Una nueva lectura del art. 31 de la Constitucion Nacional^*

por Jorge A. Aja Espil

Cuando elegí este tema para intervenir en estas jornadas académicas tuve en cuenta los interesantes debates y comunicaciones desarrollados tanto en la Academia de Derecho de Buenos Aires como en la Academia de Ciencias Morales y Políticas, con la intervención de distinguidos miembros, tales como los doctores Bidart Campos, Kemmelmajer, Badeni, Vanossi, Spota, García Belsunce, Ancarola y otros distinguidos juristas, sobre el tenor y alcance de las modificaciones introducidas al texto constitucional en la Convención de 1994, centrando el tema en el crucial art. 31 de la Constitución Nacional. También influyó en mi elección un desafío contenido en la lúcida comunicación de Bidart Campos del 12 de julio de 1995: "Para no caer en esclerosis académica debemos aggiornarnos".

Estamos frente a numerosas enmiendas constitucionales que -desde mi punto de vistanos alejan de nuestro modelo histórico definido por Gorostiaga y Gutiérrez en estos términos: "el proyecto está calcado de la Constitución de los Estados Unidos, único modelo de verdadero federalismo que existe en el mundo".

I.- La Constitución de 1994 [arriba] 

Hasta el cambio constitucional de 1994, el principio de la supremacía constitucional era el basamento de todo el sistema normativo nacional y provincial. Respondía a la inspiración del sistema norteamericano, escrito, rígido, dualista respecto del derecho internacional. En cuanto al campo de la integración, sólo cabía en ella un derecho comunitario compatible con la verticalidad del art. 31 de la Constitución.

Vamos a incursionar ahora sobre el nuevo plexo normativo que se ha introducido en la reciente reforma para reflexionar si una nueva filosofía política-jurídica campea hoy en ella.

Y bien cabe preguntarse entonces ¿se ha cambiado la filosofía jurídica de la Constitución histórica, o sea el respeto al propósito original de los constituyentes del 53-60? ¿Las reformas introducidas han variado la tipología de la Constitución? ¿Ha mudado la arquitectura institucional de la Constitución de 1853-60?

Quien primero introdujo la problemática fue Ernesto de La Guardia cuando, en octubre de 1994 (en "El Derecho"), advirtió que estamos ante una "nueva Constitución antes que reforma constitucional". Para esa misma época sostenía Gerardo Ancarola que las innovaciones incorporadas eran de tal magnitud que importaban una nueva Constitución, además, jurada por los convencionales siguiendo el precedente de la de 1949.

La cuestión fue nuevamente planteada por Vanossi en su comunicación del 25 de junio de 1997 en la Academia de Ciencias Morales y Políticas, en estos términos: "¿Nueva Constitución o Reforma de la Constitución?"-, y por Bidart Campos cuando expresa: "Hay una nueva concepción de la Constitución". Entre los distintos privatistas que parecen coincidir con este punto de vista, señalamos a dos integrantes del Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho: José Julián Carneiro, "La Constitución de 1994 y el contrato", y Marcelo Urbano Salerno, "El Mercosur y la nueva Constitución".

Personalmente opino que las modificaciones introducidas a la Constitución en el año 1994 son más profundas que las incorporadas por la reforma de 1949, y que llevaron a muchos distinguidos autores -entre ellos Bidart Campos- a individualizarla como la Constitución de 1949. Este autor en su Constitución Argentina, publicado en 1966 en homenaje al sesquicentenario, dice: "La reforma de 1949 significó instalar una Constitución nueva" (pág. 27). A mi modo de ver ello se repite con las importantes innovaciones introducidas en 1994. Veamos algunas de ellas a vuelo de pájaro:

a) Si seguimos la tipología clásica de Duverger, cabe decir que el nuevo texto constitucional ha transitado desde el tipo de presidencialismo norteamericano a un borroso gobierno de gabinete al estilo de la V República de Francia. En efecto, cuando se instala la Constitución francesa de 1958 -y su posterior reforma de 1962- los constitucionalistas franceses (Duverger) argumentan que frente al modelo del presidencialismo americano -al que calificaban como monarquía temporaria- la Constitución de la V República instaló la diarquía en beneficio del presidente de la república y del primer ministro. Recordemos que el presidente francés nombra libremente al jefe de gobierno, o sea al primer ministro, quien es responsable políticamente ante el parlamento.

Ayer rozó el tema nuestro colega el doctor Frías, para quien la reciente reforma acabó por darle más prestancia al presidente. Sostuvo que no se ha atenuado el presidencialismo por cuanto se le ha conferido la reelección y la facultad de dictar decretos de necesidad. Cabe recordar que en la dinámica constitucional inicial de la V República de Francia -bajo la presidencia del general De Gaulle- el Ejecutivo tenía una sola cabeza, hasta que en el período 1965-1968, el Primer Ministro (Pompidou) afirmó la autoridad del Premier como jefe de gobierno. Así comenzó la declinación de De Gaulle. Posteriormente, la dinámica política equilibró el poder del presidente con el del primer ministro y así se llegó a la cohabitación de Mitterrand con Chirac y hoy a la de Chirac con Jospin.

La Constitución de 1994, en sus arts. 99 y 100, crea el cargo de Jefe de Gabinete de Ministros, con responsabilidad política ante el Congreso y que ejerce la administración general del país. Como se aprecia, la estática constitucional se aleja del ortodoxo presidencialismo americano.

Por cierto que hasta el presente solo hemos visto al Jefe de Gabinete en la estática constitucional. Sin embargo, en el futuro, otra personalidad en el cargo podría darle otra dinámica que lo acerque a la diarquía de Duverger. La política agonal no ha dicho aún su palabra sobre el real alcance de aquella flamante figura constitucional.

b) La elección del Presidente, según el nuevo art. 94, establece la elección directa y a doble vuelta, por el pueblo de todo el territorio como un solo distrito, abandonando el tradicional sistema del viejo art. 81 de Juntas de Electores en Capital y cada Provincia como expresión auténtica de la voluntad política de las provincias. Lo recordó el doctor Frías en su ya mencionada intervención al referirse a la pérdida de protagonismo de las provincias más pequeñas. Aquí tomamos nueva distancia con el modelo que inspiró a Gorostiaga y Gutiérrez, ya que la elección directa y a doble vuelta implica el eclipse del federalismo, según la expresión de Ancarola.

c) La facultad otorgada al Ejecutivo de dictar decretos de necesidad y urgencia, establecida en el art. 99 inc. 3, importa alejarse de la arquitectura constitucional tradicional que buscaba erigir un Congreso predominante.

d) En cuanto a la reforma en el sistema federal, coincidimos con el pensamiento de Spota -expresado el 12 de julio de 1995 en la Academia de Ciencias Morales y Políticas-, en que nos hemos alejado del modelo histórico para abrir la puerta a una transición de Estado federal a Estado federado, con la consabida crisis o debilitamiento de la soberanía nacional (art. 75 inc. 24). Ello resulta de la delegación de competencias a organizaciones supraestatales.

e) Se ha introducido una cierta flexibilidad en la Constitución, como lo preanunciaba Badeni en las columnas de "Clarín" (11 de julio de 1994). Coincido en que se abandona el texto rígido del modelo americano y se admite un régimen flexible que permite que un tratado internacional suscripto por el presidente, aprobado por el poder legislativo y ratificado por el poder ejecutivo, sea el instrumento para incorporar una enmienda a la Constitución. Los poderes constituyentes y constituidos coinciden en órganos ordinarios de gobierno.

También Spota, en su colaboración "La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales" ("La Prensa", 21 de julio de 1994), ya lo advertía cuando expresaba que autorizar a los poderes legislativo y ejecutivo a aprobar tratados internacionales cuyo ingreso al plexo jurídico nacional importe modificaciones de cláusulas constitucionales significa convertir, sin decirlo, una Constitución rígida en flexible.

Adelanto un ejemplo: la reciente Ley Nº 24.820 otorgándole rango constitucional a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzosa de Personas (30 de abril de 1997), introduce la figura del "arrepentido". El art. 1 inc. b) de la Convención llega a recortar las facultades constitucionales que en materia de amnistías (art. 75 inc. 20) tiene el Congreso, y en materia de indulto y conmutación de penas tiene el Presidente (art. 99 inc. 5).

f) Por fin, y tal cual ha sostenido Spota en sus ya mencionados estudios, el injerto de un Consejo de la Magistratura significó tomar un modelo del derecho europeo que violenta nuestra tradicional división tripartita de poderes al transferir facultades propias para preseleccionar a Muros jueces, controlar la disciplina, promover la remoción de los jueces y administrar los recursos presupuestarios d la administración de Injusticia. Este organismo extraño a nuestro sistema constitucional tiene su remoto antecedente en la administración de justicia del viejo poder regio y no en un poder judicial independiente. Cabe hacer notar que la llamada "Conferencia Judicial" que funciona en los Estados Unidos se ocupa sólo de asesorar en temas administrativos que hacen al poder judicial, pero sin competencia alguna en la designación de los jueces.

II.- La supremacía de la Constitución Nacional [arriba] 

La gradación del orden jurídico estatal es imprescindible para la existencia misma del Estado. Siguiendo el pensamiento alberdiano, cabe decir que la piedra fundamental de aquel ordenamiento es la propia Constitución, o sea "la ley de las leyes", y de la cual emanan "las leyes que rigen los hechos". En otras palabras, que el orden jurídico jerárquico en el Estado exige la supremacía de la Constitución, esto es, una normativa de supra y subordinación.

Curiosamente, fue un maestro del common law -el Chef Justice inglés Sir Edward Coke- quien marcó el antecedente más remoto del control jurisdiccional, apoyado en la supreme law of the land, como lo desarrollo en mi ensayo En los orígenes de la tratadística constitucional (1968).

La convención de Filadelfia consideró necesario incluir una cláusula que reconociera la supremacía de la Constitución, de las leyes y de los tratados frente a las autoridades estaduales, por lo que impulsó el art. VI, cláusula 2a. En el sistema federal hay dos órdenes gubernativos diferentes, y el habitante es miembro de las dos colectividades políticas; cuando entre ambos sistemas hay discrepancias debe prevalecer la Constitución federal.

Pero, a partir del famoso caso "Marbury v. Madison", la supremacía constitucional también se impone sobre los actos legislativos del Congreso federal. En efecto, el juez Marshall, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, aplicó el orden de prelación no sólo a las leyes estaduales sino también a las leyes del Congreso federal. Afirmaba, además, que "la jurisdicción de un Estado en su propio territorio es necesariamente exclusiva y absoluta", con lo cual los tratados no penetraban sino a través de la ley.

Y bien, trasplantando la norma del art. VI de la Constitución de los Estados Unidos y adoptando la doctrina de la supremacía constitucional elaborada en el país del Norte, se consagra el art. 31 de la Constitución argentina.

III.- Orden jerárquico del art. 31 [arriba] 

Mientras los internacionalistas se han inclinado a interpretar que el orden en que están enunciadas las tres manifestaciones del derecho federal no implica una supremacía, sino que es meramente enunciativo (son la ley suprema), nuestros constitucionalistas clásicos interpretan el art. 31 como estableciendo una jerarquía donde el vértice de la pirámide es la Constitución, como expresión racional normativa de una superlegalidad (escrita y rígida) mientras el segundo término se reserva para las leyes nacionales y el tercero para los tratados. Aplican el orden sintáctico del art. 3 1, que también sería el orden jerárquico inspirado en el art. 15 del proyecto alberdiano, dirigido a consagrar tanto la constitucionalidad como la legalidad. Así, González Calderón, en su Derecho Constitucional, t. I, pág. 440 y sgtes., citando a A. H. Putney se pregunta: "¿cuál es el orden de precedencia entre los tres actos (constitucional, leyes, tratados)? Casi innecesario demostrar que la Constitución debe ser la primera. En cuanto a la preeminencia de las leyes constitucionales sobre los tratados, el punto no ofrece dificultad Recuerda que la Corte Suprema de Estados Unidos, en "The chinese exclusion case" (mayo 13, 1889), desarrolló la tesis de la prioridad de la Constitución y de las leyes federales posteriores a los tratados: "...los tratados nunca fueron de mayor obligación que las leyes del Congreso"

También Linares Quintana apunta en ese sentido cuando en su Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. 11, págs. 362 y ss. enfoca así el tema: "Supremacía de las leyes. En segundo término, después de la Constitución Nacional, son ley suprema de la Nación las leyes nacionales constitucionales, es decir que armonicen con los preceptos de aquella...". "Supremacía de los Tratados. En tercer término, son ley suprema de la Nación los tratados con las potencias extranjeras...". "El tratado reviste el carácter de ley suprema de la Nación y tiene fuerza de tal desde la aprobación legislativa".

Es Vélez Sarsfield quizá el primero en arrojar luz en esta interpretación del art. 31. En el debate entablado en 1860 en Buenos Aires para examinar las enmiendas a la Constitución de 1853, expresó que "el tratado es una ley particular que no puede destruir la Constitución". Por su parte José Mármol expresó en aquella oportunidad: "Por la Constitución Federal cada Provincia reconoce como ley fundamental a la Constitución, las leyes del Congreso y los tratados ; en cuanto a los tratados, una vez comprometidos en su responsabilidad, ya no está en el Congreso ni en el Derecho de la Nación, el poder emanciparse de sus obligaciones".

La doctrina emanada de los fallos de la Corte Suprema distinguió tradicionalmente entre ley y tratado. La aprobación del tratado debe ser expresada en forma de ley, dijo en el caso "P.P. Ferreira vs. Gobierno Nacional" ("Fallos", tomo C.C. 1 1-356), agregando que no debe confundirse la ley que lo aprueba con el tratado mismo.

También la Corte Suprema Nacional en el famoso caso "Cullen, Joaquín vi Llerena, Baldomero" (7 de septiembre de 1893, "Fallos", t.53, pág. 420) se preguntaba: "¿Puede alguien negar que cuando la materia 'tratados internacionales' sea puramente política, las cláusulas de esos tratados sancionados por el Congreso, promulgados y canjeados por el Presidente de la República pueden ser declarados írritos y nulos... si son contrarios a la Constitución?". La Corte recuerda el Tratado de Extradición de 1857 con Brasil, aprobado por el Congreso pero no canjeado por el Ejecutivo ya que preveía la devolución de esclavos a los amos (art. 15).

Por cierto que tanto la doctrina como la jurisprudencia coincidían en que una vez aprobados los tratados por el Congreso adquirían el mismo status que las demás leyes ordinarias. Le sobra razón a Julio Barberis cuando dice que "Los jueces argentinos no se ocupan de los tratados internacionales sino de las leyes dictadas por el Congreso para transformar aquellos en derecho argentino". Este mismo internacionalista expresa que la prioridad de los tratados debe respetar la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Constitución Nacional) por su tipología rígida (art. 30 de la Constitución Nacional) y lo establecido en el art. 27 de la Constitución Nacional que exige la conformidad con los principios de Derecho Público, y de acuerdo con el art. 46 de la Convención de Viena que sanciona la violación manifiesta de una norma fundamental de su derecho interno (Barberis, Julio, La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y la Constitución Argentina).

IV.- Incorporación de la norma internacional al ordenamiento jurídico interno [arriba] 

El choque entre el derecho internacional y el derecho constitucional se traduce en una doble interpretación doctrinaria:

a) La explicación dualista o del paralelismo geométrico, que tiene como caracterizados exponentes a Heinricht Triepel y Dionisio Anzilotti, reconoce dos sistemas jurídicos independientes, el interno y el internacional. Para que una norma internacional tenga eficacia debe transformarse en derecho nacional.

Un criterio dualista rígido requiere de una ley interna para convertir el tratado en derecho aplicable aun cuando manteniendo la prioridad del derecho interno sobre la norma internacional y siendo aplicable el axioma "ley posterior abroga la ley anterior contraria". Un criterio dualista flexible es el que para equiparar el tratado a la ley solo requiere del acto legislativo de aprobación para hacerlo operativo y no de la sanción de una ley para ponerlo en vigencia.

b) La explicación monista o internacionalista pura es apoyada por Kelsen y por la Escuela de Viena, con Alfred Verdross y Joseph Kuntz, así como el francés George Scelle. La norma internacional es parte del derecho nacional sin que sea necesaria su conversión en derecho interno. El hecho de que sea aprobado por el órgano legislativo a fin de darle validez, sería sólo la participación de este órgano en la conclusión del tratado. Además es directamente operativo, es decir que obliga sin más a los particulares. Por ejemplo, Constitución Alemana, art. 25: la incorporación se produce ipso facto y prevalecen sobre las leyes.

En un meduloso trabajo "El nuevo texto constitucional y los tratados" ("E.D." 3/10/94 y 17/12/95) Ernesto de La Guardia distingue un doble monismo: el que subordina el derecho internacional al derecho interno; y el que subordina el derecho interno al derecho internacional, consagrado en el art. 27 de la Convención de Viena.

Para los monistas, partidarios de la supremacía del derecho internacional, este se impone a las normas del derecho interno aun cuando sean inconstitucionales.

La jurisprudencia de la Corte Suprema argentina se manejó tradicionalmente con la doctrina dualista hasta el leading case: "Merck Química c/Gob. de la Nación" (1948, "Fallos", 211-162). El gobierno argentino se incautó de bienes de la compañía alemana, aplicando el régimen de propiedad enemiga previsto en la Conferencia Interamericana de México (1945), aprobado por las Leyes Nº 12.837 y 12.838.

La doctrina que emerge del caso "Merck" es que la supremacía de la Constitución Nacional sobre los tratados internacionales sólo rige en tiempos de paz pero no en caso de guerra. El tribunal expresó que "en tanto se trate de mantener la paz o afianzar el comercio con las potencias extranjeras, la República se conduce dentro de las orientaciones de la teoría dualista. Pero cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia se deben cumplir los tratados internacionales con todo rigorismo".

Como lo veremos en seguida, recién en el año 1980, cuando entra en vigor en nuestro país la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del año 1969, se le da primacía normativa (art. 27) al derecho internacional convencional sobre el derecho interno.

V.- Conflicto entre una norma de derecho internacional y otra de derecho interno [arriba] 

Se crean tres situaciones:

a) Valor supranacional: La norma internacional está por encima de la Constitución Nacional. Tal el caso de la Constitución de los Países Bajos (1956), art. 63: Si el desarrollo del orden jurídico lo requiere, un tratado puede derogar las disposiciones de la constitución.

b) Valor supralegal: La norma internacional tiene una jerarquía superior a las leyes internas (constituciones de Alemania, Francia, Costa Rica, etc.).

c) Valor legal: La tradicional jurisprudencia de la corte de los Estados Unidos y Argentina. El tratado se convierte en ley y tiene su mismo status (lex posterior derogat priori).

VI.- Las constituciones europeas de postguerra y la incorporación del derecho internacional [arriba] 

Las modernas constituciones reconocen la incorporación automática de la norma de derecho internacional al ordenamiento jurídico interno. Así, pueden mencionarse:

a) Constitución de la República Federal de Alemania de 1949 (art. 25).

Las reglas del derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Tienen prioridad sobre las leyes y crean derechos y obligaciones directamente para los habitantes del territorio federal.

b) Constitución de Francia de 1958 (art. 55).

"Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados, desde su publicación tienen una autoridad superior a la de las leyes...".

c) Constitución de Costa Rica de 1968 (art. 7, párrafo 1°).

"Los tratados públicos, las convenciones internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tienen desde su promulgación o desde el día que ellos designen autoridad superior a las leyes".

d) Constitución de Colombia de 1991.

"Prelación de los tratados sobre derechos humanos en los que el país es parte sobre todo el derecho interno".

e) Constitución de Italia de 1947 (art. 10).

"El ordenamiento jurídico italiano se adapta a las normas del derecho internacional generalmente reconocidas".

VII.- El valor supralegal de los tratados después de la Convención de Viena [arriba] 

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), fue ratificada por el Poder Ejecutivo el 5 de diciembre de 1972 y entró en vigor el 27 de enero de 1980 (Ley Nº 19.865), con lo que pasó a integrar el ordenamiento jurídico argentino. El art. 27 de la Convención dispone: "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado...".

A partir de entonces se reconoce que la prioridad de rango del tratado integra el ordenamiento jurídico argentino; de ahí que una ley contraria a un tratado viola este último e incurre en responsabilidad internacional. Una primera interpretación del alcance de aquella norma tuvo lugar en el caso "Cabrera, Washington c/Comisión Técnica Mixta Salto Grande" (diciembre de 1983, Corte Suprema, "Fallos", 305-2150) cuando se anticipó el predominio del tratado internacional como directamente operativo que luego consagraría la jurisprudencia. Pero el gran paso jurisprudencias ocurre en 1992, en el caso "Ekmekdjian v. Sofovich". Al recoger el contenido del art. 27 de la Convención de Viena, la Corte Suprema establece que "esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino". Cuando se llega al caso "Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisión Técnica de Salto Grande" Julio de 1993, "E.D.", 154/161), se vuelve a aplicar la Convención de Viena en los términos de su art. 27, o sea la primacía del tratado ante cualquier norma interna. Ocurre, sin embargo -y lo hace notar De La Guardia-, que la Convención sobre la que se apoya el fallo dice que "el Tratado es un acuerdo entre ( ) Estados", y la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande no es un Estado. Como lo señala aquel autor, la Convención sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales data del 21 de marzo de 1986, y la Argentina la ratificó recién en agosto de 1990.

Después de aprobada la Constitución de 1994 tiene lugar la sentencia en el caso "Cafés La Virginia S.A. c/Estado Nacional" donde se consolida la nueva interpretación pero ya con sustento constitucional. El juez de la Corte Suprema Antonio Boggiano, en su voto, sostiene que los tratados perderían su virtualidad y sentido si los obligados se desligaran de su vinculo apoyándose en el derecho interno.

VIII.- ¿Cuál es la ubicación jerárquica de la Constitución argentina de 1994 respecto de los tratados?  [arriba] 

Con las innovaciones constitucionales del año 1994, el nuevo art. 75 inc. 22 (ex 67 inc. 19), en el mejor estilo casuista, presenta tres situaciones en las que gradúa la incorporación del derecho internacional a nuestro ordenamiento constitucional:

Primer párrafo: Menciona los acuerdos con las demás naciones y organismos internacionales y establece que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes (validez supralegal).

Segundo párrafo: Los diez tratados sobre derechos humanos tienen jerarquía constitucional conferida por la propia convención constituyente (validez constitucional).

Tercer párrafo: Los tratados sobre derechos humanos, luego de aprobados por el Congreso, requieren del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para tener jerarquía constitucional (validez constitucional).

La Ley Nº 24.820 fue la primera aplicación por el Congreso de la Nación de esta cláusula.

Cabe, a esta altura de la exposición, que nos preguntemos: ¿Cuál es la actual lectura del art. 31? Enunciaría la pirámide jurídica en este orden:

1) Constitución y tratados con jerarquía constitucional.

2) Tratados supralegales.

3) Las leyes nacionales.

Debemos recordar que el art. 43 de la actual Constitución, apartándose del orden sintáctico del art. 31, presenta un nuevo enunciado: primero la Constitución, luego los tratados y finalmente, las leyes. Dejo de lado, por el momento, la discusión sobre si los tratados de derechos humanos están materialmente incorporados o no a la Constitución y sólo adquieren su status (Bldart Campos: El bloque de constitucionalidad).

IX.- ¿Se modificó la supremacía constitucional del art. 31? [arriba] 

Parece oportuno que en un coloquio académico recapitulemos los valiosos aportes de quienes siguen paso a paso los vaivenes constitucionales.

Sostiene Badeni, en su comunicación en la Academia de Ciencias Morales y Políticas, 24 de mayo de 1995, que "La reforma constitucional de 1994 no alteró el principio de la supremacía constitucional establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional", apoyándose en que la cláusula segunda del inc. 22 establece que los tratados de derechos humanos, enumerados en el mismo inciso, "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los Derechos y Garantías por ella reconocidos". Concluye que los tratados tienen la jerarquía pero no modifican la Constitución.

Recordemos que ya antes del nuevo texto constitucional de 1994, el ratificado Pacto de San José de Costa Rica incorporó a la Constitución una verdadera enmienda. Dicha convención, en su art. 4o, expresa que "no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido", en contradicción con el art. 18 de la Constitución Nacional que al disponer que "quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas", implícitamente mantenía vigente la potestad de imponerla en causas criminales comunes. También puede entenderse que fue aprobado por la convención constituyente con la salvedad de la cláusula que mantiene a salvo la primera parte de la Constitución y por lo tanto no se modifica la integridad del art. 18 de la Constitución Nacional. Sancionado el nuevo párrafo 2 del inc. 22 con la mencionada salvedad por la convención constituyente de 1994 podría ahora interpretarse que se restableció la facultad implícita del art. 18.

Por su parte, García Belsunce menciona el derecho a la doble instancia que consagra el Pacto de San José, que contradice la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el sentido de que ello no es una garantía constitucional.

Es importante hacer notar que en el párrafo 3 del mismo inc. 22 -y con referencia a los futuros tratados de derechos humanos- talsalvedad (no derogan artículo alguno...) no está incluida - "los tratados y convenciones sobre derechos humanos... con los dos tercios de votos del total, gozan de la jerarquía constitucional". Téngase en cuenta -como lo recuerda Bidart Campos- que la salvedad del párrafo 2 está dirigida, sin mencionarlo, a impedir la aplicación del art. 14 del Pacto de San José, que consagra el derecho de rectificación y respuesta que violaría los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional. Aquella salvedad está referida al dictado de leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal. Es menester señalar que nuestra Corte Suprema nacional en el caso "Chocobar" (26 de diciembre de 1996) -recordado en su intervención de esta mañana por el académico José Manuel Aparicio- afirmó que cuando la convención constituyente incorporó los tratados mencionados en el 2° párrafo estimó que eran compatibles con la Constitución, por lo que no corresponde a los poderes constituidos revisarlos. En otras palabras, fue el poder constituyente de 1994 el que le habría dado cabida constitucional a la prohibición de imponer la pena de muerte en todos los casos.

Un ejemplo bien elocuente de la flexibilidad que el párrafo 3 del inc. 22 del art. 75 ha introducido al procedimiento de la enmienda constitucional está dado por la reciente Ley Nº 24.820 que da categoría constitucional a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzosa de Personas (1 997). Este tratado introduce la figura del "arrepentido" y modifica la facultad presidencial de conmutar penas (art. 99 inc. 5 de la Constitución Nacional). Es el primer caso en que se aplica la vía de la doble ley -una que aprueba el tratado y otra que le da jerarquía constitucional- lo que implica un alejamiento del procedimiento rígido previsto en el art. 30 de la Constitución Nacional. Aún admitiendo el criterio de Néstor Sagüés de que tal procedimiento no le da carácter de constitución flexible por cuanto requiere mayoría de los 2/3 en el Congreso, lo que importa una mayoría más estricta que la exigida para las leyes, no puede negarse la profunda innovación sobre el fundacional art. 30 de la Constitución Nacional.

Según Alberto Spota se ha creado una "confusión en la jerarquía y prelación nominativa" del art. 31 frente a los mes. 22 y 24 del art. 75. "En el orden de prelación de normas que establece el art. 31, es la Constitución la primera, la básica, la fundamental, lo que no puede ser contradicho, ni por leyes, ni por tratados, ni por sentencias, ni por decretos, ni por reglamentaciones... " "Intentar de rondón modificar la Constitución Nacional a través de tratados internacionales que ingresen en el plexo jurídico significa romper todo el sistema de rigidez constitucional".

Para De La Guardia el texto de 1994 puede ser calificado de "Constitución nueva" antes que de reforma. El art. 43 de la Constitución Nacional es completamente nuevo cuando menciona "derechos y garantías reconocidos por esta constitución, un tratado o una ley", orden sintáctico que no concuerda con el art. 31, aunque sí con el inc. 22 del art. 75, cuando "asigna a los tratados jerarquía superior a las leyes".

Afirma Alberto Bianchi que el Pacto de San José es contrario al mantenimiento de la supremacía constitucional establecida por el art. 31.

Gerardo Ancarola se pregunta por qué insistir con la reforma constitucional de 1994 y no hablar directamente de la Constitución de 1994 ya que la Constitución de 1953-60 ha quedado guardada en el cofre de la historia.

Debemos aceptar que Bidart Campos ha sido un monista ortodoxo desde siempre: ya en 1967 en su libro El Derecho Constitucional del Poder apoya la supremacía de los tratados internacionales. Seguía así, de cerca, las enseñanzas de Wemer Goldschmidt quien desde 1963 (criticando el fallo del caso "Martin SA") afirmaba que "el monismo con supremacía del Derecho Internacional terminará imponiéndose en nuestros tribunales". El tratado, sostenía, es un acto multilateral que requiere para su cancelación otro acto multilateral.

En 1971 (hace más de 26 años) Bidart Campos aceptaba que la delegación de competencias estatales a favor de órganos comunitarios, así como la supremacía de los tratados internacionales (especialmente los multilaterales) por sobre el derecho interno, viabilizan la integración regional sin limitar la soberanía Aboga, de lege ferenda, por la prevalencia de los tratados sobre la Constitución (véase, de Bidart Campos: La posible integración argentina en la comunidad supraestatal a la luz de nuestra Constitución, "E.D.", 38-1019).

En Tucumán, en el año 1987, en oportunidad del Congreso de la Asociación de Derecho Internacional, propició una reforma constitucional que diera primacía al derecho internacional sobre el derecho interno incluida la propia Constitución. Años después, en 1992 (Derecho Comunitario y Derecho Interno, "E.D." 148-483) comentando un leading case de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas dice: "Tenemos que acostumbramos paulatinamente a reelaborar la tipología de la Constitución suprema para acomodarla a la prioridad del derecho internacional por sobre el derecho interno, incluso sobre la propia Constitución". Lo reitera en su colaboración El adentro y el afuera del derecho de réplica, comentando el caso "Ekmekdjian v. Sofovich", donde plantea la cuestión de cómo compatibilizar la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno cuando se trata de comparar un tratado con la Constitución Nacional. "Por ahora la Constitución Nacional tal cual es no parece viable que ella ceda su supremacía frente a los Tratados ( ) sería muy deseable que de efectuarse una reforma constitucional, se reconociera la primacía del derecho internacional sobre todo orden interno incluida la propia Constitucional".

¿Existió inclinación del legislador en favor del monismo en la Convención de 1994? En el dictamen de la Comisión N° 7, Comisión de Integración y Tratados Internacionales, que proponía incorporar el primer párrafo del inc. 22 del art. 75, se lee: "Al referirse a la jerarquía de estos tratados, deseamos compartir con Bidart Campos las siguientes apreciaciones: 'A mi me gustaría de reformarse la Constitución que... se previera la supremacía del derecho internacional sobre todo derecho interno, incluida la Constitución'."

Toca ahora abordar la cuestión, nada pacífica, de si los tratados de derechos humanos están incorporados o no a la Constitución o sólo adquieren su status.

¿Cuál es el alcance de la cláusula segunda del inc. 22, art. 75: "los 10 tratados y convenciones tienen jerarquía constitucional y no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución"? Curiosamente, hay tantas interpretaciones como constitucionalistas, lo que lleva a algún autor con humor a decir que es el diluvio de las interpretaciones constitucionales:

*Sagüés: valen como la Constitución.

*Vanossi: le dan el mismo rango constitucional.

*Colautti: son parte de la Constitución formal.

* Bidart Campos: no forman parte de la Constitución; ocupan con la Constitución la misma cabecera del orden jurídico (bloque de constitucionalidad).

Cabría pensar que para que formen parte no quedaría otro camino que la transcripción íntegra de los mismos, como lo hace la Constitución provincial de San Juan. En lo que hace a mi opinión sigo el criterio previsor y pragmático de la Constitución de los Estados Unidos que en su art. 5 preestableció que las enmiendas poseen "la misma validez que si fueran parte de esta Constitución".

Lo cierto es que el párrafo 20 del inc. 22 (art. 75) enuncia el llamado derecho internacional de los derechos humanos. Los tratados que integran este capítulo del derecho tienen un perfil muy distinto al de los tratados clásicos del derecho internacional civil, ya que no vinculan solamente a los Estados sino a las personas que están bajo la jurisdicción del Estado parte. Este desprendimiento del derecho internacional clásico se caracteriza porque ya no es el Estado el único sujeto del derecho, sino que también lo es la persona humana.

A su vez, Bidart Campos ha reivindicado para el derecho constitucional el capítulo de los derechos humanos. Tenemos así el derecho constitucional de los derechos humanos.

Debe recordarse como un antecedente en la doctrina, que ya en 1933 Mirkine Guetzevich, en su Droit Constitutionnel International, sostenía que al monismo no se puede llegar por el internacionalismo de Kelsen, sino por el principio de la unidad del derecho público. Hay pues una doble perspectiva interdisciplinaria.

X.- Conflicto normativo con el anterior art. 100 (hoy 116) de la Constitución Nacional [arriba] 

El problema estriba en si la jurisdicción internacional prevista por el Pacto de San José de Costa Rica choca con la competencia atribuida por el texto constitucional a la Corte Suprema de Justicia para el conocimiento de las cuestiones que se susciten con motivo de tratados celebrados con naciones extranjeras.

Lo cierto es que el Pacto de San José habilita a que, después del fallo de nuestra Corte Suprema, sea posible acceder a la instancia internacional de la Corte Interamericana. Bidart Campos se pregunta ¿se despoja al fallo de nuestra Corte de su carácter de definitivo? y se contesta que en el caso de aquel tratado no se da la sustitución de nuestra jurisdicción por otra sino que se abre una "jurisdicción internacional" después de agotada la jurisdicción interna. ("El Derecho", 118-976).

Por el contrario, sostiene Alberto Bianchi, con quien coincido, que el Pacto de San José es opuesto al mantenimiento de la supremacía constitucional establecida por el art. 31 de la Constitución Nacional. Por su parte, Colautti propicia mantener la misión de constitucionalidad frente a los órganos comunitarios, en la que sólo los Estados pueden ser partes y no los particulares, los que podrían quedar afectados en sus derechos constitucionales ("L.L.",1993, D, 744).

Volveré sobre esta cuestión al tratar específicamente el art. 75 inc. 24 de la Constitución Nacional.

XI.- Art. VI, párr II de la Constitución de los Estados Unidos, reducto del dualismo rígido [arriba] 

1. Ya quedó dicho que esta cláusula sostiene un doble tipo de supremacía: la de la legislación federal sobre la estadual y la de la Constitución sobre las leyes y tratados. Como dice Edward S. Corwin en su National Supremacy, la interpretación constitucional debe ser "bona fi-des", siguiendo las líneas de la lógica pero sin olvidar los precedentes que evitan que aquella caiga en la arbitrariedad. En una mano están las competencias que permiten impulsar la amistad y reciprocidad con otras naciones del mundo; y en la otra mano los "covenants" que hicieron del país una real nación, al igual que los pactos preexistentes en el proceso constituyente originario en nuestro país.

Señalo que en la Conferencia de Viena que tuvo lugar en los años 1968-1969, donde se discutió el derecho de los tratados, la delegación norteamericana defendió la inclusión del art. 46 de la Convención que admite la nulidad del tratado si viola normas fundamentales del derecho interno, o sea las contenidas en el texto de la Constitución. Recuerdo las intervenciones del jurista británico Sir Humprey Waldock en la previa Conferencia sobre Derechos Consulares (1963) celebrada en la capital austríaca, donde advertía sobre las consecuencias de la celebración de un tratado en violación del derecho interno. A pesar de todo ello, Estados Unidos no ratificó el tratado para que la Constitución primigenio y su art. VI siguieran en la plenitud de su imperio.

2. También Estados Unidos intervino activamente en la redacción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Muchas de sus disposiciones tienen origen en la legislación y jurisprudencia norteamericana.

Tampoco ratificó el Tratado de San José de Costa Rica que la delegación de los Estados Unidos ante la OEA impulsó con todo fervor. Llegado el momento de ratificarlo el Congreso no lo hizo. La creación de una Corte interamericana con jurisdicción sobrepuesta a la nacional era inaceptable; al igual que el derecho de rectificación o respuesta por informaciones inexactas a través de medios de comunicación.

Pero había otra objeción de fondo, instalada con fuerza en la mentalidad liberal de los congresistas. Cuando en el art. 21 del Pacto de San José, relativo a la propiedad privada y a su uso y goce, se introduce el "interés social" como posible límite a aquellos derechos, se crea en el Congreso de los Estados Unidos una fuerte prevención contra el tratado. Al emparentarlo con el remanido concepto de justicia social, traducido como la coacción institucional del estado de naturaleza socialista, el pacto de San José terminó por caer en desgracia en los Estados Unidos.

3. Hay numerosos ejemplos de cómo la ley interna norteamericana sigue prevaleciendo sobre los tratados internacionales por aplicación de la ley posterior. Ya Jiménez de Aréchaga en su Curso de Derecho Internacional Público (1959) recordaba que desde el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Whitney v. Roberston", la jurisprudencia interamericana ha sido constante en que el igual nivel del tratado y de la ley cede si son incompatibles, predominando el de fecha posterior (lex posterior derogat priori).

En 1968 se firmó el Tratado de No Proliferación Nuclear (NPT) y entró en vigencia en 1970 con la ratificación de los Estados Unidos. En 1978 el Congreso de los Estados Unidos sancionó la ley de Non Proliferation Act que estableció condiciones más severas que el tratado en materia de salvaguardas. O sea que la ley modificó la regulación contenida en el tratado.

Lo mismo ocurre con la reciente ley americana de Propiedad Intelectual que impuso condiciones más estrictas que el Acuerdo celebrado en la Ronda Uruguay del GATT, ratificado por el Congreso de los Estados Unidos.

XII.- Activismo judicial [arriba] 

Esta mañana la doctora Kemmelmajer nos regaló una de sus eruditas y atractivas exposiciones, la que versó sobre la Affirmative action en el campo de los derechos individuales. Y bien, en una recordada conferencia que el doctor Morello pronunció al tiempo de incorporarse a esta Academia, desarrolló el tema del activismo de nuestra Corte Suprema recibiendo la influencia de las Cortes Europeas y también de los órganos transnacionales que funcionan en Estrasburgo y en Costa Rica.

Esta inédita manifestación activista de nuestra Corte tiene antecedentes en el poder judicial norteamericano a nivel estadual, el que consagra un verdadero y efectivo federalismo jurídico. El profesor Lawrence M. Friedman de la Universidad de Stanford, en un estudio sobre el State Court Activism, explica que para los norteamericanos la Constitución de los Estados Unidos sigue siendo el instrumento jurídico de mayor presencia en el escenario nacional.

La idea de una carta o constitución como supreme law of the land es un rasgo cultural profundamente arraigado en el país del Norte. Y tanto que las Constituciones estaduales tienen mucha similitud con la Constitución federal. Pero ellas contienen una amplia reserva de previsiones que suelen llamarse supralegales, las cuales, sin embargo, no tienen el sello constitucional y no difieren mucho de las previsiones contenidas en las leyes ordinarias. Sólo por razones políticas han sido elevadas al status constitucional.

En cambio, la Constitución federal de Estados Unidos se mantiene virgen a esas intrusiones que sólo producen inestabilidad constitucional.

Las reformas constitucionales estaduales se han generalizado después de la Segunda Guerra Mundial bajo la bandera del progresismo. Algunos constitucionalistas norteamericanos han calificado este movimiento reformista como amendmanía (reformanía). Lo mismo ha ocurrido con las Constituciones provinciales en nuestro país, con extensas previsiones "supralegales", y que han terminado por influir en los convencionales del año 1994.

Judicial activism

Paralelamente al uso de la revisión judicial (judicial review) sobre temas de rutina, en la década del 70 las Cortes estaduales han activado su presencia en nuevos campos del derecho constitucional. Por cierto que la Corte federal ha seguido usando su facultad de imponer standards nacionales sobre los Estados. Pero los tribunales estaduales siguen resolviendo un número sustancial de casos que no tienen contraparte federal. Así, las Cortes estaduales están libres de elegir casos importantes que les permiten acrecentar su activismo judicial.

En el propio campo de las declaraciones de derechos, la Corte federal está atenta a interpretaciones estaduales que puedan cercenar o limitar derechos individuales. Pero ¿qué ocurre si la Corte Estadual le da al Bill of Rights una lectura más expansiva que la del tribunal federal?

Este caso típico de activismo judicial se planteó en el caso del tribunal de California "Pruneyard Shopping Center" (1980), donde el fallo se inclinó por dar una interpretación más amplia que la de la Corte federal a la libertad de expresión. La jurisprudencia federal admitía que el propietario del shopping estableciera regulaciones que impidieran discursear o distribuir volantes dentro del edificio, pero en el caso "Pruneyard" se admitió que la Corte estadual de California está facultada a adoptar libertades más expansivas que las conferidas por la Constitución federal. En otras palabras, que podía disponer un standard diferente sobre el free speech.

Hay un problema lógico o teórico aquí. En el derecho constitucional, la interpretación textual es a menudo, o tal vez habitualmente, solapada, doble, y hoy quizás lo sea aún más. Además, más derechos para A con frecuencia significa menos derechos para B. En el caso "Pruneyard", el shopping center presentó una queja defendiendo sus derechos de propiedad. Fue obligado a permitir que la gente distribuyera volantes dentro de su propiedad en contra de su voluntad. ¿Fue esto una violación de sus derechos de propiedad federalmente garantizados? La Corte Suprema contestó que no y la mayoría de los juristas coincidieron. Pero el caso indudablemente tiene un cierto aspecto de juego de suma cero.

Este activismo mereció el beneplácito del Senior Justice William Brennan -un "liberal" en materia de derechos individuales- sobre todo para que se avanzara sobre derechos no protegidos por la ley federal. No es esta la posición de la Justice Sandra Day O'Connor -ya con 16 años en la Corte Suprema Federal- quien coincide con las críticas que el Congreso Federal formula sobre el llamado "activismo" de los jueces, al exceder el campo propio de la aplicación de la ley. Los jueces -sostiene- no están para incursionar en remedios políticos apoyándose en una filosofía personal, sino limitarse a una interpretación que se apoye en los precedentes judiciales. Empero, también ella se ha inclinado por apoyar los states rights.

Los que ven a la Constitución no como un texto legal sino como una suma de aspiraciones -que en definitiva son las inclinaciones y deseos de los reformistas- son los que en la interpretación del texto constitucional le hacen decir a la Constitución lo que no dice. Debe dejarse que los legisladores reglamenten sus artículos según las épocas y no incluirlos en la Carta Magna.

XIII.- Derecho comunitario o derecho supranacional [arriba] 

Sin duda que la integración es el gran tema contemporáneo porque ella implica una innovación en la tradicional soberanía de las naciones. Por lo pronto, el derecho comunitario presenta particularidades bien diferentes de las del derecho internacional clásico. "Derecho Transnacional", lo ha bautizado Mauro Cappelletti. Se trata de un nuevo ordenamiento jurídico que roza al propio régimen político del Estado.

Mi primer contacto con el llamado derecho comunitario fue allá por 1963, en Roma. Por entonces, el profesor de la Universidad de Roma Riccardo Mónaco -Consejero legal de la Cancillería italiana- planteaba la distinción entre derecho comunitario y derecho supranacional en estos términos: ¿transferencia de nuevas competencias o transferencia de soberanía?

Cuando, a mediados del año 1950, el Ministro de Relaciones Exteriores de Francia, Robert Schuman, dio a conocer su plan para integrar los intereses europeos en el sector de dos productos vitales para sus economías, el carbón y el acero, los juristas se lanzaron a participar en el nacimiento y evolución de un nuevo orden jurídico internacional: el de la Comunidad Europea.

Aquel movimiento, aquella tendencia hacia una mejor interrelación económica en la Europa de los seis, creando una reciprocidad de intereses de carácter permanente, recibió el nombre de integración económica. "El Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero", más conocido por la sigla C.E.C.A., firmado en París en 1951, es el primer ensayo para introducir un poder orgánico "supranacional", es decir, la sustracción de ciertas materias a la competencia de los Estados miembros, para encomendárselas a órganos independientes de la autoridad de éstos. R. Schuman, que fue el primero en utilizar el término, lo situaba a igual distancia del individualismo internacional, que consideraba intangible la soberanía nacional sólo limitada por obligaciones contractuales revocables, y del federalismo, en que el Estado federado integra y se subordina a la soberanía territorial del Estado federal. Se preveían uniones supranacionales dotadas de un ordenamiento jurídico propio (CECA).

En efecto, el referido Tratado prevé una Alta Autoridad independiente -"apátrida", diría con ironía el Presidente De Gaulle- que se concilia con el carácter supranacional de la Comunidad, según expresión vertida en el art. 9° de aquel instrumento. En última instancia, crear un orden jurídico supranacional implica sortear al derecho internacional y dar paso a un sistema normativo federal.

Pero en el "Tratado de la Comunidad Económica Europea", suscrito en Roma en 1957, cuyo régimen afecta a toda la gama de la economía, la palabra supranacional deja de utilizarse y se la sustituye por el vocablo comunitario, algo menos audaz que aquélla. A su vez, el estudio del marco jurídico, así como el estudio de las instituciones de las comunidades europeas, se dio en llamar "Derecho de las Comunidades", y cuando se planteó su autonomía como disciplina jurídica, se denominó simplemente "Derecho Comunitario".

El profesor Riccardo Mónaco obvia la cuestión de la transferencia de competencias con una argumentación ingeniosa: sostiene que la Comunidad, en el sector cubierto por su actividad, no absorbe competencias de los Estados miembros, sino que los limita para asumir el ejercicio de competencias nuevas de que aquellos no gozaban (Le instituzione internazionali di cooperazione europea, Giuffre 1956).

Tal criterio fue desarrollado con acierto por mi cofrade en la Academia de Derecho de Colombia, el distinguido constitucionalista Luis Carlos Sáchica, cuando se refiere a una "reducción" de las competencias internas de los Estados en favor de los órganos de la comunidad integrada.

Entre nosotros también B. Fiorini hablaba de una delegación de competencias integradora.

Como ya lo hemos mencionado, las nuevas constituciones europeas han autorizado transferir competencias, ya legislativas ya jurisdiccionales, a organismos ajenos a los Estados nacionales. Más aún, se llega a atribuir facultad al poder legislativo para que éste transfiera competencias propias a organismos supranacionales, cuando el curso de la integración así lo requiera.

Debe admitirse, por cierto, que es harto dificultoso compatibilizar una auténtica integración con la supremacía constitucional ortodoxa. Se impone el criterio de que las normas comunitarias no son pasibles del control de constitucionalidad.

Todo lo expuesto nos permite sintetizar las características del derecho comunitario en los siguientes enunciados:

1) Compenetración del orden jurídico comunitario y del orden jurídico nacional. Las normas de los instrumentos institucionales se insertan en el orden jurídico de los Estados miembros y se aplican directamente a los sujetos de derecho, o sea a las personas que habitan el territorio nacional.

2) El derecho comunitario no puede ser derogado por el derecho nacional posterior

3) Cuando el derecho comunitario avanza aún más en materia de soberanía, aparece una tercera característica: la modificación del sistema constitucional por los tratados comunitarios. Al haber una transferencia sustancial de competencias de órganos internos constitucionales a los órganos comunitarios, estos adquieren supremacía sobre aquellos. La Corte de Luxemburgo ha sentado la doctrina de la supremacía comunitaria. Como vemos, esta tercera conclusión nos está conduciendo al régimen político del Estado federal.

Formalmente, cabe distinguir entre derecho comunitario primario u originario y derecho comunitario secundario o derivado:

a) Derecho comunitario originario: Surge del tratado comunitario que actúa a modo de Constitución o Carta fundamental, y del cual emanan las instituciones comunitarias (funciones legislativas, administrativas y judiciales). (El Congreso deberá aprobarlo).

b) Derecho comunitario derivado: Son las disposiciones o resoluciones que dictan las instituciones comunitarias con carácter vinculante. Se trata de nuevas fuentes de normas jurídicas comunitarias de inmediata aplicación y con efecto directo. (No están sujetas a control de las autoridades nacionales).

En el proceso de integración económica hay dos tipos de organismos:

a) Organismos interestatales de integración económica. Están compuestos por delegados gubernamentales que expresan la voluntad de sus respectivas autoridades nacionales.

b) Organismos supranacionales de integración económica. Según el profesor Paul Reuter en este caso hay: 1) Autonomía de los órganos comunitarios en relación con los gobiernos nacionales; 2) Transferencia y no limitación de competencia; 3) Vinculación directa entre los órganos de la comunidad y los particulares.

XIV.- El Tratado de Maastricht: una nueva modalidad del vínculo foederis [arriba] 

En el caso del Tratado, de Maastricht, que instituye la Unión Europea, la supremacía del tratado alcanza incluso a las normas constitucionales del derecho interno. La cuestión mereció un interesante debate doctrinario en la Académie des Sciences Morales et Politiques de Francia. Me permito recordar la intervención de Marie-France Garaud, Presidente del Instituto Internacional de Geopolítica de Francia (1982) y Miembro del Gabinete de Pompidou (1967-1968), en el seno de la Académie des Sciences Morales et Politiques de France, sobre el tema Les pouvoirs et la souveraineté en Europe.

Sostiene que el Tratado de Maastricht ataca el atributo esencial de la nación, o sea, su soberanía, que es la autoridad y el poder de disponer libremente de su presente y su futuro. La Europa de Maastricht -continúa- es aquella donde se transfieren los atributos de la soberanía francesa a un poder tecnócrata efectivo. La pálida figura del Parlamento Europeo muestra una institución cuyas competencias están fuertemente limitadas. El principio de subsidiaridad se convierte en el elemento decisivo de una estructura federal donde la intervención de la Corte de Justicia se inclinará en favor de los intereses comunitarios.

Por su parte, Simone Veil, la antigua Ministra de Salud (1974-1977) y Presidenta del Parlamento Europeo (1979-1982), en una exposición ante la misma Academie des Sciences Morales et Politiques (1992), tiene una posición diferente. Sostiene que frente a la disyuntiva de una federación o una confederación, las instituciones comunitarias del Tratado de Maastricht son en realidad sui generis. La Comisión y la Corte de Justicia así como el Parlamento Europeo tienen prerrogativas en materia presupuestaria y legislativa de inspiración federal; por su parte, el Consejo de Ministros, por su composición y procedimientos, es de inspiración confederativa, en el sentido estricto del término. La verdadera cuestión radica en la definición de subsidiaridad, que puede dar lugar a un amplio campo de interpretación. El principio de subsidiaridad traduce una voluntad de innovación en la metodología comunitaria.

La dualidad entre los procedimientos comunitarios y la cooperación intergubernamental queda, pues, consagrada en el seno del Tratado de la Unión.

No parece haber dudas, en el desarrollo actual de la integración, de que ésta se ha orientado hacia el carácter supraestatal, donde hay cesión de soberanía que se traduce en la primacía del hoy generalizado derecho comunitario sobre el ordenamiento jurídico nacional. Debe, sin embargo, tenerse en cuenta que los instrumentos de los procesos de integración no son meros tratados de derecho internacional. Tanto es así que el órgano supranacional implica la existencia de los tres poderes clásicos. Sobre todo que el Tribunal Comunitario tiene jurisdicción e imperium obligatorio tanto sobre los Estados integrados como también sobre sus habitantes.

Vale decir que la integración en el Tratado de Maastricht es el instrumento para organizar una comunidad internacional que necesariamente desemboca en una debilitación del poder soberano de los Estados.

XV.- El art. 75 inc. 24 de la Constitución Nacional y el futuro de la integración [arriba] 

Sus principales innovaciones son:

1) "Delegan competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales". Estas podrán ejercer funciones de naturaleza administrativa, legislativa y judicial dentro del marco de las competencias que les han sido asignadas.

2) "Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes" (valor supralegal). No se refiere al tratado de integración primario sino a las decisiones y resoluciones de los organismos supraestatales creados por aquel. Estas normas son de aplicación directa a los individuos.

3) Distingue la integración con Estados latinoamericanos (para los que requiere mayoría absoluta) de la celebrada con otros Estados no latinoamericanos en los que exige declarar previamente la conveniencia de la aprobación. Ami modo de ver no se perciben razones valederas para distinguir entre países latinoamericanos y los que no lo son. Es la nueva concepción jurídica ahora introducida en la Constitución de 1994.

Marcelo V. Salerno, en su ya mencionado ensayo presentado al Instituto de Derecho Civil de la Academia, analiza el alcance de los vocablos competencia y jurisdicción en el nuevo art. 75 inc. 24 de la Constitución. Para él no cabe duda de que la palabra jurisdicción alude a un Tribunal Superior a crear por encima de nuestra Corte Suprema. En cuanto a la palabra competencia se refiere a la regulación necesaria para la entidad que podría dictar sus propias reglas a fin de autoregularse, o sea el derecho supraestatal.

Se acepta así la jurisprudencia pretoriana, impregnada de supranacionalidad, cuando el fallo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en el año 1963, expuso en el caso "Van Gend en Loos" que "los Estados han renunciado en sectores limitados a su poder soberano".

Entre nuestros constitucionalistas, Alberto A. Dalla Vía sigue esta orientación argumentando que no existe una "supranacionalidad", en términos jerárquicos, de un ordenamiento superior sobre otro inferior, sino que lo supranacional se refiere a las competencias específicas que, de manera soberana, deciden delegar los Estados.

Los precedentes europeos nos indican que la justicia argentina pasará a ocupar un lugar preponderante en la aplicación del derecho comunitario, puesto que será ella la que hará respetar la preeminencia de la norma comunitaria sobre la norma interna. El llamado "efecto directo" que resulta de la argumentación expresada, le permitirá a cualquier ciudadano argentino invocar su derecho comunitario ante el juez nacional.

El primer párrafo del flamante artículo es semejante al proyecto que elaborara el Instituto de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho de la Universidad del Uruguay (1994), pero con un lenguaje preciso que evitara discusiones sobre el alcance de la delegación en un orden jurídico comunitario. Decía así: "El ejercicio de las competencias legislativas, administrativas y jurisdiccionales pueden ser temporalmente transferidas a entidades internacionales".

El inc. 24 comprende la ardua decisión sobre el papel de los órganos jurisdiccionales en los procesos de integración. En este aspecto cabe recordar que el Tratado de Maastricht en el art. 177 establece que los tribunales nacionales son los órganos jurisdiccionales competentes para aplicar el derecho comunitario. En el caso en que se cuestione la validez de una decisión de una institución comunitaria en un litigio ante un juez nacional, este puede utilizar el procedimiento prejudicial que le permite acceder a la interpretación comunitaria.

Como lo anota la doctora Kemmelmajer de Carlucci, en la tradicional interpretación de los tratados en el campo del derecho internacional público, el criterio aplicable era que cuando una norma convencional aparecía limitando la soberanía del Estado, ésta era de interpretación restringida. En cambio, en el nuevo derecho comunitario la interpretación debe ser amplia, evolutiva. La primacía del derecho comunitario se convierte en un imperativo categórico.

En síntesis, la nueva norma constitucional consagra la aplicación y la primacía del derecho que emana de una organización internacional en el fuero interno.

XVI.- La integración regional de los países del Mercosur en los textos constitucionales [arriba] 

La decisión de los constituyentes del 53 en el sentido de que el gobierno federal tenía la obligación de afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras fue consagrada en el art. 27 de la Constitución Nacional.

Las nuevas constituciones de Brasil, Uruguay y Paraguay han anunciado explícitamente la decisión integracionista como puede apreciarse de las transcripciones que en seguida se mencionan:

1. Brasil, 1988: "El Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, aprobando la formación de una comunidad latinoamericana de naciones".

2. Uruguay, 1966: "La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas".

3. Paraguay, 1992: "admite un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social y cultural".

Puede afirmarse que esta voluntad integradora puesta de manifiesto en el ordenamiento constitucional, se ha encauzado en el llamado Mercado Común del Sur, más conocido por su sigla Mercosur.

En la reunión de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas de julio de 1995, sostuvo Jorge Vanossi, a propósito del art. 74 inc. 24, que no se había incluido expresamente una norma que contuviera la decisión política fundamental dirigida a avanzar por el camino de la integración, tal cual lo hacen los tres países socios del Mercosur.

Siguiendo la línea de pensamiento de Vanossi opino que un pequeño retoque en el preámbulo (por ejemplo: proveer a la defensa común y a la integración latinoamericana) hubiera bastado para que el proceso de integración fuera un objetivo fundamental de la Nación Argentina.

En la actualidad, los compromisos asumidos por los cuatro países tanto en el Tratado de Asunción como en el Protocolo de Ouro Preto que instituyeron el Mercosur, se orientaron a establecer la libre circulación de mercaderías perfilada por una tarifa externa común. Se trata de lograr la integración económica. Este proceso hace que las normas de cada país cedan ante normas básicas del derecho de integración. Pero como se aprecia de los artículos arriba transcriptos, la aspiración integracionista va más lejos aún. En este sentido lo ha remarcado Jorge Horacio Lavopa, director del Comité de Estudios de Asuntos Latinoamericanos del Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, en el trabajo La dimensión jurídica de la integración (octubre de 1996), al señalar la personalidad jurídica de derecho internacional que por el art. 34 de Ouro Preto ha adquirido el Mercosur. Es así que Mercosur puede celebrar acuerdos de sede. Está surgiendo una fuente autónoma de derecho.

Notas:

Artículo publicado en la Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 58, Nº 2, págs. 29-53.

* Texto de la Conferencia pronunciada por el autor en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.