¿Es antojadizo en la CABA no mediar en un proceso penal o contravencional,

bajo contexto de violencia de género?

Por Matías Nicolás Morel Quirno[1]

1. Introducción [arriba] 

Las siguientes páginas reflejarán la situación normativa actual que rodea al instituto de la mediación en el marco de los procesos penales y contravencionales que se enmarcan en contexto de violencia de género, que tramitan en la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA[2]; esta elaboración actualiza obligadamente publicaciones anteriores propias registradas en diferentes revistas jurídicas[3].

Es imprescindible aclarar que las ideas que a la postre se disgregarán no envuelven postura institucional alguna del Ministerio Público Fiscal de la CABA[4], sino el análisis personal del bloque normativo internacional, regional, nacional y local sobre la temática de violencia de género, que se contrastó con doctrina especializada.

Bajo ese tamiz, se señala que este trabajo en modo alguno agotará el tratamiento discursivo de la materia que arriba se indica, pues como se verá hay avances al respecto. Sólo profundizará ideas que actuarán como disparadores para la reflexión y la crítica, que retroalimentará la discusión académica.

En esa línea, primeramente se desmenuzará con rapidez qué es la mediación, como parte de los métodos alternativos de resolución de conflictos[5]; luego, se repasará qué MARC incorporan los procedimientos penal y contravencional en la CABA como vías alternativas.

A posteriori, se explicará qué instrumentos y legislación internacional, regional, nacional y local regulan la aplicación de los MARC en casos penales y contravencionales bajo contexto de violencia de género[6], y cómo amplifica en la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA; por último, se recapitularán algunas particularidades procesales que devienen al encuadrar un caso penal o contravencional en contexto de violencia de género.

2. Desarrollo [arriba] 

2.1. La mediación como un MARC: breve noción conceptual

La mediación es un método alternativo de resolución de conflictos, pues o es extra-judicial o diferente a los canales legales convencionales para dirimir disputas; se erige como un intento de trabajar con la otra persona y no contra ella, de una manera pacífica y equitativa, para asumir los conflictos en un entorno de crecimiento, aceptación, aprendizaje y respeto mutuo.

Dentro de un proceso judicial penal o contravencional es alternativo si se lo compara con el desenlace de una investigación de esa envergadura en etapa de juicio oral y público, momento en que el/la juez, y no las propias partes, es quien define y adopta la solución: o condena o absuelve.

Es un proceso voluntario, flexible y participativo de resolución pacífica de conflictos, en que las dos partes que tienen pretensiones contrapuestas recurren voluntariamente a una tercera persona imparcial, esto es, al/a la mediador/a, para arribar a un acuerdo satisfactorio; como método, promueve la búsqueda de soluciones que satisfagan las necesidades de las partes.

El objetivo de la mediación es facilitar el establecimiento de una nueva relación entre las partes en conflicto, aumentarles su respeto y su confianza, corregirles informaciones incorrectas que se tengan sobre el conflicto y entre las personas implicadas, crear un marco propicio para la comunicación entre las partes y la transformación del conflicto; de este modo, se transforman situaciones beligerantes diarias en oportunidades de aprendizaje.

Para esa tarea, como principios, en la mediación el poder lo ejercen las propias partes, pues controlan ese proceso y las decisiones; por tanto, deben estar motivadas y cooperar con el/la mediador/a. Además, el/la mediador/a es neutral, y antes de iniciar una mediación debe preguntarse sobre la existencia de alguna circunstancia capaz de generar parcialidad en su desarrollo; actúa a favor de todos/as para que el proceso sea equitativo y, de esa manera, se constituye como un canal de diálogo. Durante la mediación quienes participan mantienen estricta confidencialidad y tienen la garantía de que lo allí ventilado no podrá utilizarse en un tribunal. Por último, requiere del acuerdo libre y explícito de sus participantes, es decir, es voluntaria; no puede imponerse ni obligar a nadie a establecer relaciones o a acordar.

2.2. Los MARC legislados en el CPPCABA[7] y en el CC[8]: repaso y características

En esa frecuencia, debe aclararse que la obligación constitucional de afianzar un sistema de proceso acusatorio en la CABA incluye a los procesos penales y contravencionales que rigen en ese ámbito[9]; el espectro de actuación histórico del procedimiento en materia penal en la CABA lo delimitan las Leyes de CABA Nº 12[10], 597[11], 1.287[12], 1.330[13], 2.257[14], 2.303[15], 5.935[16] y 6.020[17], y de las Leyes nacionales Nº 24.588[18], 25.752[19], 26.357[20] y 26.702[21].

Bajo esa matriz, el CPPCABA prevé en su artículo 91 lo siguiente:

“El Ministerio Público Fiscal practicará la investigación preparatoria con la finalidad de arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas o promover o desechar la realización del juicio. A tal fin, el/la Fiscal deberá disponer la investigación para: (…) 4) propiciar la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos legalmente previstos.”.

Complementariamente, en el artículo 204 establece las vías alternativas de solución del conflicto denunciado, pues regula que:

“…en cualquier momento de la investigación preparatoria el/la Fiscal podrá: (…) 2) proponer al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras alternativas para la solución de conflictos en las acciones dependientes de instancia privada o en los casos de acción pública en que pueda arribarse a una mejor solución para las partes, invitándolos a recurrir a una instancia oficial de mediación o composición. En caso de acuerdo el/la Fiscal dispondrá el archivo de las actuaciones sin más trámite.”.

Como se ve, la norma reza dos MARC en el procedimiento penal: mediación y composición. Aunque técnicamente son institutos con alcances diferentes, lo cierto es que ambos constituyen MARC; como definir con profundidad el concepto de composición excedería las páginas de este trabajo, solamente mencionaré que la composición es un mecanismo en que las partes construyen la solución al conflicto que a nivel procesal penal se visibiliza con la participación activa del/de la componedora, que en la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA usualmente es el/la Representante del Ministerio Público Fiscal[22], salvo que se promueva la colaboración de un/a mediador/a.

A través de esos MARC se busca que el servicio de administración de justicia de la CABA brinde una respuesta al conflicto que vivencian las partes (denunciante y denunciada) y se evite la proliferación o el recrudecimiento futuro de episodios de iguales o distintas características, pero con los/as mismos/as protagonistas.

Por eso, y como se trata de una regla de disponibilidad de la acción[23], el/la Fiscal es quien propone a las partes la convocación a una audiencia de mediación o de composición, según convenga, siempre que la víctima preste su expreso consentimiento; pero cuando considere que por las circunstancias del caso en concreto la parte damnificada no esté en pie de igualdad que el/la denunciado/a no habilitará estos MARC, como sucede en los casos inmersos en un contexto de violencia de género, tal como continuadamente se explicará.

Tampoco procederá la mediación o composición cuando se trate de causas dolosas relativas a los delitos previstos en el Libro II Título I (Capítulo I Delitos contra la vida) y Titulo III (Delitos contra la Integridad Sexual) del Código Penal[24], en los casos de lesiones previstas en el artículo 91 del CP cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho[25], y en los casos en donde el máximo de la pena del delito excediese los seis años en abstracto de reclusión o prisión.

A eso se agrega que tampoco procederá esos MARC si la persona imputada registra antecedente penal condenatorio[26], y no se admitirá nuevamente respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo en trámite anterior, o no haya transcurrido un mínimo de dos años de la firma de un acuerdo de resolución alternativa de conflicto penal en otra investigación.

Sobre el punto se expidió el Tribunal Superior de Justicia de la CABA[27] en “Del Tronco”, no sólo al declarar la constitucionalidad de los MARC regulados en el artículo 204 del CPPCABA sino en cuanto a las facultades propias en tal sentido del/de la Fiscal; en especial, el ministro Dr. Lozano que:

“…la invocada existencia de planos superpuestos entre la previsión del art. 204, inc. 2, del CPPCBA y la reserva del art. 75 inc. 12, en detrimento de la cláusula de supremacía (art. 31 de la CN), no se verifica por cuanto la recta lectura de esas normas demuestra su compatibilidad dentro del régimen previsto y garantizado por los arts. 5, 121, 126 y 129 de la CN…En ese esquema, el art. 75. inc.12 encuentra sustento en la delegación de los estados locales que atribuyeron la sanción de los códigos de fondo al Congreso Nacional. En tanto esa normativa no incluye los tópicos propios del derecho público local, la materia procesal para lo que ahora importa, no puede presumirse incluida, por regla, en ese ámbito.”[28].

Y añadió que:

“Para el supuesto que nos ocupa, la armonía entre el precepto impugnado y las previsiones de los arts. 59 y 71 del CP deriva…de asignarles una lectura que los concilia a partir de las reglas derivadas de las previsiones constitucionales invocadas (art. 31, 75 inc. 12 de la CN y art. 13 de la CCBA) en el marco del régimen federal. En ese contexto, mientras que corresponde al legislador nacional establecer el universo de las acciones de instancia pública, es privativo de las jurisdicciones locales regular el modo de organizar los procesos mediante los cuales se resolverán tales acciones…No se advierte que con el establecimiento de la mediación la autoridad local se haya exorbitado en su competencia, pues ha legislado sobre un asunto de naturaleza procesal que…incumbe por regla al derecho público local.”[29].

En la otra vereda juegan a nivel de procedimiento contravencional como MARC la mediación, la conciliación y la autocomposición.

Así, el artículo 41 del CC determina lo siguiente:

“Existe conciliación o autocomposición cuando el imputado/a y la víctima llegan a un acuerdo sobre la reparación del daño o resuelven el conflicto que generó la contravención y siempre que no resulte afectado el interés público o de terceros.

La conciliación o autocomposición puede concretarse en cualquier estado del proceso. El fiscal debe procurar que las partes manifiesten cuáles son las condiciones en que aceptarían conciliarse o llegar a la autocomposición.

Cuando se produzca la conciliación o autocomposición el juez debe homologar los acuerdos y declarar extinguida la acción contravencional.

El juez puede no aprobar la conciliación o autocomposición cuando tenga fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no está en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza.

Mediación. El fiscal puede solicitar el asesoramiento y el auxilio de personas o entidades especializadas para procurar el acuerdo de las partes en conflicto o instar a los interesados para que designen un mediador.

El Juez y/o el fiscal deben poner en conocimiento de la víctima la existencia de estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos.”.

Sobre la autocomposición como instituto resumiré que es similar a la composición en materia procesal penal de la CABA, mientras que la conciliación en pocas palabras se erige como un método alternativo en que una persona externa a las parte denunciada y denunciante, esto es, el/la conciliador/a, facilita el diálogo y actúa en la propia elaboración de la solución, motivo por el cual su intervención no es neutral sino claramente proactiva, en pos de una solución general del conflicto; la conciliación es infrecuente observarla en procedimientos contravencionales en la CABA.

Con relación a la mediación en apartado y párrafos previos ya se analizó su alcance, y esas ideas se transpolan a nivel contravencional.

Entre los MARC alrededor del procedimiento penal y dentro del proceso contravencional existe una diferencia sustancial, esto es, que a nivel penal tras la celebración exitosa de una audiencia por esa vía el/la Fiscal archiva el caso por cumplimiento de acuerdo —según artículos 199 inciso h) y 204 in fine del CPPCABA—, sin intervención jurisdiccional ni extinción de la acción penal, mientras que en el proceso contravencional el acuerdo de mediación / autocomposición / conciliación debe homologarse por el/la juez actuante, y a diferencia del procedimiento penal por aplicación del inciso 1° del artículo 40 del CC produce la extinción de la acción contravencional.

Si bien el artículo 40 inciso 1° y el artículo 41 párrafos 3° y 4° aluden específicamente a los institutos de conciliación y de autocomposición, bajo una interpretación armónica que potencie los derechos y garantías de todas las partes en ese proceso y en función del principio pro homine es lógico extender esas previsiones al instituto de la mediación contravencional.

Tras el repaso que se recorrió en este apartado, con foco en los lineamientos generales de los MARC aplicables en cualquier procedimiento penal y contravencional en un caso en trámite en la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, se verificará a continuación su instrumentación en casos penales y contravencionales con contexto de violencia de género.

2.3. Los MARC y su instrumentación en casos penales y contravencionales en la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA: normativa internacional, regional, nacional y local

Ahora bien, si la decisión de instrumentar un MARC en un caso penal o en uno contravencional depende de cada Fiscal en la CABA, como también su rechazo frente a una petición de la parte denunciada a transitarlo, ambas posturas demandan, como cualquier acto estatal de gobierno, motivación[30], pues es la manera en que se evita la irracionalidad del poder punitivo como dique de contención de la arbitrariedad[31], en este supuesto, dentro del servicio de administración de justicia.

En esa línea de pensamiento, obliga rememorar qué apunta el bloque normativo internacional, regional, nacional y local vigentes sobre violencia de género y MARC, para hilvanar una construcción jurídica que solvente una postura proclive a aplicar MARC en casos penales y contravencionales bajo contexto de violencia de género o, por el contrario, a descartarlo, pero con fundamentación.

Así, en el ámbito internacional se reconoce la existencia de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer como el instrumento principal e inicial de protección de derechos de las mujeres, comúnmente conocida como CEDAW[32]; su aprobación y entrada en vigor constituyó un hito histórico en la protección de derechos de mujeres y constituye ordenamiento obligatorio en materia de igualdad entre varones y mujeres, pues los países que la ratifican, como Argentina, adquieren la obligación de cumplir con los estándares allí fijados.

El Consejo Nacional de las Mujeres [actual INAM[33]] es el organismo creado a nivel nacional en 1992 en Argentina para la defensa de los derechos de las mujeres y para velar por el cumplimiento de la CEDAW.

Al ratificarla, los Estados parte de la CEDAW se obligan jurídicamente a adoptar una serie de medidas dirigidas a lograr la no discriminación de las mujeres en diversos ámbitos y a través de medidas concretas que la Convención señala y vigoriza en materia de derechos de las mujeres.

En el marco de la CEDAW son relevantes las Recomendaciones, pues los derechos y obligaciones que emanan de esa Convención se precisaron y ampliaron con el tiempo mediante recomendaciones que realiza el Comité CEDAW, basadas en análisis de los informes y de los datos transmitidos por los Estados Parte[34].

Así, en lo que a este trabajo respecta luce la Recomendación General 33 del Comité CEDAW, que refiere a las obligaciones de los Estados Parte para asegurar que las mujeres accedan a la justicia, las que abarcan la protección de los derechos de la mujer contra toda forma de discriminación con el fin de empoderarlas como personas y como titulares de derechos.

En relación con la instrumentación de algún MARC en el marco de casos de violencia contra la mujer esa recomendación indica lo siguiente:

“El Comité recomienda que los Estados partes: (…) c) Aseguren que los casos de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, bajo ninguna circunstancia se remitan a cualquiera de los procedimientos alternativos de solución de controversias.”[35].

No se pierde de vista que en esa misma normativa en los incisos a) y b) precedentes se autorizan los MARC, pero para otras situaciones como por ejemplo demandas laborales o divorcios, pero no para casos de ejercicio de violencia contra la mujer.

En paralelo, dentro de la esfera regional se observan la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –conocida como de “Belém do Pará”[36]– y las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad[37].

En ese sentido, la Convención “Belém do Pará” en su artículo 7 estipula:

“Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:

a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación;

b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;

d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;

e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;

f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;

g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y

h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención.”.

Mientras que las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad disponen lo siguiente:

“(43) Se impulsarán las formas alternativas de resolución de conflictos en aquellos supuestos en los que resulte apropiado, tanto antes del inicio del proceso como durante la tramitación del mismo. La mediación, la conciliación, el arbitraje y otros medios que no impliquen la resolución del conflicto por un tribunal, pueden contribuir a mejorar las condiciones de acceso a la justicia de determinados grupos de personas en condición de vulnerabilidad, así como a descongestionar el funcionamiento de los servicios formales de justicia. (44) En todo caso, antes de iniciar la utilización de una forma alternativa en un conflicto concreto, se tomarán en consideración las circunstancias particulares de cada una de las personas afectadas, especialmente si se encuentran en alguna de las condiciones o situaciones de vulnerabilidad contempladas en estas Reglas. Se fomentará la capacitación de los mediadores, árbitros y otras personas que intervengan en la resolución del conflicto (…) (47) Se promoverá la adopción de medidas específicas que permitan la participación de las personas en condición de vulnerabilidad en el mecanismo elegido de Resolución Alternativa de Conflictos, tales como la asistencia de profesionales, participación de intérpretes, o la intervención de la autoridad parental para los menores de edad cuando sea necesaria. La actividad de Resolución Alternativa de Conflictos debe llevarse a cabo en un ambiente seguro y adecuado a las circunstancias de las personas que participen.”[38].

Como se nota, expresamente no se prohíbe la utilización de los MARC en casos bajo contexto de violencia de género, a tal punto que en la Sección 1ª del Capítulo III de ese ordenamiento regional se moldean todas las características e información que deberá suministrarse a toda víctima vulnerable para transitar una solución alternativa de esa envergadura.

Sobre este punto, también regionalmente juegan un papel relevante las Guías de Santiago sobre protección de víctimas y testigos, en las que se expone que:

“…la víctima se sitúa en una especial relación de vulnerabilidad, pueden existir lazos emocionales muy fuertes con su agresor y; en no pocas ocasiones, una natural resistencia a hacer públicos los hechos acaecidos. A la hora de sumir los mecanismos de protección, se desenvuelven muchas veces de forma contradictoria respecto al estereotipado esquema que define las relaciones entre el agresor y la víctima…el Ministerio Público, como los demás operadores, debe asumir una especial sensibilización tanto por el hecho de extensión del problema, entroncado negativamente en la cultura de nuestras sociedades, como por el hecho de que en este tipo de delitos se vuelve dificultoso medir el real riesgo para la seguridad de la víctima, el cual resulta imprevisible e incontrolable…”[39].

En coincidencia con el mandato internacional se alinea la Ley nacional Nº 26.485 de “Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”[40], pues en su artículo 28 in fine regula:

“Quedan prohibidas las audiencias de mediación o conciliación.”.

En la misma vereda se enrola la Ley de la CABA Nº 4.203[41], pues sin mayor detenimiento adhirió íntegramente a las previsiones de la Ley nacional Nº 26.485 para el ámbito local; adicionalmente, como parte de la política criminal de la CABA, el MPF CABA recogió esa prohibición al dictarse a través de la Fiscalía General la resolución n° 219/2015, por la cual se estableció como criterio general de actuación para todos/as los/as fiscales en el artículo 1° lo siguiente:

“DEROGAR el art. 2 de la Resolución FG N° 16/2010 y ESTABLECER COMO CRITERIO GENERAL DE ACTUACIÓN que, conforme lo establecido por el art. 28 de la Ley nacional Nº 26.485, a la que adhirió la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley Nº 4.203), los/las Fiscales en lo Penal, Contravencional y de Faltas no deben derivar casos penales o contravencionales de violencia de género a mediación y/o conciliación.”[42].

Frente a la situación normativa imperante, legalmente es inviable la instauración de algún MARC dentro de un procedimiento penal o contravencional en trámite en la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, que englobe un contexto de violencia de género bajo cualquier modalidad. Obviamente, para descartarse fundadamente su aplicación a un caso de esa naturaleza en concreto debe con antelación circunscribirse el objeto de investigación puntual (ya sea penal o contravencional) —hecho— a un contexto determinado de violencia de género[43].

Para asequirlo es indispensable contar con un informe técnico que le indique al/a la Fiscal que un hecho penal o contravencional cierto encierra un contexto de violencia de género; de tal forma, dispondrá de mejores y mayores herramientas técnico-jurídicas para sustentar racionalmente su dictamen de procedencia o rechazo de implementación de un MARC y superar el test de racionalidad que constitucionalmente se exige.

Con ese norte, las Fiscalías Especializadas en Violencia de Género en la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA[44], que se crearon por la escalada de violencia internacional y nacional contra la mujer en miras a implementar políticas públicas protectoras de la mujer —en sintonía con el alcance del artículo 7 de la Convención de “Belém do Pará”—, cuentan con profesionales en psicología, trabajo social y abogacía que interdisciplinariamente abordan en entrevistas personales a cada mujer que atraviesa una situación de violencia que se visibiliza a nivel penal o contravencional y elaboran un informe de evaluación de riesgo o de asistencia.

La oficina que nuclea a ese grupo de trabajo se denomina Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo, comúnmente conocida como OFAVyT[45].

Ese informe técnico releva, con basamento en valoración de diferentes factores e indicadores de riesgo sobre un relato que se extrae de la damnificada[46], si la violencia sufrida (hecho penal o contravencional) se enmarca en un contexto de violencia de género bajo cierta modalidad o no, y plasma conclusiones presuntivas que implican cursos de acción a transitar por las autoridades intervinientes en una situación de violencia de bajo, medio, alto, o altísimo riesgo; para esa tarea se considera el ciclo de la violencia que cada mujer vivencia al entrevistársela[47].

En consecuencia, esa pieza técnica orienta al/a la Fiscal y, sumada a la normativa que antes se detalló, lo conduce a motivar con adecuación su dictamen de rechazo de habilitación de un MARC en un proceso penal o contravencional bajo su órbita; es crucial entenderlo de esta forma pues, como garante de la legalidad del proceso[48] en la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, todo/a acusador público/a tiene obligación, como representante de los intereses de cada mujer vulnerable en particular dentro de la sociedad porteña, de cumplir con la manda de la Ley local Nº 4203 y especificar en cada caso en especial si detecta un contexto de violencia de género, circunstancia por la cual su decisión no es antojadiza, ni debe serlo[49].

3. Colofón [arriba] 

Como se delimitó, en cualquier procedimiento penal o contravencional en trámite en la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, por regla, es viable la instrumentación de alguno de los siguientes MARC: mediación, composición, conciliación y autocomposición. A nivel contravencional merced al alcance del artículo 41 del CC se insertan como MARC válidos la conciliación, autocomposición y mediación, mientras que en la esfera procesal penal solamente la mediación y la composición [según artículo 204 inciso b) del CPPCABA].

Sin embargo, tal como también se especificó, el bloque normativo protectorio del derecho de la mujer a vivir una vida libre de violencia, que tiene por puntal a la Cedaw y a su Comité en la faz internacional, descarta la aplicación de MARC en casos de violencia de género, acorde con la Recomendación General 33 del Comité Cedaw que antes se trató, y se amplifica obligatoriamente sobre los Estados Parte como lo es Argentina.

Aunque esa misma línea no es expresamente recogida en las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad ni en las Guías de Santiago sobre protección de víctimas y testigos —se habilita una puerta discutible—, ambos como instrumentos regionales salientes —ni tampoco lo prohíbe expresamente la Convención de “Belém do Pará” —, sí lo hace la República Argentina a nivel nacional con la vigencia de la Ley Nº 26.485 “Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales” y su prohibición expresa de celebrarse audiencias de mediación y conciliación (artículo 28 in fine), ordenamiento al cual la CABA adhirió íntegramente sin cortapisas, y tomó a través de la Fiscalía General de su MPF CABA como política criminal imperante hasta la actualidad.

En este estado de situación estructural reinante de violencia contra mujeres[50] es aún lógico que se rechace la celebración de los MARC como arriba se pormenorizó, pues la mujer sumida dentro del ciclo de la violencia es vulnerable e invisibiliza la situación de violencia que atraviesa, tal como describe Lenore Walker[51], y no se encuentra en condiciones de igualdad con el varón al cual denunció para afrontar una solución alternativa en un proceso penal o contravencional, como la que un/a juez adoptaría de continuar el caso (ejemplo: suspensión del proceso a prueba, juicio abreviado, avenimiento, o el propio juicio oral y público con absolución o condena).

Podrá discutirse el alcance e impacto del rechazo de los MARC en procesos penales y contravencionales en trámite en la Justicia de la CABA de mención, y también discurrirse sobre su fundamento, pero lo cierto es aún hoy el entramado normativo referenciado en apartados previos rige, y su seguimiento es obligatorio para las autoridades nacionales y de la CABA, como lo es para un/a Fiscal porteño/a, circunstancia por la cual deberá constitucionalmente controvertirse su colisión con algún derecho y garantía puntual, para socavar su vigencia.

Notas [arriba] 

[1] Abogado (Uba). Magíster en Derecho y Magistratura Judicial (Universidad Austral). Especialista en Derecho Penal (Universidad Austral). Especialista Nacional Avanzado en la Lucha contra el Narcotráfico (Sedronar). Capacitador en Reformas Penales y Procesales (Ceja/Inecip/Ministerio de Justicia de la Nación). Formador de Capacitadores (Inecip). Miembro del Departamento de Derecho Judicial de la Universidad Austral. Director de Moratoria de Tesis de la Maestría en Derecho y Magistratura Judicial de la Universidad Austral. Director del Área Penal y Procesal Penal e Investigador a título de colaborador (FORES). Docente universitario (Uba, Ucasal, Universidad Austral, ISSP Policía Metropolitana, Sitraju). Director de la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la CABA publicada por IJ Editores. Actualmente, cumple función de Secretario en la Fiscalía en lo Penal, Contravencional y de Faltas 18 Norte Especializada en Violencia de Género del Ministerio Público Fiscal de CABA.
[2] Abreviatura para aludir en lo sucesivo a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
[3] Cfr. Morel Quirno, Matías Nicolás, «¿Qué comprende la violencia de género? Distinción con violencia intrafamiliar y maltrato infantil. Breves apuntes técnicos para los proceso penal y contravencional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires», publicado en El Derecho del 28/03/2016, páginas 1 a 4; Morel Quirno, Matías Nicolás, «Qué comprende la violencia de género. Breves apuntes técnicos para los proceso penal y contravencional», publicado en Pensamiento Penal, sección doctrina, el 05/04/2016, passim; Morel Quirno, Matías Nicolás, «¿Qué comprende la violencia de género? Distinción con violencia intra familiar y maltrato infantil. Breves apuntes técnicos para los proceso penal y contravencional en CABA y en Nación», publicado en elDial.com DC20D0 el 12/04/2016, passim; y mismo autor, «¿Qué comprende la violencia de género? Incidencia de su alcance conceptual en las salidas alternativas a los procesos penal y contravencional en CABA y en Nación», en Morel Quirno, Matías Nicolás (director), Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la CABA – Número 3 – Marzo 2017, CABA, IJ EDITORES ARGENTINA, 29/03/2017, Cita IJ-CCLXIII-857, passim.
[4] En adelante, MPF CABA.
[5] En adelante, MARC.
[6] Como el sentido de este trabajo no lo permite, es relevante acudir al significado jurídico de violencia de género en Morel Quirno, Matías Nicolás, «Hacia un concepto jurídico de violencia de género que abraza la identidad de género», en Morel Quirno, Matías Nicolás (director), Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la CABA – Número 11 –, CABA, IJ EDITORES ARGENTINA, 24/04/2019, Cita IJ-DCCXXXIX-953, passim.
[7] Abreviatura para referirse en adelante a Código Procesal Penal de la CABA.
[8] Abreviatura para aludir de aquí en más al Código Contravencional de la CABA.
[9] Aunque la Constitución de la CCABA en su artículo 13 directamente apunta a los procesos penal y contravencional, lo cierto es que también rige en la misma jurisdicción un procedimiento de faltas, que se ancla en las previsiones de las leyes locales 451 [se sancionó el 02/08/2000, se promulgó por Decreto N° 1689/000 del 02/10/2000, y se publicó en BOCBA 1043 del 06/10/2000; además, se reglamentó el artículo 17 por Decreto N° 1078/008 del 03/09/2008, y se publicó por BOCBA 3014 del 15/09/2008] y 1217 [se sancionó el 27/11/2003, se promulgó por Decreto N° 2764/003 del 19/12/2003, y se publicó en BOCBA 1846 del 26/12/2003].
[10] El servicio de administración de justicia en la CABA incluye en su jurisdicción la prevención, investigación y sanción de conductas contravencionales, cuyo fondo lo abarca la ley local 1472 [se sancionó el 23/09/2004, se promulgó el 25/10/2004, y se publicó en BOCBA 2055 del 28/10/2004] y su forma la ley 12, que se denomina Ley de Procedimiento Contravencional [se sancionó el 12/03/1998, se promulgó por Decreto 267/998 del 13/03/1998, y se publicó en BOCBA 405 del 15/03/1998].
[11] Mediante esta ley local se aprobó el convenio de “Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”; se sancionó el 31/05/2001, se promulgó por Decreto 822/2001 del 25/06/2001, y se publicó por BOCBA 1223 del 29/06/2001.
[12] Se conoció como “Ley parche” –a la postre se detallará–; se sancionó el 25/03/2004, se vetó por Decreto 712/004 del 23/04/2004, se publicó en el BOCBA 1928 del 27/04/2004, se insistió por Resolución 077/004 del 13/05/2004, y se publicó de manera definitiva por BOCBA 1961 del 14/06/2004.
[13] Se conoce como la modificación de la “Ley parche”; se sancionó el 13/05/2004, se promulgó por Decreto 1069/004 del 15/06/2004, y se publicó por BOCBA 1965 del 18/06/2004.
[14] A través de esta ley local se aprobó el Convenio 14/04 –segundo– de “Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”; se sancionó el 14/12/2006, se promulgó por Decreto 106/007 del 16/01/2007, y se publicó por BOCBA 2609 del 22/01/2007.
[15] Se conoce como “Código Procesal Penal de la CABA” (CPPCABA); se sancionó el 29/03/2007, se promulgó por Decreto 632/007 del 30/04/2007, y se publicó por BOCBA 2679 del 08/05/2007.
[16] Con esta legislación se aceptó la transferencia de la competencia para entender en los delitos previstos en los artículos 1° y 2° de la Ley nacional 26702 a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; se sancionó el 07/12/2017, se promulgó por Decreto 489/017 del 27/12/2017, y se publicó por BOCBA 5286 del 03/01/2018.
[17] Modificó el Código Procesal Penal de la CABA; se sancionó el 04/10/2018, se promulgó por Decreto 350/018 del 30/10/2018, y se publicó por BOCBA 5490 del 01/11/2018.
[18] Se sancionó el 08/11/1995, se promulgó el 27/11/1995, y se publicó por BO 28282 del 30/11/1995.
[19] Es la normativa por la cual se aprobó el “Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, que se firmó el 07/12/2002; se sancionó el 02/07/2003, se promulgó de hecho el 25/07/2003, y se publicó por BO 30200 del 28/07/2003.
[20] Es la legislación mediante la cual se transfirió la competencia para investigar y juzgar los delitos y contravenciones cometidos en el territorio de la CABA; se sancionó el 07/09/2011, se promulgó de hecho el 05/10/2011, y se publicó por BO del 06/10/2011.
[21] Es la normativa por la cual se aprobó el “Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”; se sancionó el 02/07/2003, se promulgó de hecho el 25/07/2003, y se publicó por BO 30200 del 28/07/2003.
[22] En lo sucesivo se abreviará como MPF CABA.
[23] Ya es postura inveterada del TSJ CABA, tal como se desprende de expediente n° 12403/15 “Ríos, Fernando Ezequiel s/ inf. art. 149 bis, párr. 1°, amenazas, CP s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” –rto. el 24/02/2016, de expediente n° 12411/15 “Yanes, César Héctor s/ inf. art. 149 bis, Amenazas, CP (p/ L 2303)” –rto. el 08/06/2016–, y de expediente n° 12646/15 “Díaz, Cristian Osvaldo s/ inf. art. 149 bis párr. 1, amenazas, CP (p/ L 2303)” –rto. el 08/06/2016–.
[24] En adelante, CP.
[25] En la norma del artículo 204 del CPPCABA se introduce como definición de unión de hecho el parámetro que establece el artículo 8° de la ley nacional 24417 de “Protección contra la Violencia Familiar”.
[26] Sobre este aspecto no me detendré en este trabajo porque será objeto de otra investigación futura, pero es claro que ese baremo impuesto por el/la legislador/a local concibe un Derecho Penal de autor y no de acto, circunstancia por la cual su invocación habilitará múltiples cuestionamientos recursivos.
[27] En adelante, TSJ CABA.
[28] TSJ CABA, expediente n° 6784/09 “Del Tronco, Nicolás s/ infr. art. 184 inc. 5 —CP—”, rto. el 27/09/2010.
[29] Ibídem.
[30] Cfr. Constitución de la Nación Argentina, artículo 1, passim; y Constitución de la CABA, artículo 10, passim. En adelante, se abreviará a la primera como CN y a la segunda como CCABA.
[31] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, ESTRUCTURA BÁSICA DEL DERECHO PENAL, Ediar, Buenos Aires, 2009, passim.
[32] Suscripta por la República Argentina el 17/07/1980, aprobada según la Ley nacional 23179 (publicada en el BO del 03/06/1985), e incluida en la nómina de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados mediante su inclusión en el artículo 75 inciso 22° de la CN reformada en 1994.
[33] Abreviatura de Instituto Nacional de las Mujeres.
[34] Los informes periódicos de la Argentina que se elevan al Comité Cedaw y las Recomendaciones que se formulan a ese país están disponibles en el portal del Consejo Nacional de las Mujeres: http://www.cnm.gob.ar/cedaw.php.
[35] Comité Cedaw, Recomendación General N° 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia, párrafo 58, página 25.
[36] La República Argentina la ratificó en 1996 mediante la Ley nacional 24632.
[37] Se aprobaron en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana que se desarrolló en Brasilia (República Federativa del Brasil) los días 4 a 6 de marzo de 2008.
[38] 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, Sección 5ª “Medios alternativos de resolución de conflictos”, párrafos 43, 44 y 47.
[39] Guías de Santiago sobre protección de víctimas y testigos, aprobadas en la XVI Asamblea General Ordinaria de la Asociación Ibero Americana de Ministerios Públicos el 9 y 10 de Julio de 2008 en Punta Cana, República Dominicana.
[40] Cfr. Ley nacional Nº 26.485, se sancionó el 11/03/2009, se promulgó de hecho el 01/04/2009, y se publicó en el BO 31632 del 14/04/2009.
[41] Cfr. Ley de CABA Nº 4.203, sancionada el 28/06/2012, promulgada por Decreto 365/2012 del 26/07/2012, y publicada en el BOCBA 3966 del 03/08/2012, passim.
[42] Fiscalía General del MPF CABA, Resolución FG N° 219/2015 dictada el 21/12/2015, artículo 1°.
[43] Sobre el particular, quien lea estas páginas puede remitirse a una obra previa del autor, a través de la cual se actualizó diferentes investigaciones anteriores personales sobre el concepto jurídico de violencia de género, esto es, a Morel Quirno, Matías Nicolás, «Hacia un concepto jurídico de violencia de género que abraza la identidad de género», en Morel Quirno, Matías Nicolás (director), Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la CABA – Número 11 –, CABA, IJ EDITORES ARGENTINA, 24/04/2019, Cita IJ-DCCXXXIX-953, passim.
[44] Cfr. Resoluciones de Fiscalía General de CABA N° 16/2010, 531/2012, 219/2015, 168/2017 y 320/2017, passim.
[45] La misión y visión de la OFAVyT del MPF CABA se desprende de las Resoluciones de Fiscalía General de CABA N° 16/2010, 106/2013, 532/2012, 67/2015, 219/2015, 168/2017, 250/2019, 21/2020, y 29/2020, entre otras conexas.
[46] Cfr. Hirigoyen, Marie-France, MUJERES MALTRATADAS. Los mecanismos de la violencia en la pareja, Paidós, Barcelona, 2006, passim; y ver Echeburúa, Enrique y De Corral, Paz, «EL HOMICIDIO EN LA RELACIÓN DE PAREJA: UN ANÁLISIS PSICOLÓGICO», en AAVV, EGUZKILORE, CUADERNO DEL INSTITUTO VASCO DE CRIMINOLOGÍA Número 23, Universidad del País Vasco, San Sebastián, diciembre de 2009, páginas 139 a 150.
[47] Lenore Walker describió en 1979 el ciclo de la violencia con sus tres fases; la primera denominada aumento de la tensión, la segunda denominada incidente agudo de agresión, y la última denominada arrepentimiento y comportamiento cariñoso. Estas etapas se repiten una y otra vez, y el tiempo entre una y otra disminuye (Walker, Lenore E. A., EL SÍNDROME DE LA MUJER MALTRATADA, traductor Juan Castilla Plaza, Biblioteca de Psicología Desclée de Brouwer, Bilbao (España), 2012, páginas 145 a 170).
[48] Cfr. Ley de CABA 1903 “Orgánica del Ministerio Público”, artículo 1, passim (se sancionó el 06/12/2005, se promulgó de hecho el 11/01/2006, y se publicó en el BOCBA 2366 del 25/01/2006).
[49] Cfr. CCyF Sala 2, Causa nº 10564-01-16, caratulada “Incidente de mediación en autos ‘J, L. s/ infr. Art (s). 149 bis CP’”, rta. el 07/10/2016, passim; misma sala, Causa Nº 15874-01-CC/2016 caratulada “INCIDENTE DE APELACION EN AUTOS: F, W s/art. 1 Ley 13.944 - CP”, rta. el 22/02/2017, passim. Y también confrontar misma sala, Causa Nº 16915-01-CC/2016 caratulada “F, M. N s/art. 149 bis – CP”, rta. el 25/09/2017, passim.
[50] Cfr. Sagot, Montserrat, La ruta crítica de las mujeres afectadas por la violencia intrafamiliar en América Latina (Estudio de caso en diez países), OPS/OMS Programa Mujer, Salud y Desarrollo, Costa Rica, 2000, passim.
[51] Cfr. Walker, Lenore E. A.,…op. citada, páginas 145 a 170.