El ordenamiento jurídico está compuesto por normas, entendidas como conductas descriptas en forma de hipótesis generales y abstractas que deben cumplir los particulares, y establece sanciones para el caso de su incumplimiento.
Los criterios para identificar la norma y los principios aplicables a cada rama del derecho son diferentes. Adentrándonos en el tema del presente trabajo me centraré en aquellas que intentan determinar el órgano habilitado para intervenir en los procesos, su competencia material, facultades, deberes, potestades, los principios.
Los Principios Generales del Derecho del Trabajo, plasmados en las normas sobre la materia, sin ningún lugar a dudas se revelan en los valores universales de seguridad, justicia e igualdad, que apuntan a equiparar las desventajas sociales del mundo actual.
En el siglo XIX, ya afianzada la Revolución Industrial, el derecho laboral se originó como una relación contractual a la cual se la denominó “contrato de trabajo”. Tal como indica la doctora Piña, “es fácil observar que tras los cambios del Derecho del Trabajo en las diferentes épocas, existe una modificación fundamental en las concepciones básicas de las mismas sobre el Estado y sus funciones económicas y sociales, impactando estos cambios en la estructuración de la sociedad, sobre la configuración de la Economía, y la posición del individuo frente a la sociedad, la economía y el Estado”[1].
Es evidente que los modelos de negocios tradicionales han caducado y con ello la economía se transformó, dando lugar así a lo que hoy llamamos “economía colaborativa”. Esta se caracteriza, principalmente, por una innovadora forma de prestar servicios y organizar el trabajo, y está facilitada de manera habitual por el desarrollo y el masivo acceso de la población a las nuevas tecnologías. La economía colaborativa se abre paso apresuradamente, intentando fijar sus objetivos en una estructura horizontal en vez de piramidal, y de realizar la toma de decisiones sobre la base del actuar y de la libertad horaria.
Fruto del rápido desarrollo la economía colaborativa, se ha originado una situación de elevada inseguridad jurídica que pone en discusión la relación existente entre el usuario, la plataforma y el proveedor del servicio.
Cierto es que no existe una definición clara de qué es la “economía colaborativa”; pero, a fin de sentar los límites del presente trabajo, tomaré la definición dada por la Comisión Europea, que la define como: “Aquellos modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares”[2].
Entre las características esenciales de estas plataformas encontramos: a) una relación tripartita entre el usuario, la plataforma y el profesional o proveedor –un sujeto denominado “usuario”, accede a una plataforma (entiéndase web o soporte móvil), la cual posee o no una personería jurídica, a través de la cual solicita la prestación de un servicio, arte o una profesión–; b) el carácter intersectorial dado por el interés de la sociedad en que crezca un nuevo modelo de negocio, por ejemplo transporte, logística, o incluso la búsqueda de profesionales; y c) la existencia del denominado “Reputación Online”, que permite identificar a las personas que interactúan en la plataforma, pudiendo calificar a todas las partes intervinientes para generar confianza entre ellas; esto es, un verdadero control en la prestación del servicio arte o profesión, logrando así que la plataforma pueda o no ejercer el poder de dirección sobre este.
III. Crowdsourcing y su efecto en el Derecho Laboral [arriba]
En el apartado anterior se expusieron los parámetros que delimitan el concepto de economía colaborativa, pero el interrogante que trato de resolver es cómo influye este modelo de negocio en los principios del Derecho Laboral.
Estos nuevos modelos de negocios, crearon una innovadora forma de relacionarse entre los usuarios y las empresas, ya que sin darse cuenta, los usuarios pasaron a ser trabajadores de las empresas. A modo de ejemplo citare el caso Google, plataforma de búsqueda, que relaciona un parámetro de búsqueda con la información encontrada. Se alimenta constantemente de las nuevos parámetros que los usuarios relaciona con la información que quiere encontrar, de ese forma se crea fenómeno que se lo llamo Crowdsourcing.
En la actualidad el Crowdsourcing se ve reflejado en varias plataformas, haré mención a una clasificación realizada por un jurista español, César Otero Gurruchaga, quien logra individualizar distintos tipos, sobre la base de dos aspectos centrales: 1) La forma en que se ejecuta la tarea, y 2) su funcionalidad. Cada una tiene sus propias subcategorías[3].
Los denominados crowdsourcing online y crowdsourcing offline, los cuales se centran en la tarea que debe ejecutar el proveedor. Mientras que en el primer caso la tarea se realiza totalmente online –por ejemplo Amazon o Ulang (plataforma cordobesa de traducción simultánea)–, en el segundo caso, por el contrario, la ejecución de la tarea es totalmente manual –por ejemplo Easy Taxi–. La segunda clasificación tiene sustento en la forma en que interviene el profesional con el usuario, buscando aprovechar las cualidades y talentos externos, permitiendo acceder a distintos conocimientos. Esto puede ser genérico –por ejemplo, el negocio de TaskRabbit, consistente en realizar cualquier tipo de tarea (limpieza, mudanzas, reparto, etcétera) a través de sus colaboradores–, y crowdsourcing específico, como por ejemplo determinadas plataformas que permiten contratar a personas determinadas, por ejemplo, al diseñador de una web o a un programador, entre otras.
Encuentro en la mencionada clasificación elementos para lograr determinar si la plataforma es un mero medio de intercambio de información o si, por el contrario, es la actividad de ciertos tipos de compañías de carácter offline que pertenecen a un sector concreto de actividad, entendiendo esto último como casos de digitalización de un modelo de negocio tradicional.
Ciertamente, el objetivo de clasificar una plataforma en crowdsourcing en offline u online es encontrar los efectos que genera en la sociedad y para la seguridad social. Si bien la doctrina en la actualidad no es unánime con respecto a la existencia de una relación autónoma o laboral entre la plataforma y el “profesional” que realiza la actividad, es de esperar que una vez que se haya identificado el tipo de plataforma según la clasificación mencionada ut supra se podrán visualizar con claridad los aspectos que hacen a la existencia de una relación laboral y no una relación autónoma. Existe ejercicio de control en aquellas plataformas de tipo offline que buscan un estándar de calidad para quien las utiliza y encuentra en ellas confiabilidad; en ellas encontramos que se autoriza a los profesionales para prestar el servicio, se estipulan los parámetros de comercialización y se determinan las normas de buenas prácticas, entre otras posibilidades. Tenemos como ejemplo a Uber, que recibe constantemente la opinión de sus usuarios a fin de evaluar la presentación realizada por el profesional. Este debe ser autorizado para participar en la plataforma y debe estar disponible cierta cantidad de veces al mes es una plataforma de tipo crowdsourcing offline específica. Ahora bien, determinar si existe una relación laboral encubierta vulnerando la seguridad social es un tema difícil de dilucidar.
Antes de dar comienzo a la jurisprudencia encontrada en los distintos ordenamientos jurídicos, daré una pequeña explicación del funcionamiento de esta plataforma. Posteriormente expondré las características principales que resaltan para identificar si nos encontramos frente a un trabajador cuyos derechos laborales se encuentran precarizados o si estamos frente a un trabajador autónomo.
Uber es una plataforma que surge en San Francisco, California, Estados Unidos, como una “aplicación de viaje compartido para viajes rápidos y confiables en minutos, día o noche. No hay necesidad de aparcar o esperar un taxi o un autobús. Con Uber, solo toca para solicitar transporte, y es fácil pagar con crédito o dinero en efectivo en ciudades selectas”[4].
De la pequeña descripción del servicio se advierten características esenciales que han sido tomadas en cuenta por los juristas y jueces de distintos países para poder discernir frente a qué fuero nos encontramos, lo que conlleva a la aplicación de múltiples principios diferentes; ya que si decimos que existe una relación laboral se aplicaron todos sus principios, garantías y efecto.
Asimismo, de aquella descripción surge que se ofrece al público una prestación de servicios de transporte que posee conductores que esperan “día y noche” para aceptar los viajes propuestos por los usuarios. La plataforma condiciona el ámbito o zona geográfica en la que los conductores deben desarrollar su actividad, lo que sugiere indicios de una relación laboral. De los términos, usos y condiciones se advierten mayores características de suma relevancia para el análisis de la cuestión, ya que la plataforma Uber se reserva la posibilidad de “desactivar” su cuenta a término, lo que puede ser utilizado para la expulsión de la plataforma de aquellos conductores que rechazan demasiados viajes. También se advierte la existencia de requisitos para ser proveedor del servicio, tales como la antigüedad del vehículo, la necesidad de buena presencia, una licencia de conducir y un certificado de buena conducta, todo lo cual sugiere, tal como lo entiende la doctrina española, un proceso de selección.
UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA
Juez del Trabajo Titular del 33er Juzgado del Trabajo de Belo Horizonte, MÁRCIO TOLEDO GONÇALVES dictó la sentencia condenando UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA a registrar el contrato de empleo del conductor, reconociendo su condición de empleado, y a pagarle: a) anuncio previo indemnizado; b) vacaciones; c) paga extra; d) FGTS con multa de 40%; e) multa del art. 477, §8o de la CLT; f) dos horas extraordinarias por día de trabajo; g) plus de noche de 20% con relación a la labor ejecutada entre las 22h y las 5h (art. 73, §2º, de la CLT), observándose el instituto de la hora ficta nocturna (art. 73, § 1º, de la CLT); h) remuneración, al doble, de los feriados laborados; i) reembolso de R$2.100,00 (dos mil cien reales). Entendiendo que se encontraban plenamente cumplidos los requisitos necesarios para que se constituya una relación laboral, ya que estos trabajos son prestados por personas físicas, con personalidad, con periodicidad de carácter no eventual, con onerosidad y subordinación. En efecto, según la Consolidación de las Leyes Laborales de Brasil, un empleado es “toda persona física que presta servicios de naturaleza no eventual al empleador, bajo dependencia de este y mediante sueldo” (art. 3o de la CLT)[5].
Caso Ofilingua
Distinto es el caso de Ofilingua, que es una plataforma que “facilita las comunicaciones de su empresa con el exterior, traduciendo sus documentos, designando intérpretes para sus reuniones, seminarios o comunicaciones telefónicas o incluso formando a los miembros de su personal en sus propias instalaciones o mediante un programa de inmersión lingüística[6].
El caso llegó al Tribunal Supremo de Madrid en virtud de que conecta al usuario que precisa de los servicios de un intérprete o traductor con este último. El procedimiento es que el usuario se contacta con la empresa y solicita un intérprete, el idioma –que debe ser conocido– y la hora aproximada en que requiere el servicio. El personal de atención telefónica de la empresa, a través de una aplicación informática, localiza al traductor y este decide si acude o no a prestar sus servicios. Como contraprestación el traductor percibe su retribución dependiendo de cuantas actuaciones ha realizado ese mes.
En su sentencia[7] el Tribunal Supremo expone los principales elementos o indicios de laboralidad. Debido a la extensión del presente trabajo, simplemente nombraré aquellos que poseen estrecha relación con nuestro ordenamiento jurídico: a) “La adopción por parte del empresario –y no del trabajador– de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público”, b) la ”fijación de precios o tarifas”, c) ”la selección de clientela, o personas a atender”, d) “el cálculo de la retribución con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada”.
La sentencia dice, literalmente, que “si bien no tiene un horario fijo, éste viene impuesto por las necesidades de los organismos que solicitan a la empresa servicios de traducción e intérprete, fijando el día, hora y lugar al que el mismo ha de acudir. El actor decide si acude o no a desarrollar sus servicios y, caso de que no acuda, se llama a otro. Aunque parece que el intérprete goza de gran libertad a la hora de acudir o no a prestar sus servicios, es lo cierto que, dada la relación establecida entre las partes, si no acude, corre el riesgo de que no se le vuelva a llamar”. Es decir, la libertad de horarios y jornada no es suficiente para ser autónomo, ni tampoco la posibilidad de rechazar encargos de la empresa. De hecho, es remarcable que ese “riesgo” de que no se le vuelva a llamar, no queda acreditado en los hechos probados (como sí pasa en el caso Deliveroo) sino que se presume por el Tribunal Supremo. Por si esto fuera poco, el TS dice que no desvirtúa la laboralidad de la relación la no prestación de servicios a tiempo completo, ni que no conste régimen de exclusividad.
Es indiscutible que la tecnología viene a cambiar las relaciones intersubjetivas. Esta se puede ver como un simple medio de comunicación o como una herramienta totalmente novedosa; entenderla de una o de otra forma dependerá del caso en concreto.
Las relaciones laborales transitan por una cornisa que hace que los juristas actuales no puedan dejar de observar, estudiar y entender. No se trata de lograr determinar cuántos puestos de trabajo la tecnología va lograr destruir ni tampoco cuántos va a lograr crear, sino de investigar y entender la transformación que el Crowdsourcing ha impuesto, la forma en que influye en estas relaciones. Esto, para determinar la aplicabilidad de principios inherentes al caso en concreto, y a fin de no entorpecer la dinámica constante que traen las nuevas generaciones.
Sin lugar dudas, el punto de partida es mantener los valores alcanzados tras la lucha laboral, la dignidad, el salario mínimo vital y móvil, la justicia social, la equidad, el indubio pro operario y todas garantías dadas por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Tanto la tecnología como la economía colaborativa deberán aplicarse en pos del mantenimiento de los valores existentes.
En la actualidad se buscan trabajos que logren flexibilidad laboral, con operarios desde su hogar o directamente desde su teléfono móvil.
El trabajo no es solo el que se presta por el trabajador clásico sino también el que es prestado por el profesional, el artesano, quienes poseen independencia en la toma de decisiones.
En aquellas plataformas offline de carácter específico que se basan en una subordinación técnica, el control al proveedor por el usuario –o por la plataforma en sí- no cabe duda de que se está frente a una relación laboral, frente a un negocio clásico que se ha digitalizado y popularizado. Entonces, sus efectos van a ser que se apliquen principios tales como la gratuidad en el proceso, el indubio pro operario y todas las garantías laborales en su totalidad.
Sin embargo, hay que entender que la economía colaborativa, que se encuentra en boga por el principal interés de participar en emprendimientos de alto riesgo, con flexibilidad de trabajo en cuanto a su horaria, zona geográfica y con una posibilidad de lograr ganancias por el crecimiento de la plataforma, hace que el trabajador tome riesgos que deben ser reconocidos por el jurista al momento de analizar los principios aplicables; ya que bajo ningún punto de vista el emprendedor que decide comenzar una plataforma cuya característica principal es la economía colaborativa posee interés en que esta se vuelva un trabajo tradicional en el cual el proveedor haga de ello un medio vida o de subsistencia único ni este sujeto a órdenes, pero sí a parámetros de calidad en la prestación. Esto último hace al prestigio de la plataforma, a su confiabilidad. Hay un riesgo que toma la plataforma frente al usuario, y para estos supuestos entiendo que estamos frente a un contrato de prestación de servicio. Considero que se debe estar siempre atento a la naturaleza del negocio y a las intenciones de las partes, teniendo en cuenta la forma en que han mutado los tiempos actuales y cómo el individuo hoy decide relacionarse con estos nuevos negocios económicos.
[1] Piña, María del Carmen: La condición laboral y el principio protectorio. Análisis de su vigencia y crisis en el Derecho Laboral argentino, pág. 27.
[2] Comunicación, de 2 de junio de 2016, de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. “Una Agenda Europea para la economía colaborativa”. COM (2016) 356 final.
[3] El complicado encaje de los trabajadores de la economía colaborativa en el Derecho Laboral: Nuevos retos para las fronteras de la laboralidad. Abogado César Otero Gurruchaga trabajo publicado en PDF. Pág. 7.
[4] Traducción automática de Google del website https://play.goo gle.com/stor e/apps/detai ls?id=com.u bercab&hl=e n”.
[5] https://adriantodo li.com/2017/02/ 23/tribunal- de-brasil-conden a-a-uber-a-re conocer-derech os-labores-a-sus-condu ctores-com entario-a-la-s entencia/- pu blicación del abogado A drián Todolí Signes, Trabajo en la Universitat de València.
