Estamos transitando días difíciles, de temor, miedo e incertidumbre. La pandemia por el Coronavirus (COVID- 19) tiene en vilo al mundo entero, y nuestro país no es la excepción, hemos visto cómo el Estado ha dispuesto medidas tendientes a mitigar los efectos del virus, su propagación y su impacto en el sistema sanitario.
Entre las medidas de emergencia adoptadas, el Presidente de la Nación por Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) N° 297/2020 el pasado 16 de marzo dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio para todos los que habitan en nuestro país, con la única excepción de las personas que se encuentren afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales[1], constituyendo la continuidad de tales actividades una exigencia excepcional de la economía nacional (artículo 203, Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744).
A través de los Decretos N° 325 de fecha 31 de marzo 2020 y N° 355 de fecha 11 de abril de 2020, se prorrogó el aislamiento social, el que se extenderá́ hasta el día 26 de abril de 2020 inclusive.
La gravedad de la situación, ha puesto a la Organización Mundial de la Salud en un rol protagónico, con permanentes publicaciones sobre como abordar la pandemia, el avance en tiempo real, e información específica sobre la enfermedad COVID- 19 que genera el Coronavirus.
En el orden nacional, el Ministerio de Salud ha ratificado tales recomendaciones, y ha sido el encargado de su difusión. En el ámbito laboral, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, con sus resoluciones, ha tenido un papel trascendental, para el cumplimiento de las normas en materia de higiene y seguridad en el trabajo, en cabeza de los empleadores y las aseguradoras de riesgos del trabajo, y con miras a generar conciencia a la población laboralmente activa.
Sin perjuicio de tales medidas de emergencia y prevención adoptadas, lo cierto es que la COVID- 19 representa un serio peligro para la población mundial, con alarmantes estadísticas de infectados y muertes, el brote se ha vuelto incontrolable en numerosos países y en el nuestro las cifras aumentan día tras día.
En este marco de emergencia, se han generado nuevos retos y perspectivas dentro del ámbito jurídico. En materia de riesgos del trabajo, mucho se ha debatido sobre si puede o no considerarse a la COVID- 19 como enfermedad profesional que deba ser cubierta por las aseguradoras de riesgos del trabajo.
La presente nota pretende hacer un breve análisis del alcance de la Ley de Riesgos del Trabajo, sus contingencias cubiertas, sus exclusiones de cobertura, y abordar el reciente Decreto de Necesidad y Urgencia N° 367, en virtud del cual el Poder Ejecutivo Nacional determinó que la enfermedad COVID- 19 se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional no listada, respecto de las y los trabajadores dependientes, excluidos del aislamiento obligatorio con el fin de realizar las actividades declaradas esenciales.
Por lo tanto, abordaremos. los eventuales, pero evitables, conflictos que pueden suscitarse en la materia, derivados del interrogante que aquí se nos plantea: ¿La COVID- 19 es un riesgo del trabajo?
I. Contingencias y situaciones cubiertas por el sistema de Riesgos del Trabajo [arriba]
La Ley N° 24.557 (LRT), que regula el sistema de riesgos del trabajo, en su articulo 6 (modificado por Decreto N° 1278/2000) enumera a los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales como las contingencias y situaciones cubiertas. Considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo (in itinere), mientras que las enfermedades profesionales consideradas son aquellas que se encuentran incluidas en el listado oficial que elabora y revisa el Poder Ejecutivo conforme el procedimiento dispuesto por la misma ley (artículo 40 apartado 3). En este listado (Decretos 658/96, 659/96), se identifica el agente de riesgo, los cuadros clínicos, la exposición y actividades capaces de determinar el carácter profesional de la enfermedad.
Agrega la norma, que las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no serán consideradas resarcibles, salvo aquellas que igualmente sean consideradas profesionales por la Comisión Médica Central, en virtud de las circunstancias particulares del caso en concreto, por haber sido provocada por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo. Que, ante este último supuesto, es el trabajador quien deberá sustanciar el procedimiento del inciso 2b ante la Comisión Médica jurisdiccional y demostrar la concurrencia de los agentes de riesgos, exposición, cuadros clínicos y actividades con eficiencia causal directa respecto de su dolencia
Asimismo, expresamente, en el inciso 3 de la norma, se excluyen de cobertura los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo, como así también las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional.
II. Efectos de la emergencia en la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo. La COVID- 19 como enfermedad no listada en el Decreto N° 367 del 13 de abril de 2020. Presupuestos definidos. Consideraciones [arriba]
Que el listado oficial mencionado, no comprende como enfermedad profesional a las epidemias, ni pandemias, menos aun a la COVID- 19 por Coronavirus. Por consiguiente, conforme extremos de la propia LRT, no sería considerada resarcible.
Sin perjuicio de lo cual, a partir de la emergencia sanitaria previo al dictado del Decreto N° 367, como antecedentes hubo pronunciamientos sobre el tratamiento de la enfermedad COVID- 19 como una enfermedad no listada. Así, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), por nota NO-2020-18370201-APN-GG#SRT, de fecha 20 de marzo de 2020, en el apartado “I. Sobre las Enfermedades Profesionales no listadas”, si bien convalidó el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1278/2000, mediante el cual se introdujeron las modificaciones al citado art. 6 LRT, en relación a la COVID- 19 agregó (…) la enfermedad respiratoria causada por el Coronavirus (COVID- 19) no se encuentra prevista en el Listado de Enfermedades Profesionales del Decreto 658/96. No obstante ello, se encontrará cubierta por las prestaciones del Sistema de Riesgos del Trabajo, en la medida en que, en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine que la enfermedad producida por el Coronavirus (COVID- 19) haya sido provocada por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo.
Sumado a ello, con fecha 02 de abril del corriente año, la Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (UART), asociación que nuclea a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART), ratificó la Resolución de la SRT mencionada, al afirmar que los casos de denuncias de trabajadores afectados por el virus COVID- 19, que desempeñen en las denominadas actividades esenciales, donde se verifique que la enfermedad se contrajo por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, tendrán respuesta del sistema de acuerdo a los procedimientos establecidos. Destaca que se trata de una situación de excepción, centralizada y coordinada por el Estado y la salud pública, en conjunto con los efectores de salud del sector público y privado. Por último, agreda que las ART como operadoras de ese sistema legal se deben ceñir a lo regulado por la norma (Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, 2020)
Finalmente, el reciente Decreto N° 367/2020, en el marco de la emergencia y aislamiento, ha ido más allá, otorgandole un tratamiento excepcional a la COVID- 19, considerándola “presuntivamente” enfermedad profesional no listada en los términos del apartado 2 inciso b) del artículo 6 de la LRT, únicamente en relación a los casos de trabajadores esenciales infectados.
i. Presupuestos definidos por el Decreto 367/2020
El Decreto No. 367 en su artículo 1 establece:
ARTÍCULO 1°.- La enfermedad COVID-19 producida por el coronavirus SARS-CoV-2 se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional –no listada- en los términos del apartado 2 inciso b) del artículo 6o de la Ley N° 24.557, respecto de las y los trabajadores dependientes excluidos mediante dispensa legal y con el fin de realizar actividades declaradas esenciales, del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto N° 297/20 y sus normas complementarias, y mientras se encuentre vigente la medida de aislamiento dispuesta por esas normativas, o sus eventuales prórrogas, salvo el supuesto previsto en el artículo 4° del presente decreto.
Como se observa, el decreto ha ratificado la validez del procedimiento para declarar el carácter profesional de las enfermedades extra sistémicas (apartado 2 inciso b) del artículo 6º de la LRT[2]), el que depende del cumplimiento de los presupuestos definidos por la norma, que no son otros que los que han sido tenidos en cuenta al confeccionar el listado oficial. Por lo tanto, el carácter profesional presuntivo de la enfermedad no listada dependerá de la concurrencia de los tres elementos básicos, (i) agente de riesgo, (ii) exposición y (iii) enfermedad, sumado a una (iv) relación de causalidad entre la patología definida y la ejecución del trabajo en los términos de la norma (Decreto N° 1278/2000, artículo 2, que introdujo el actual apartado 2 del artículo 6° de la Ley N° 24.557).
Más allá del necesario procedimiento que debe iniciar el trabajador o derechohabientes ante la Comisión Médica Jurisdiccional para determinar la existencia de las contingencias, la jurisprudencia ha referido que la principal diferencia entre una enfermedad incluida en el listado del decreto 658/96 y otra que no (como es el caso), radica en la prueba del carácter profesional de la misma, en el primer caso gozará de la presunción “iuris tantum” que emana de estar incluida en el “listado”, mientras que en esta última hipótesis, la carga de la prueba del nexo de causalidad entre las tareas y la enfermedad, pesarán sobre el trabajador[3].
Ahora bien, lo relevante es que el decreto ha introducido, a partir de una medida transitoria y excepcional, la presunción del carácter profesional de la enfermedad “mientras se encuentre vigente la medida de aislamiento”. En este sentido, solamente se considera presuntivamente profesional a la COVID- 19, en los trabajadores esenciales, y en tanto en cuando dicha medida de aislamiento esté presente en nuestro país. En la práctica, esta presunción implicará como lo establece el artículo 2 del citado decreto, que las aseguradoras deberán brindarles preventivamente prestaciones a tales trabajadores infectados hasta tanto se defina el carácter definitivo de la enfermedad.
El artículo 2 del citado decreto reza:
ARTÍCULO 2o.- Las ASEGURADORAS DE RIESGOS DEL TRABAJO (A.R.T.) no podrán rechazar la cobertura de las contingencias previstas en el artículo 1o del presente y deberán adoptar los recaudos necesarios para que, al tomar conocimiento de la denuncia del infortunio laboral acompañada del correspondiente diagnóstico confirmado emitido por entidad debidamente autorizada, la trabajadora o el trabajador damnificado reciba, en forma inmediata, las prestaciones previstas en la Ley N° 24.557 y sus normas modificatorias y complementarias.
Aquí vemos como el decreto si bien ratifica la validez del procedimiento para determinar el carácter profesional de una enfermedad no listada, obliga a las aseguradoras de riesgos del trabajo a otorgar las prestaciones de ley desde el momento de la toma de conocimiento de la denuncia con el diagnótico confirmado de la enfermedad por entidad autorizada, las que entendemos debieran ser otorgadas hasta tanto se ratifique o no el carácter profesional en el caso en concreto.
Tales prestaciones, a las que hace referencia deben ser brindadas de forma inmediata desde la denuncia, se entiende se tratan de las primeras atenciones que debe recibir un trabajador infectado, ya que luego habrá que estar a lo que resuelva la comisión médica jurisdiccional o bien a la determinación definitiva del carácter profesional. que el art. 3 del decreto pone en cabeza de la Comisión Médica Central
Por su parte, el artículo 3, primer párrafo, del decreto dispone:
ARTÍCULO 3o.- La determinación definitiva del carácter profesional de la mencionada patología quedará, en cada caso, a cargo de la COMISIÓN MÉDICA CENTRAL (C.M.C.) establecida en el artículo 51 de la Ley N° 24.241, la que entenderá originariamente a efectos de confirmar la presunción atribuida en el artículo 1° del presente y procederá a establecer, con arreglo a los requisitos formales de tramitación y a las reglas de procedimiento especiales que se dicten por vía reglamentaria del presente decreto, la imprescindible y necesaria relación de causalidad directa e inmediata de la enfermedad denunciada con el trabajo efectuado en el referido contexto de dispensa del deber de aislamiento social, preventivo y obligatorio, en los términos especificados en el artículo 1°.
Si bien como hemos advertido, el decreto incorpora la presunción del caráter profesional de la COVID- 19, subsiste la necesaria participación de la Comisión Médica Central, a los fines de confirmar la presunción atribuida. Por lo tanto, su confirmación dependerá no solo de la concurrencia de los tres elementos básicos que se presumen (agente, exposición y enfermedad), sino también de la “impresindible y necesaria relación de causalidad directa e inmediata” de la enfermedad con el trabajo efectuado por el personal esencial, tal como se determina en el primer párrafo del apartado 2) inciso b del art. 6 de la LRT[4].
Por lo tanto, la determinación definitiva del carácter profesional dependerá de la necesaria identificación de la causa eficaz directa respecto de las dolencias, siendo que se excluyen las enfermedades que son consecuencias inmediatas o mediatas previsibles de factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo. O sea, si operan dos concausas (una no laboral), debe hacerse el juicio de exclusión que prevé la propia ley (“...excluyendo la influencia de los factores ... ajenos al trabajo...”) lo que enlaza lógicamente con el sistema. Porque en el sistema el aspecto preventivo en materia de higiene sólo puede hacerse en vistas a factores profesionales, pero no en base a factores no profesionales (Fallo Cáceres). Como se observa, la LRT específicamente deja de lado la "teoría de la absorción y/o indiferencia de la concausa", entendida como la tendencia a indemnizar todo el daño sin considerar la incidencia no laboral.
El artículo 3 del decreto bajo análisis, reafirma la validez y el espíritu del Dec. 1278/00, en la que la idea del legislador no solo fue reducir los escapes del sistema hacia otros sistemas de responsabilidad (como hizo la Corte Federal in re: “Silva c. Unilever”) sino también impedir que el sistema cargara, como si fueran profesionales contingencias de origen no profesional (Fallo Cáceres). Se deja de lado la "teoría de la absorción y/o indiferencia de la concausa", entendida como la tendencia a indemnizar todo el daño sin considerar la incidencia no laboral.
Por lo tanto, siguiendo la lógica del inciso 2c del art. 6 de la LRT[5], si el pronunciamiento de la Comisión Médica Central no convalida la presuncion del carácter profesional de la COVID-19 o bien la eventual resolución de la comisión jurisdiccional, la ART cesará en el otorgamiento de las prestaciones a su cargo, mientras que si la convalidara deberá, en su caso, establecer simultáneamente el porcentaje de incapacidad del trabajador damnificado, a los efectos del pago de las prestaciones dinerarias que correspondieren. Ahora bien, en la actualidad se desconoce si la enfermedad provoca o no secuelas incapacitantes en las personas que han sido infectadas.
En el segundo párrafo del artículo 3 del citado decreto, se establece:
La referida COMISIÓN MÉDICA CENTRAL podrá invertir la carga de la prueba de la relación de causalidad a favor del trabajador cuando se constate la existencia de un número relevante de infectados por la enfermedad COVID- 19 en actividades realizadas en el referido contexto, y en un establecimiento determinado en el que tuvieren cercanía o posible contacto, o cuando se demuestren otros hechos reveladores de la probabilidad cierta de que el contagio haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas desempeñadas en el marco referido en el artículo 1° del presente.
En este supuesto, el decreto dejá a la libre interpretación de la Comisión Médica Médica, quien dice “podrá” invertir la carga de la prueba de la relación de causalidad a favor del trabajador cuando se constate:
1. existencia de un número relevante de infectados por la enfermedad COVID- 19 en actividades realizadas en el referido contexto, y en un establecimiento determinado en el que tuvieren cercanía o posible contacto,
2. o cuando se demuestren otros hechos reveladores de la probabilidad cierta de que el contagio haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas desempeñadas en el marco referido en el artículo 1° del presente.
Esta inversión de la carga de la prueba a favor del trabajador, modifica en este caso en concreto, la diferencia que advertimos anteriormente que existe ente una enfermedad listada y otra que no, en tanto otorga una presunción “iuris tantum” de la causalidad directa e inmediata entre las tareas y la enfermedad, siempre y cuando se demuestre el acaecimiento de los hechos reveladores que dispone la normativa.
Asimismo, en cuanto a los trabajadores de la salud el decreto en su artículo 4 expresamente dispone:
ARTÍCULO 4°. - En los casos de trabajadoras y trabajadores de la salud se considerará que la enfermedad COVID- 19, producida por el coronavirus SARS- CoV-2, guarda relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se demuestre, en el caso concreto, la inexistencia de este último supuesto fáctico. Esta presunción y la prevista en el artículo 1° del presente rigen, para este sector de trabajadores y trabajadoras, hasta los SESENTA (60) días posteriores a la finalización de la vigencia de la declaración de la ampliación de emergencia pública en materia sanitaria realizada en el Decreto 260/20, y sus eventuales prórrogas.
El tratamiento que el decreto le da a los trabajadores de la salud, los que podría entenderse se encontrarían más expuestos, es distinto al resto del personal esencial, atento a determinar la presunción “iuris tantum” del carácter profesional de la enfermedad y su causalidad directa. Además, tal presunción excede el plazo del aislamiento obligatorio, al disponer que regirá hasta los sesenta (60) días posteriores a la finalización de la vigencia de la declaración de la ampliación de emergencia pública en materia sanitaria[6], en virtud de la Pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud en relación con el coronavirus COVID- 19, esto es un año desde la entrada en vigencia del Decreto 260/20, y sus eventuales prórrogas. Por lo tanto, si se adicionan los 60 días, el vencimiento de la cobertura, sin considerar las eventuales prórrogas, será el 12 de mayo del 2021.
El artículo 5 primer párrafo del Decreto dispone:
ARTÍCULO 5°- Hasta SESENTA (60) días después de finalizado el plazo de aislamiento social, preventivo y obligatorio establecido por los Decretos Nros. 297/20, 325/20 y 355/20, el financiamiento de las prestaciones otorgadas para la cobertura de las contingencias previstas en el artículo 1o del presente decreto será imputado en un CIENTO POR CIENTO (100 %) al FONDO FIDUCIARIO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES. S.R.T.
No solo el decreto dispone la presunción del carácter profesional de la COVID- 19, sino también determina la utilización del Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales para solventar la cobertura de las contingencias previstas en el decreto. Tal Fondo, fue creado por Decreto N° 590 de fecha 30 junio de 1997, y su denominación actual fue dada por imperio del Decreto N° 1278 de fecha 28 de diciembre de 2000, el cual contempla la utilización del mismo[7] para hacer frente al costo de las prestaciones otorgadas por enfermedades no incluídas en el listado.
De la redacción, surge un limite temporal a la utilización y financiación a través del FONDO FIDUCIARIO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES, el que se dispone sea hasta los sesenta (60) días después de finalizado el plazo de aislamiento social, preventivo y obligatori. Ahora bien, se nos presenta el interrogante de que sucederá luego de tal plazo mencionado, y teniendo en cuenta el tratamiento excepcional que se le da a la enfermedad, ¿se pondrá en cabeza de las ART las prestaciones derivadas de la COVID- 19?, o bien ¿será necesario la creación de un nuevo fondo por parte del estado nacional para hacer frente a la COVID- 19 finalizado el aislamiento?
En cuanto al artículo 6 del citado decreto, se faculta a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, a dictar las normas de reglamentación del procedimiento de actuación ante la Comisión Médica Central.
Por último, el citado decreto en su artículo 7 establece la aplicación retroactiva de sus disposiciones a aquellas contingencias cuya primera manifestación invalidante se haya producido a partir de la entrada en vigencia del Decreto N° 297 de fecha 19 de marzo de 2020.
ii. Consideraciones en torno al Decreto 367/2020 del 13 de abril de 2020
Desde mi punto de vista, el Poder Ejecutivo Nacional, a través del Decreto de Necesidad y Urgencia analizado en la presente nota, ha procedió a crear una ficción legal, consistente en asimilar al régimen jurídico de una enfermedad profesional a una situación que no suele serlo, apartándose de las disposiciones de la Ley de Riesgos del Trabajo, a los fines de mejorar la cobertura de las primeras atenciones de aquellos trabajadores esenciales contagiados por el virus.
Las disposiciones que contempla el decreto son de carácter transitorio excepcional, en el marco estricto del aislamiento obligatorio, y en la medida que tal situación continúe, pero cuando tales circunstancias se alteren, resultará difícil imaginar que las ART deban y puedan dar respuesta a todos los trabajadores, por cuanto existe un factor ajeno al trabajo (la pandemia) que ha venido a exponer al contagio a toda la población, y que podría significar la exclusión de cobertura por fuerza mayor extraña.
En consecuencia, más allá del cuestionamiento constitucional que pudiera realizarse al decreto y que excede al análisis del presente articulo, debemos concluir que se trata de una medida transitoria y de carácter excepcional en el marco de la emergencia, en relación a los trabajadores declarados esenciales, en virtud de encontrarse, en ciertos casos, más expuesto al contagio.
Ahora bien, los interrogantes que se nos plantean y que subsisten luego del dictado del decreto son varios: ¿Que sucederá cuando se modifique la situación actual excepcional, por finalización del aislamiento social preventivo y obligatorio y las consecuencias que podría traer aparejado? ¿Que sucede con aquellos trabajadores que se encuentran en aislamiento obligatorio, o bien prestando tareas desde su casa? Para todos estos supuestos, ¿Es de aplicación la exclusión de cobertura por fuerza mayor extraña al trabajo, que contempla la LRT en su artículo 6 inc. 3? Para intentar dar respuesta a estos interrogantes, analizaremos la figura de la fuerza mayor extraña al trabajo circunscripta a la pandemia del Coronavirus que genera la enfermedad infecciosa del Covid- 19.
III. Fuerza mayor extraña al trabajo. La pandemia del Coronavirus [arriba]
Hemos visto, que la LRT en su artículo 6° inc. 3, apartado a) expresamente excluye de cobertura a los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por fuerza mayor extraña al trabajo, con ello se ha abierto el debate sobre si la pandemia del Coronavirus encuadra o no dentro de la exclusión legal.
Previamente, a los fines de tomar conocimiento de la gravedad de la situación que estamos atravesando, corresponde hacer un breve reseña del alcance del término pandemia, de la declaración del coronavirus como tal, las consecuencias que trae aparejado y medidas que en nuestro país se han ido tomando a los fines de ralentizar la propagación en la población.
El doctor Mike Ryan, director ejecutivo de la Organización Mundial de la Salud del Programa de Emergencia de la Salud, ha manifestado que pandemia (del griego “pandemos”) es un concepto en el que existe la creencia de que la población del mundo entero probablemente estará expuesta a esta infección y potencialmente una proporción de ellos se enfermaría.
Asimismo, el pasado 11 de marzo del presente año, la Organización Mundial de la Salud consideró pandemia al coronavirus recientemente descubierto y que era desconocido antes de que estallara el brote en la ciudad de Wuhan (China), atento haberse multiplicado los casos fuera de China, por las muertes generadas, y esperar que el numero de casos, de víctimas mortales y de países afectados aumenten aún más, tal como actualmente está sucediendo[8].
Agrega la OMS, que la enfermedad infecciosa que genera el coronavirus (COVID- 19), la puede contraer una persona por contacto con otra que esté infectada, a través de las gotículas procedentes de la nariz o la boca que salen despedidas cuando una persona infectada tose o exhala, siendo los síntomas más comunes la fiebre, cansancio y tos seca. Estos síntomas suelen ser leves y aparecen de forma gradual y alrededor de 1 de cada 6 personas que contraen la COVID-19 desarrolla una enfermedad grave y tiene dificultad para respirar. Algunas personas se infectan, pero no desarrollan ningún síntoma y no se encuentran mal (OMS).
Asimismo, Tedros Adhanom Ghebreyesus, director general de la organización con sede en Ginebra, afirmó que será clave para frenar el avance del COVID- 19 detectar los casos asintomáticos, responsables de gran parte de los contagios (OMS)
Visto los primeros casos que se fueron detectando en nuestro país, el gobierno nacional se vio obligado a tomar medida excepcionales y extraordinarias, el 12 de marzo del presente año amplió la emergencia pública sanitaria por el plazo de un año (Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) N° 260), y posteriormente dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio para todos los que habitan en nuestro país, con la única excepción de las personas que se encuentren afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en emergencia (DNU 297/2020).
Que sin perjuicio de lo cual, día a día las muertes y contagios en el mundo crece sin precedentes, en escasos meses asciende a la suma de 2.023.663 de infectados testeados, con 133.261 muertes y 185 países afectados. En nuestro país desde el primer contagió confirmado el pasado 1 de marzo, ya se han testeados a 2443 y la pérdida de 109 vidas humanas[9].
Como se advierte, estamos en presencia de una crisis equiparable a una guerra, el coronavirus actúa como un enemigo invisible, silencioso, incontrolable que expone a toda la población mundial.
El doctor Raúl Altamira Gigena conceptúa a la fuerza mayor extraña al trabajo como al fenómeno físico o moral fuera de toda previsión, cuya causa es independiente a la explotación misma[10]. Mientras que el art. 1730 del Código Civil y Comercial considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.
La pandemia por coronavirus ha sido reconocida como fuerza mayor por el propio gobierno nacional en los considerandos del DECNU N° 329 de fecha 31 de marzo. Asimismo, el propio Presidente de la Nación, Alberto Fernández, en una entrevista dada al periodista Jorge Fontevecchia para Perfil y Net TV afirmó “ha ocurrido algo que el derecho si prevé que es la fuerza mayor, una epidemia es un caso de fuerza mayor”[11].
La redacción de la Ley de Riesgos del Trabajo establece que los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales están excluidos de cobertura por fuerza mayor extraña al trabajo. Por lo tanto, jurídicamente no parece correcto decir que un hecho que ocurre “con motivo o en ocasión del trabajo” nos impide pensar en “fuerza mayor extraña al trabajo”, no resulta una razonable interpretación de la voluntad del legislador. Es que, precisamente, los accidentes del trabajo son aquellos que ocurren “con motivo o en ocasión del trabajo”. La norma entonces dice que hay algunos accidentes del trabajo que, a pesar de serlo, están excluidos de la cobertura de la Ley de Riesgos del Trabajo. De lo contrario la exclusión legal no tendría sentido[12].
Consecuentemente, podemos afirmar que estamos en presencia de un hecho extraordinario e imprevisto, que impide la aplicación de la teoría de la ocasionalidad.
Resulta importante manifestar que la principal diferencia que existe entre un accidente de trabajo y una enfermedad profesional, es el periodo de latencia, el primero se produce en un momento puntual, un hecho súbito y violento, mientras que la segunda se va generando paulatinamente como consecuencia de la prestación constante de las tareas realizadas.
Por lo tanto, si se considera a la infección del COVID- 19 como un accidente de trabajo, la inaplicabilidad de la ocasionalidad se reafirma en la medida que resulta sumamente dificultoso sino imposible determinar el momento exacto del contagio, si fue dentro o fuera del trabajo, y en qué circunstancias, más teniendo en cuenta que los síntomas no son inmediatos, pueden o no aparecer, desconociendo cuando precisamente lo harán.
En definitiva, si vamos más allá de la excepcionalidad que ha generado el aislamiento obligatorio, pareciera ser claro y contundente la exclusión que contempla el Sistema de Riesgos del Trabajo. La que tiene su razón de ser, si consideramos que las pandemias o epidemias son hechos no periódicos y extraordinarios, que se escapan a toda lógica estadísticas, situaciones que evidentemente no resultan previsibles para las aseguradoras de riesgos en la ecuación básica del seguro: prima equivalente matemático del riesgo.
Hemos visto a lo largo del desarrollo de la presente nota, cuales son las contingencias cubiertas por la Ley de Riesgos del Trabajo, como las medidas que se han adoptado en la situación de emergencia excepcional que estamos atravesado. Se ha analizado el marco jurídico vigente circunscripto a la pandemia del coronavirus, y se ha advertido los eventuales conflictos que pueden suscitarse de su interpretación.
Ante esta situación extraordinaria e imprevista, creo en la imperiosa necesidad que se tomen medidas urgentes para prevenir las consecuencias futuras que pueden suscitarse finalizado el aislamiento social, preventivo y obligatorio, y que podría consistir, porque no, a partir del esfuerzo compartido, en la creación de un fondo para hacer frente a las contingencias de las victimas de la pandemia del coronavirus que genera la enfermedad COVID-19.
* Abogado, egresado de la Universidad Nacional de Córdoba, Magister en Derecho de Daños por la Universidad de Gerona. Docente de la Universidad Siglo 21.
[1] Remisión a las Excepciones dispuestas por: artículo 6 del Decreto 297/290; Decisión Administrativa 429/2020; Decisión Administrativa 450/2020; Decisión Administrativa 468/2020; Decisión Administrativa 467/2020; Decisión Administrativa 490/2020. Disponible en https://www.ar gentina. gob.ar/co ronaviru s/aislamiento/ exceptu ados
[2] Apartado 2 inciso b) del Artículo 6 ° de la Ley N° 24557 establece: Serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo. A los efectos de la determinación de la existencia de estas contingencias, deberán cumplirse las siguientes condiciones. i) El trabajador o sus derechohabientes deberán iniciar el trámite mediante una petición fundada, presentada ante la Comisión Médica Jurisdiccional, orientada a demostrar la concurrencia de los agentes de riesgos, exposición, cuadros clínicos y actividades con eficiencia causal directa respecto de su dolencia. ii) La Comisión Médica Jurisdiccional sustanciará la petición con la audiencia del o de los interesados, así como del empleador y la ART; garantizando el debido proceso, producirá las medidas de prueba necesarias y emitirá resolución debidamente fundada en peritajes de rigor científico. En ningún caso se reconocerá el carácter de enfermedad profesional a la que sea consecuencia inmediata, o mediata previsible, de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales como la predisposición o labilidad a contraer determinada dolencia.
[3] Sentencia emanada de la Excma. Cámara Sexta del Trabajo de Mendoza de fecha 17/02/2016, autos: CÁCERES, ROBERTO CARLOS C/MAPFRE ARGENTINA ART SA P/ENFERMEDAD ACCIDENTE
[4] Ley de Riesgos del Trabajo, ARTICULO 6°— Contingencias. (…) 2 b) Serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo.
[5] Ley de Riesgos del Trabajo, ARTICULO 6°— Contingencias. (…) 2 c) Cuando se invoque la existencia de una enfermedad profesional y la ART considere que la misma no se encuentra prevista en el listado de enfermedades profesionales, deberá sustanciarse el procedimiento del inciso 2b. Si la Comisión Médica Jurisdiccional entendiese que la enfermedad encuadra en los presupuestos definidos en dicho inciso, lo comunicará a la ART, la que, desde esa oportunidad y hasta tanto se resuelva en definitiva la situación del trabajador, estará obligada a brindar todas las prestaciones contempladas en la presente ley. En tal caso, la Comisión Médica Jurisdiccional deberá requerir de inmediato la intervención de la Comisión Médica Central para que convalide o rectifique dicha opinión. Si el pronunciamiento de la Comisión Médica Central no convalidase la opinión de la Comisión Médica Jurisdiccional, la ART cesará en el otorgamiento de las prestaciones a su cargo. Si la Comisión Médica Central convalidara el pronunciamiento deberá, en su caso, establecer simultáneamente el porcentaje de incapacidad del trabajador damnificado, a los efectos del pago de las prestaciones dinerarias que correspondieren. Tal decisión, de alcance circunscripto al caso individual resuelto, no importará la modificación del listado de enfermedades profesionales vigente. La Comisión Médica Central deberá expedirse dentro de los 30 días de recibido el requerimiento de la Comisión Médica Jurisdiccional.
[6] Decreto 260, de fecha 12 de marzo de 2020. ARTÍCULO 1°- EMERGENCIA SANITARIA: Amplíase la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541, en virtud de la Pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con el coronavirus COVID-19, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del presente decreto.
[7] Decreto N. 1.278, Art. 14. — Sustituyese el artículo 2º del Decreto Nº 590/97, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"Aplicación. Transitoriamente y hasta tanto se disponga lo contrario, el Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales tendrá los siguientes destinos:
a) abonar las prestaciones dinerarias correspondientes a hipoacusias perceptivas consideradas según lo estipulado en el artículo 6º, apartado 2 a) de la Ley Nº 24.557 y su normativa reglamentaria.
b) el costo de las prestaciones otorgadas por enfermedades no incluidas en el listado previsto en el artículo 6, apartado 2 a) de la Ley Nº 24.557, aunque reconocidas como de naturaleza profesional, conforme las disposiciones contenidas en el artículo 6, apartado 2 b) de la misma ley, hasta que resulten incluidas en el listado de enfermedades profesionales, se abonará exclusivamente con los recursos del Fondo creado por el presente Decreto."
[8] Organización Mundial de la Salud, 2020. Disponible en https://www.wh o.int/es/em ergencies/di seases/no vel-coronavir us-2019/a dvice-for-p ublic/q-a-coron aviruses).
[9] Universidad John Hopkins, 15 de abril de 2020 a las 16.50hs. Disponible en https://coronavirus.jhu.edu/
[10] AnclaAltamira Gigena, R. (1977). Situación de los Trabajadores Argentinos en Caso de Enfermedad. Revista de Economía y Estadística, Tercera Época, Vol. 21, No. 1-2-3-4: 1º, 2º, 3º y 4º Trimestre (1977-1978), págs. 219-257.
Disponible en: http: //revistas. unc.edu.a r/index .php/Rey E/article/v iew/3732
[11] Fernández, A [Alberto Fernández]. (2020, abril 12). Entrevista con Jorge Fontevecchia para Perfil y NET TV - Segunda parte - 12/4/2020 [Archivo de video]. Recuperado de https://yo utu.be/WE3X6Uo57AI
[12] FACAL, Carlos J., 2001. Disponible http://www.uart.org .ar/~uart/fac al-carlos-j-nueva s-cuestion es-suscit adas-en-tor no-a-la-lrt-h echos-de -terrorismo/
