Ordenanzas en materia de agroquímicos
Competencia, razonabilidad y responsabilidad del Estado
Eugenia Magnasco
I. Introducción [arriba]
En los últimos años se han incrementado los reclamos por el uso de productos fitosanitarios, muchas veces haciendo hincapié en el glifosato, un principio activo que es utilizado para el tratamiento de malezas. Este herbicida, si bien se encuentra clasificado como “producto que normalmente no ofrece peligro”, en base a la clasificación toxicológica según riesgos y valores de dl 50 aguda de productos formulados de la Organización Mundial de la Salud (Resolución SENASA 302/12)[1], es objeto de numerosos reclamos.
Esto se debe principalmente a que, a pesar de su clasificación toxicológica, es el agroquímico más utilizado, por tres causas principales: el aumento de la superficie sembrada, la introducción del evento biotecnológico soja RR (resistente), y la adopción de la siembra directa (SD).
Los reclamos se centran mayormente en conseguir una restricción en la aplicación o la prohibición total de uso, lo que impacta sobre zonas rurales. También hay casos, en los que el reclamo se basa en el uso indebido o inadecuado de productos fitosanitarios como la aplicación de productos que han sido prohibidos, o que estando permitidos se utilizan en zonas de resguardo o exclusión.
Las tensiones en las interfaces urbano-rural por el uso de productos fitosanitarios, deja en evidencia que es necesario contar con regulación adecuada que contemple el uso y la aplicación de productos fitosanitarios. La promoción de las buenas prácticas en la aplicación de productos y sistemas robustos de monitoreo, control y fiscalización sobre las actividades de aplicación, deben constituir los principios de políticas públicas en la materia.
Ahora bien, ¿qué es lo que debe contemplar la normativa en materia de fitosanitarios según su jerarquía, y hasta dónde pueden regular las ordenanzas municipales? Esta es una de las cuestiones que trataremos aquí.
El objeto de este artículo es analizar cómo las distintas normativas impactan y restringen la producción agrícola tradicional, cuál es la competencia de las municipalidades, la razonabilidad de las medidas adoptadas etc. Asimismo, se planteará el debate de si una norma que restringe el uso de productos, lo que impacta en el uso y destino de la propiedad privada, debe contemplar y/o puede generar algún tipo de compensación a los particulares que se sientan afectados.
Se pretende abrir la discusión y evaluar las opciones que tienen los productores agropecuarios cuando una norma prohíbe o restringe, al amparo de la protección al ambiente y la salud, el uso de productos aprobados por SENASA, que es la autoridad nacional encargada de la aprobación y registro de los principios activos y/o productos formulados, fertilizantes y enmiendas. También se analizará la posibilidad de reclamar la nulidad, y/o el derecho a una indemnización haciendo un repaso de casos jurisprudenciales y doctrina.
II. Productos aprobados para el tratamiento de plagas y malezas por Autoridad Nacional [arriba]
Cuando nos referimos a la restricción en el uso de productos fitosanitarios, nos referimos a la limitación que se establece para el uso de aquellos productos que se encuentran registrados y aprobados por la autoridad competente que es el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA), para el tratamiento de plagas y malezas.
El SENASA es un organismo descentralizado, con autarquía y personería jurídica propia, que depende del Ministerio de Agroindustria de la Nación y que fuera creado por Ley Nacional N` 3899/1990[2].
Tiene entre sus funciones la de inscribir, registrar y auditar los establecimientos que elaboren y/o formulen productos fitosanitarios. También es el encargado de realizar la evaluación técnica, de la documentación presentada para la aprobación y registro de los principios activos y/o productos formulados, fertilizantes y enmiendas. Asimismo, propone la restricción o prohibición de los productos fitosanitarios, fertilizantes y enmiendas de uso agrícola.
El procedimiento de registro de productos fitosanitarios no es un procedimiento que pueda suponerse sencillo o superficial. Tampoco es ajeno a la normativa internacional en la materia debiendo seguirse pautas y normas internacionales.
En primer lugar, están sujetos a Registro, todos los productos fitosanitarios que se usan y comercializan en el país para el control de plagas en el ámbito agrícola, así como las personas físicas o jurídicas que comercialicen, importen o exporten productos fitosanitarios y los establecimientos que sinteticen o formulen estos productos.
Las empresas que soliciten el reconocimiento con fines de registro, por parte de un Laboratorio Nacional o Extranjero, deberán presentar la documentación respaldatoria correspondiente al monitoreo de Buenas Prácticas de Laboratorio desarrolladas por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico OCDE, emitida por el Organismo Argentino de Acreditación. (Resolución SENASA N.º 274/2010)[3]
El Organismo Argentino de Acreditación (OAA) es la Autoridad Nacional de Monitoreo de la conformidad de las buenas prácticas de laboratorio de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), y tiene como misión Monitorear BPL aplicable a los estudios no clínicos en Pesticidas y Biocidas y productos químicos industriales con fines de registro o permiso de comercialización bajo el acuerdo de Aceptación Mutua de Datos (MAD).
A su vez, los productos fitosanitarios se inscriben, en el Registro Nacional de Terapéutica Vegetal, siguiendo el manual sobre elaboración y empleo de las especificaciones de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO) para productos destinados a la protección de plantas.
Una vez cumplimentado el trámite de inscripción, se les otorga a los productos un Certificado de Uso y Comercialización que los habilita a ser utilizados y comercializados en todo el Territorio Nacional, para el control de plagas en los cultivos para los que se encuentran autorizados.
Estamos entonces refiriéndonos a regulaciones sobre el uso de productos, que han sido aprobados por el SENASA en materia de sanidad vegetal, para la prevención, el control y la erradicación de las enfermedades y de las plagas que afecten la producción silvoagropecuaria, así como la calidad de las materias primas.
III. El ejercicio del Poder de Policía del Estado en materia de agroquímicos [arriba]
El poder de policía es definido por la doctrina como la potestad de regular el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales de los habitantes. La actividad reguladora de naturaleza legislativa es la expresión del ejercicio del poder de policía del Estado quien está dotado de establecer limitaciones a los derechos individuales por razones de moralidad, salubridad y bienestar general (concepto en sentido estricto) y también en aquellas cuestiones que interesen al bienestar general (concepto en sentido amplio[4]), debiendo reconocer dicha limitación el límite de la razonabilidad.
El poder de policía como función normativa reglamentaria, es ejercido por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y las Municipalidades mediante la sanción de leyes, decretos y ordenanzas.
El poder de Policía municipal se encuentra determinado mediante leyes atributivas de competencia, ya sea enumerando en forma expresa las atribuciones municipales, ya haciendo una referencia genérica o bien combinando ambos sistemas.[5]
En relación con las atribuciones que corresponde a cada uno de los municipios o partidos en materia de agroquímicos, cabe mencionar el caso en que se plantea la inconstitucionalidad de la ordenanza municipal de Mendiolaza que establecía prohibiciones totales para la aplicación de fitosanitarios. El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en el caso "Chañar Bonito S.A. C/ Municipalidad De Mendiolaza “[6], ha dicho:
“La simple confrontación entre el marco jurídico reseñado y la Ordenanza 390/04 dictada por la Municipalidad de Mendiolaza patentiza la antijuricidad de esta última.- Ello por cuanto si bien la materia regulada en ésta atañe a las potestades de regulación y fiscalización propias del ejercicio del poder de policía de la comuna en materia de salubridad, dicho ejercicio debe subordinarse al régimen jurídico vigente en el Estado Federal, al cual no puede desconocer sin un fundamento de tinte científico técnico o local que justifique tal proceder.- Ello por cuanto es claro que la temática de los compuestos químicos de aplicación a la producción agropecuaria desborda los intereses locales de los municipios al involucrar cuestiones que interesan a la Nación toda, circunstancia en mérito de la cual se le ha conferido al gobierno federal el establecimiento de sus bases.- A la luz de tal postulado, la Ordenanza dictada por la Municipalidad de Mendiolaza que establece la prohibición total y absoluta del uso de agroquímicos no responde a criterios de razonabilidad que se desgajan del marco jurídico vigente.- Si bien la teleología que inspira a ésta y al marco jurídico referenciado es la misma: llevar a la realidad el principio de prevención en materia de salud pública y política ambiental, y por tanto la regulación emanada del ente comunal comparte la misma “ratio”, tal cardinal no es suficiente para soslayar el ordenamiento existente en la materia, sin siquiera esbozar algún tipo de fundamentación que justifique un apartamiento tan radical del mismo por parte del Municipio. Sin embargo, la Ordenanza Municipal lleva a su máxima expresión la restricción de la utilización de agroquímicos sin engastar en el marco jurídico vigente, ni contener visos de razonabilidad que puedan justificar la fatalidad de tal proceder.”
Del párrafo anterior se extraen las siguientes conclusiones: La materia regulada (regulación y fiscalización en materia de salubridad) es competencia del municipio, sin embargo, no se subordina a la normativa nacional (SENASA) desconociendo sus fundamentos. Con relación a ello se recomienda ver la Ley N° 27.233 (2015)[7] , posterior al fallo y que declara de interés nacional la sanidad de los vegetales, así como la prevención, el control y la erradicación de las enfermedades y de las plagas, y de orden público las normas nacionales por las que se instrumenta o reglamenta el desarrollo de las acciones destinadas a preservar la protección de las especies de origen vegetal.
Concluye la sentencia, que la ordenanza no responde al principio de razonabilidad aún bajo el principio de prevención en materia de salud y política ambiental, ya que ello no es suficiente para soslayar el ordenamiento existente en la materia de fitosanitarios.
Hasta aquí entonces podemos afirmar que los municipios cuentan con poder de policía en materia de regulación y fiscalización para el uso de productos fitosanitarios, pero deben ajustarse a la normativa nacional y debe respetarse el principio de Razonabilidad. Cómo se ha mencionado todos los derechos, son relativos y, por ello, susceptibles de ser reglamentados razonablemente.
La cuestión que se suscita es, cuándo la restricción impuesta por la función normativa reglamentaria del estado, a los derechos individuales, es tan sustancial como para alterar el derecho de que se trate, y ser, por lo tanto, inconstitucional (sentencia antes citada).
IV. Razonabilidad en el ejercicio del Poder de Policía [arriba]
El juez no sólo controla los límites externos relacionados con las reglas formales (competencia, forma, procedimiento, etc.), sino que también fiscaliza algunas fases del decisorio interno, como la logicidad, razonabilidad, coherencia, concordancia, paridad de tratamiento, buena fe.[8]
El principio de razonabilidad significa fundamentalmente que las reglamentaciones tanto legislativas respecto de los derechos y garantías constitucionales, como del P.E. mediante decretos reglamentarios respecto de las leyes, deberán ser razonables, fijándole condiciones y limitaciones adecuadas al espíritu y a la letra de las normas constitucionales, porque lo razonable es lo proporcionado al efecto, lo exigido por la igualdad y la equidad, lo armónico dentro del todo, lo equilibrado entre los extremos[9].
En autos "Michalopulos, María Laura C/ Municipalidad De Alta Gracia - Amparo - Recurso De Apelación - Recurso De Casación"[10]. La parte actora se agravia en contra de la sentencia del a quo, que rechaza el recurso de apelación y confirma el fallo impugnado en todas las partes. Su reclamo, en contra de la Municipalidad de Alta Gracia, es tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza por medio de la cual se autoriza, por vía de excepción, al emplazamiento de un complejo deportivo, en violación, según argumenta, al Código de Edificación y Urbanismo y normativa relacionada. Asimismo, solicita se ordene a la Municipalidad de Alta Gracia que cancele la habilitación.
El TSJ concluye que en la Provincia (Córdoba en este caso), “los municipios están facultados a dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento, tendientes a la mejor distribución de las ciudades y pueblos, de manera de satisfacer el interés general que a ellos incumbe proteger” [...] En relación con la razonabilidad de la medida, “se erige como un patrón de valoración decisivo de la constitucionalidad de todo acto de reglamentación o restricción de derechos dictados en nuestro Estado de Derecho por imperio del art. 28 de la Constitución Nacional. En este orden el Tribunal Superior ha dicho que la razonabilidad implica congruencia, proporción, adecuada relación de medio a fin; mientras que el exceso identifica lo irrazonable. La constitucionalidad de la medida estará condicionada a la circunstancia de que los derechos afectados sean respetados en su sustancia y, además, a la adecuación de las restricciones que se le imponen, a las necesidades y fines públicos que los justifican, de manera que no aparezcan infundadas o arbitrarias, sino razonables, esto es, proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los fines que se procura alcanzar con ellas”.
Así en el caso “Chañar Bonito S.A. C/ Municipalidad De Mendiolaza” antes citado, en el esquema jurídico trazado la prohibición total y absoluta del uso de agroquímicos aparece como una medida excesiva a la hora de proteger el ambiente y la salud de los habitantes de dicha localidad.
Otro caso en que se resuelve sobre la constitucionalidad de una ordenanza vinculada con agroquímicos, esta vez la Provincia de Santa Fe, es en autos: “Speedagro SRL c/ Comuna de Arequito s/ recurso contencioso-administrativo”[11]. La actora dedujo recurso contencioso administrativo contra la Comuna de Arequito tendente a que se anule parcialmente la Ordenanza N.º 965/11, en sus arts. 7 y 9, en cuanto dispuso prohibir el uso de productos fitosanitarios de banda roja en todo el Distrito de Arequito y el uso de coadyuvantes.
En este caso la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2 no hizo lugar a la medida cautelar peticionada y en lo referente a la razonabilidad de la medida ha dicho que la prohibición establecida en la Ordenanza de Arequito es acotada o circunscripta. Diverge del caso de la Municipalidad de Mendiolaza en el que se había prohibido la utilización de cualquier tipo de producto químico o biológico de uso agropecuario, prohibición tan radical que podría suscitar unos reproches desde la perspectiva de ejercicio del derecho al trabajo, a las actividades lícitas y al ejercicio del comercio. Afirma que la duda o incertidumbre científica torna aplicable el principio precautorio que autoriza a la Comuna a proceder como lo hizo.
En cuanto a la competencia el fallo sentencia que no se advierte que la comuna se haya extralimitado en el ejercicio de sus potestades y competencias. La materia regulada en la Ordenanza se vincularía con potestades de regulación y fiscalización, en principio, propias del ejercicio del poder de policía de la Comuna, si bien los productos que prohíbe la ordenanza se encuentran aprobados para ser utilizados por el organismo de aplicación SENASA.
En cuanto a la razonabilidad la pregunta que hacemos entonces es, en materia de regulación de agroquímicos, cuáles son los parámetros que se sigue para considerar si una medida es o no razonable. Hemos visto distintas aplicaciones prácticas de las definiciones jurisprudenciales de razonabilidad de la media y queda claro que la prohibición absoluta de todos los productos sería irrazonable, ahora ¿la prohibición de algunos de ellos no, a pesar de que el proceso de aprobación es el mismo con intervención de un organismo de aplicación nacional como SENASA?
Por otra parte, y con relación a la determinación por ordenanza de zonas de exclusión o prohibición de uso de fitosanitarios, distancias que normalmente se cuentan desde el límite de la zona urbana y pueden variar desde 0 a 2000 metros nos preguntamos: ¿cualquier distancia que se establezca como zona de exclusión/ no aplicación es razonable? ¿Cuál es el límite de razonabilidad para definir las áreas en las que no se puede aplicar? ¿Como se vincula ello con el principio precautorio y si tal principio es base para cualquier límite que se pretenda fijar?
Las provincias, municipios, antecedentes jurisprudenciales, recomendaciones del Defensor del Pueblo fijan distancias y condiciones de aplicación distintas en cada caso, diferencia que no se corresponde a un análisis de cada situación sino a la información de base que se utiliza para tal decisión, en muchos casos al contexto social, o justificando la razonabilidad de la medida en el principio precautorio. Las normativas que hoy existen en el país para la aplicación de agroquímicos son muy disímiles.
La aplicación del principio precautorio, debido la controversia científica como fundamento de normas restrictivas merece ser objeto de otro artículo. Adelantamos solamente que en virtud de que el principio de precaución requiere de dos ingredientes esenciales, incertidumbre y riesgo de un daño grave e irreparable, debe existir al menos, sospechas también científicamente fundadas de que el riesgo es real y no imaginario o infundado. Asimismo, y en el caso de productos fitosanitarios, merece atención la legislación comparada en la que se establecen distancias y condiciones de aplicación que dejan en evidencia lo restrictivo de las normas de carácter local amparadas en el principio precautorio.
Con este panorama Resolución Conjunta 1/2018[12] del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable, y de Agroindustria de la Nación crea el Grupo de Trabajo Interministerial sobre Buenas Prácticas en materia de Aplicaciones de Fitosanitarios con el objeto de elaborar los principios que deben regir las políticas públicas nacionales de sus respectivas competencias, sobre las aplicaciones de fitosanitarios en la agricultura y la alimentación, con especial atención sobre las aplicaciones en zonas de amortiguamiento o “buffer” adyacentes a áreas que requieren especial protección.
Dicho documento, pretende unificar criterios con base científica para ofrecer lineamientos a las provincias y municipios que sean la base de una futura Ley de Fitosanitarios y contribuir a establecer los límites de la razonabilidad de la medida.
V. La responsabilidad del estado por actos lícitos y el ejercicio regulador [arriba]
Así como el CCyC contempla en el art 1749 que es responsable directo quien Incumple una obligación u ocasiona un daño Injustificado por acción u omisión, el Estado como sujeto de derecho también resulta responsable, con ciertas particularidades.
En el caso de la responsabilidad del estado, tiene que haber existido un daño causado por el estado, y no se aplican los principios del derecho civil. En efecto, al referirnos a la “responsabilidad” del Estado debemos considerar, en sentido amplio, que ella existirá toda vez que una persona que ha sufrido un daño —material o moral— causado directamente por el Estado, deba ser indemnizada por él.[13]
Hay dos tipos de responsabilidades, la contractual y la extracontractual, en este último caso por su actuar ilícito o por su actividad lícita o legítima. Dentro de la actividad lícita se puede diferencia la responsabilidad administrativa, judicial y legislativa.
La responsabilidad del estado por su actuar licito en ejercicio del poder de policía en su función de regulación, es en la que profundizaremos, en referencia a aquellas ordenanzas que prohíben, o restringen el uso de agroquímicos en áreas rurales. En el caso que se trate de una ordenanza que ha sido declarada inconstitucional, entonces nos encontramos frente a un caso de responsabilidad del estado por su actuar ilícito, ya que el acto emanado del órgano administrador es contrario a la Constitución Nacional.
Cabe examinar entonces si media en cada caso un supuesto de responsabilidad por acto lícito del Estado del cual derive la obligación de reparar.
En referencia al daño que causa el Estado cuando altera derechos constitucionales por su obrar lícito o ilícito, Maraniello afirma que en ambos casos el estado es el responsable (responsabilidad legislativa) y deberá reparar el daño causado[14].
El tributarista y magistrado argentino José Osvaldo Casas considera que si bien la ley constituye un acto legítimo (por presentar la máxima expresión de la legalidad), no por ello deja de estar subordinado a la Constitución, derivándose de dicho plano jurídico superior la obligación de reparar todo perjuicio cierto y especial que cause a los derechos de los particulares.[15]
Se observa una reticencia de la CSJN en reparar daños causados por esta clase de actos. La Corte Suprema ha hecho primar la prerrogativa del Poder Legislativo a modificar el ordenamiento por sobre presuntos derechos adquiridos a que no se modifiquen las situaciones jurídicas de los particulares[16].
Recordando la definición dada anteriormente de poder de policía, como la potestad de regular el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales de los habitantes, estableciendo limitaciones a los derechos individuales por razones de moralidad, salubridad y bienestar general, y también en aquellas cuestiones que interesen al bienestar general, pareciera que la CSJ consideró que se daban estos supuestos en que el Estado ejercía el poder de policía, para justificar la regla de la irresponsabilidad.
En el caso “Friar S.A. c/ Estado Nacional - Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y S.E.N.A.S.A. s/ daños y perjuicios (ordinario)[17], la CSJ ha dicho que: En nuestro derecho no existe norma o construcción jurisprudencial alguna que, tal como sucede en el Reino de España, obligue a la administración pública a indemnizar todo perjuicio ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ni, por tanto, a resarcir los perjuicios derivados de las medidas regular y razonablemente adoptadas en ejercicio del poder de policía de salubridad. Pues, si el Estado tuviera que pagar por cada uno de los cambios y nuevas exigencias derivadas del desarrollo de la legislación general en la materia, sería imposible gobernar.
El principio general elaborado por la parte es el de la irresponsabilidad, pero este principio cede ante determinadas circunstancias, como ser la existencia de un perjuicio especial, elaborado en la causa Gratry17, en donde se estableció el rechazo de la demanda pues el perjuicio no reunía el requisito de la especialidad necesaria, con lo cual pareció adoptar la Corte la teoría de Mayer sobre la especialidad del perjuicio.[18]
A. Gordillo menciona al principio de especialidad del daño como uno de los casos en que se acepta la responsabilidad por acto legislativo: El principio de la especialidad del daño ha sido invocado para fundamentar la responsabilidad del Estado por un acto reglamentario válido, con fundamentos que son en un todo aplicables al caso en que el daño es en iguales condiciones producido por una ley: Se ha dicho así, en la causa Reisz, que “si la administración, en ejercicio de facultades cuya legitimidad no se cuestiona en la causa, producía actos que necesariamente incidirían en el objeto del contrato,” “el perjuicio causado al accionante... reúne la condición de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso de resarcibilidad a que esta corte se refirió en Fallos, 180: 107, razón por la cual... cabe reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado.”[19]
Otras de las excepciones que A. Gordillo (ya citado) menciona como casos en que se acepta la responsabilidad por acto legislativo, es el enriquecimiento sin causa y la sustitución del derecho por una indemnización.
Hay en nuestro derecho normas que establecen una compensación mediante la cual se purga, al menos en parte, la lesión del derecho. La Ley 26.331 (B.O. 26/12/07) de Bosque Nativo[20] establece una compensación a los titulares de bosques nativos que realicen tareas de conservación y manejo sostenible. La Ley 14.126 (B.O. 15/4/2010), de la Provincia de Buenos Aires, es una ley de Paisaje Protegido que declara de Interés Provincial el área del Partido de Tandil denominada “La Poligonal” y que prohíbe la explotación de las canteras en esa zona. En este último caso la ley reconoce con respecto al personal que trabaja en las canteras, que los gobiernos municipal y/o provincial se harán cargo de sus indemnizaciones y que serán incorporados a sus plantas, mediando aceptación por parte de las personas involucradas, percibiendo los mismos haberes categoría, antigüedad, carga familiar y horas extras. Más allá de esta compensación las empresas con actividad canteril, iniciaron acciones judiciales solicitando compensación por otros rubros.
Se dijo que el principio general era el de irresponsabilidad, sin embargo, la misma jurisprudencia, ha señalado las posibles excepciones a la regla general
En el caso "Motor Once S.A.C.I. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires"[21], el pleito se suscitó a raíz del dictado de una disposición municipal que, por razones de seguridad, prohibía el expendio de combustibles en estaciones de servicio que estuvieran instaladas en inmuebles en cuyos pisos superiores existieran unidades destinadas a la vivienda.
En este caso se reconoció la disminución de los valores, pero se declaró la improcedencia del resarcimiento del lucro cesante en virtud de la aplicación analógica de la solución prevista en la legislación expropiatoria. Aquí la Corte acoge la responsabilidad del Estado por actos lícitos, cuando a pesar de la licitud, se afectan derechos adquiridos.
Como afirma Germán Bidart Campos: Desde el punto de vista constitucional, la situación puede encuadrarse así: la actividad lícita del Estado que allana derechos adquiridos con anterioridad obliga al Estado a indemnizar al titular de tales derechos; si el Estado incumple esta obligación, la actividad lícita produce un efecto "ilícito" o inconstitucional (…)En este caso la ordenanza es legítima fundada en cuestiones de la seguridad pública, pero se reconoce el derecho adquirido de la actora en cuanto había sido autorizada a ejercer la actividad.[22]
VI. La Ley Nº 26.944 de responsabilidad del Estado [arriba]
La Ley N.º 26.944 (2014) es la primera ley de alcance nacional (y de adhesión), que establece los presupuestos, principios y reglas, de la responsabilidad del estado. Hasta ahora y en los apartados anteriores nos veníamos refiriendo al tema a partir de construcciones jurisprudenciales.
La Ley establece en su Art. 4 los requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima y en su art. 5 reza que esta responsabilidad es de carácter excepcional y que en ningún caso procede la reparación del lucro cesante (punto también sujeto a debate).
La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta, circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. El Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial, en el Art. 1766 incluía el siguiente supuesto: “El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro”.
En relación a los requisitos para que se genere la responsabilidad del estado por actos lícitos, la ley 26.944 establece: a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño; e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.
“Respecto a la ausencia del deber de no tener que soportar el daño que establece el inciso d), Comadira señalaba allá por el año 2002 que la obligación o no de soportar la conducta dañosa – es decir el acto u omisión o hecho generador del perjuicio-, refiere a la conducta que origina el daño, no al daño mismo. En consecuencia, lo que el damnificado soporta es la actividad lícita estatal, pero no el daño que ella ocasiona. El mencionado autor, nos recuerda que este principio de responsabilidad se fundamenta en la garantía constitucional de igualdad ante las cargas públicas, y será apreciable en cada caso con un criterio de razonabilidad, en función de la proporcionalidad que aquel guarde con la cuota normal de sacrificios que supone la vida en comunidad. En definitiva, el daño se deberá indemnizar si él por sus características, constituye una afectación irrazonable de la propiedad, por imponer un sacrificio superior al exigible igualitariamente a raíz de la vida en comunidad.”[23]
Así como la ley excluye a los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado aclarando que no generan derecho a indemnización (otro punto de debate), se deduce que sí queda habilitada la responsabilidad del Estado por su actividad lícita respecto del Poder Ejecutivo y del Legislativo, caso contrario hubiera sido expresamente prohibido como el supuesto del poder judicial. Restará evaluar en cada caso si se dan los supuestos establecidos en el art. 4 de le ley y si media en cada caso un supuesto, responsabilidad por acto lícito del Estado del cual derive la obligación de reparar.
VII. Conclusiones [arriba]
Charles Evans Hughes, jurista y político estadounidense, en una de sus sentencias, estableció que “la Constitución no es lo que ella dice, sino lo que los jueces dicen que ella dice”.
Lo que primero se debe dar es un debate serio sobre los agroquímicos, unificar criterios con base científica y establecer principios rectores en materia de fitosanitarios. Si bien la materia regulada en las Ordenanzas relativas a las condiciones de aplicación, (no la prohibición total), se vincularía con potestades de regulación y fiscalización, en principio, propias del ejercicio del poder de policía de la Comuna, tales medidas deben subordinarse al régimen jurídico vigente en el Estado Federal y ordenarse en base a información con sustento científico que es la que ha sido considerada durante el proceso de evaluación nacional (SENASA) para la aprobación y uso de productos.
Un producto fitosanitario puede constituir un riesgoso si se utiliza fuera de las buenas prácticas, pero esa no debe ser la condición de base para regular el uso de un producto. La diferencia en la regulación en los distintos municipios del país coloca a vecinos de una misma localidad, de la misma provincia y de distintas provincias en situaciones desiguales a la hora de producir. Por otra parte, debe establecerse y darse a conocer las alternativas y condiciones de viabilidad para producir sin el uso de estos productos, evaluar una reconversión y compensación en los casos que corresponda.
Es un riesgo que bajo el amparo del principio precautorio se establezcan prohibiciones o importantes restricciones que si bien pueden (según el caso), estar dentro del ámbito de competencia de la municipalidad, es discutible la razonabilidad de la mediada en función de su proporcionalidad con la parte de sacrificios que supone la vida en comunidad.
Se reconoce la responsabilidad del Estado por su actividad o inactividad, lícita o ilícita, cuando se genera un daño a los bienes o derechos de las personas. Ahora bien, cuando estas restricciones de derecho (actuar legislativo) se basa en cuestiones de interés general, habrá que evaluar la razonabilidad de la medida y si corresponde a actuar ilícito, o por el contrario se encuadra en un actuar licito. Si se da esta última situación, el principio general que han tomado los tribunales es el de irresponsabilidad, sin embargo, no se descartan las excepciones mencionadas como requisito de la especialidad necesaria, enriquecimiento sin causa y la sustitución del derecho por una indemnización. Tampoco antecedentes jurisprudenciales como el caso de Motor Once ya citado.
Si la víctima debiera tener que soportar de un modo singular el daño generado por la realización del interés general se configuraría una violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas consagrado en la Constitución Nacional.
Notas [arriba]
[1] Adoptado por Resolución SENASA 302/2012, disponible en: http://www.senas a.gob.ar/no rmativas/r esolucion- 302-2012-se nasa-serv icio-nacional-d e-sani dad-y-calidad-ag roalime ntaria
[2] Ley Nacional N` 3899/1990, disponible en: http://www.senas a.gob.ar/n ormativas/ ley-n acional-23899 -1990-pode r-ejecutiv o-nacional
[3] Resolución SENASA Nº 274/2010, disponible en: http://www.oaa.org .ar/docs/res %20274-2 010.pdf
[4] Doctrina adoptada por la CSJN ("Fallos" T. 136 pág. 161; T: 137, pág. 47; T: 142, pág. 78; T. 171, pág. 348 y 366; T. 172 pág. 21; T: 199 pág. 438; T. 200 pág. 450; La Ley T. 100 pág. 45)
[5] Dictamen Asesoría General de Gobierno (Bs.As.) respecto de consulta relativa al ejercicio del poder de policía. 1
[6] Autos: "Chañar Bonito S.A. C/ Municipalidad De Mendiolaza – Amparo - Rec. Apelación (E 769041/36) – Casación E Inconstitucionalidad"
[7] Ley 27233, Sanidad de los Animales y Vegetales (2015), Disponible en: http://servicio s.infoleg.g ob.ar/infol egInter net/anexos/ 255000-2 59999/257 451/norm a.htm
[8] TSJ Córdoba Autos: "Romero De Trombatore Esther Del C. C/ Caja De Jubilaciones, Pensiones Y Retiros De La Provincia De Córdoba – Amparo - Casación E Inconstitucionalidad" (8/09/2004)
[9] Ricardo Haro: Nuevos perfiles del control de razonabilidad constitucional. |La Razonabilidad y las Funciones de Control, Ius et Praxis Año 7 No 2: 179 - 186, 2001.
[10] TSJ Córdoba en Autos: "Michalopulos, María Laura C/ Municipalidad De Alta Gracia - Amparo - Recurso De Apelación - Recurso De Casación" (3/07/2014)
Art. 28 CN: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio"
[11] Autos: “Speedagro SRL c/ Comuna de Arequito s/ recurso contencioso-administrativo” (Expte. C.C.A.2 N°117/11), disponible en: http://www.j usticiasa ntafe.gob.ar/ ckfinder /userfiles/fi les/legislac ion-y-jurispru dencia/ju risprude ncia/juris prudencia-d estacada/ca mara-de-lo-conten cioso-a dminist rativo-n-2/1228 -N%C2%B0 %20692.pdf
[12] Resolución Conjunta 1/2018: Disponible en https://www.boletin oficial.gob. ar/#!Detall eNorm aBusquedaA vanzada/ 179157 /20180221
[13] Gordillo, Tomo 9, Capítulo 15. Recuperado el 01/02 disponible en: https://www.gordill o.com/pdf_ tomo9/libr oi/capit ulo15.pdf
[14] Patricio Maraniello, Responsabilidad Del Estado Legislador, p.1064. Recuperado el 1/2/18, disponible en: http://www.d erecho.uba .ar/docente s/pdf/estu dios-de-d erecho/001 0-edp- 3-maranie llo.pdf
[15] José Osvaldo Casas, op. Cit, cita en Patricio Maraniello, Responsabilidad del Estado Legislador
[16] José Gómez Leiza, No. 43 - Agosto 2013 ISSN 2301-0908 Reseña bibliográfica sobre: La responsabilidad del Estado por actos de contenido tributario" de José Osvaldo Casás.
[17] Friar S.A. c/ Estado Nacional - Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos - Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y S.E.N.A.S.A. s/ daños y perjuicios (ordinario). Sentencia, 26 de septiembre de 2006 CSJN, disponible en http://bit .ly/2C sBcfC
[18] Pedro Aberastury, Responsabilidad del Estado por Actividad Normativa, disponible en http://www.ab erastury.com/ wordpres s/wp-content /uploads/201 4/09/respo nsabilida d-del-es tado-por-act ividad-normativa.pdf
[19] Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. p .635. cita a: Reisz, 1960, Fallos, 248: 79, 83.
[20] Ley 26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos, o Ley de Bosque Nativo
[21] "Motor Once S.A.C.I. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" 9/5/1989
[22] Germán J. Bidart Campos, La responsabilidad del Estado por actividad lícita que lesiona derechos anteriores adquiridos, 987, Tomo el Derecho Nro. 124, Pág. 993, Universitas S.R.L.
[23] Oscar Enrique Giglio y Alejandro Pablo de Kemmeter, Régimen jurídico de la responsabilidad del Estado, recuperado 01/02/2018: http://p3.usal. edu.ar/index.p hp/aequitas/a rticle /viewFile/ 3935/4873. Op. Citada: COMADIRA, Julio R. “La responsabilidad del Estado por su actividad lícita o legítima” Rev. ED, Suplemento de Derecho Administrativo del 31-10-02
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