E. R , Slokar A., y Alagia A. (2006), Manual de Derecho Penal Parte General, 2ª Ed., Ediar. Buenos Aires, p. 203-206.
[2] Extracto de una entrevista concedida al diario Tiempo Argentino en el año 2012, que fue resurgida por diversos medios masivos de comunicación a la par que se desarrollaba la multitudinaria convocatoria “Ni una menos”. Recuperado de: http://www.clarin .com/s ociedad /Zaffaroni -cree-existe-fem icidio-Argent ina_0_136 9063374.html
[3] Organización Mundial de la Salud. Recuperado de: http://www.wh o.int/topic s/gend er/es/
[4] Buompadre J. E. (2013) ¿Es necesario acreditar en el proceso la “posición de dominio o actitud machista” en casos de violencia de género?. Especial referencia al delito de femicidio. Revista Pensamiento penal. Recuperado de: http://www.pensamien topenal.com.ar/doct rina/37048-es- necesario -acreditar-p roceso-pos icion-dominio -o-actitud-m achista-ca sos-viole ncia
[5] Buompadre J. E., ¿Es necesario acreditar… cit.
[6] Buompadre J. E., ¿Es necesario acreditar…cit.
[7] N. G., G.E s/ inf. art. 149 bis CP, TS Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 04/12/2013.
[8] Juliano, Mario A., y Vitale, Gustavo L., (2014) “Una vuelta a la Inquisición: condena sin pruebas por violencia de género”, Revista Derecho Penal y Criminología, Año IV – No. 6 – Julio 2014, La Ley, p. 41-46.
