La recepción del Contrato de Arbitraje en el Sistema Procesal de Tucumán

Jorge A. Marcotullio [1]

1. Introducción [arriba] 

Nuestra Constitución Nacional establece un sistema de gobierno representativo, republicano y federal. Un rasgo característico de la forma federal adoptada está dado por las facultades propias que poseen las provincias. Lo cual habilita a estas a diseñar, entre otras atribuciones, sus normas procesales, generándose así una convivencia de sistemas legales de fondo nacionales y de forma provinciales.

Ahora bien, el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante “C.C.C.N.”), a partir de su vigencia nos plantea múltiples temas a abordar, ya sea por la modificación de ciertos institutos que existían anteriormente, o bien, por la incorporación de nuevas figuras en otros casos.[2] El contrato de arbitraje no es la excepción, precisamente porque fue una de las destacables novedades previstas en el nuevo cuerpo normativo de Derecho Privado.

Esta situación, naturalmente nos interpela en la medida que esta figura legal -que adelantamos, es de carácter dual- no contaba con una regulación de fondo en el ámbito nacional. Distinto del supuesto de las jurisdicciones locales que regulaban, en principio, los aspectos procedimentales del arbitraje.

El diseño atribuido por el C.C.C.N. al contrato de arbitraje y las implicancias que esto trae sobre la regulación procesal dada a esta herramienta en nuestra provincia, nos plantea una serie de interrogantes que motivan esta reflexión. Nos limitaremos exclusivamente a abordar algunas cuestiones que consideramos relevantes con relación al Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán (en adelante “C.P.C.C.T.”).

2. Breves notas sobre el contrato de arbitraje [arriba] 

Primeramente, consideramos necesario conceptualizar la figura bajo análisis. Entendemos al arbitraje como un método alternativo de resolución de controversias, mediante el cual un tercero, a instancia de parte, dirime un conflicto por ellas sometido a su competencia. Es un procedimiento de heterocomposición pacífica de controversias que puede resultar de gran utilidad en determinados asuntos.

Se trata entonces de un acuerdo de partes que tiene por finalidad facultar a un tercero para la resolución de uno o más conflictos. El tercero, árbitro, dirige el procedimiento con pautas específicas, haciendo las veces de un juez privado y resolviendo el litigio, mediante el pronunciamiento de un laudo.

Por lo tanto, es preciso resaltar la diferencia existente entre los términos solución y resolución empleados en torno al conflicto. El primero de ellos alude al acuerdo logrado por las partes en forma directa, sin la intervención de un tercero, es decir, a la autocomposición de controversias. El segundo de estos vocablos se refiere a la decisión impuesta por un tercero a ambas partes y, en este caso, nos encontramos frente a la heterocomposición de controversias.

La diferencia no es menor ya que, a nuestro criterio, nos explica la finalidad del instituto del arbitraje, cual es acordar sobre la base de diferencias actuales o potenciales. Es un acuerdo que busca obtener una composición de controversias existentes o potenciales por medio de un sujeto distinto a los involucrados en la disputa.

Sintetizando esta idea, podemos señalar que esta herramienta legal pretende ser una alternativa idónea de resolución pacífica de controversias a la cual pueden acceder ciertos sujetos para determinados asuntos. Para acceder a este mecanismo resolutorio, es preciso contar con un acuerdo previo.

Es por tal motivo que el C.C.C.N. ha incorporado las pautas contractuales de este procedimiento, regulando el contrato de arbitraje haciéndose eco de un importante sector de la doctrina nacional que bregaba por ello.[3]

El art. 1649 del cuerpo normativo indicado define al arbitraje en los siguientes términos: “Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público”.

El contrato cumple el objetivo de indicar cuál será la competencia y el procedimiento que las partes llevarán adelante para resolver sus diferencias. Este acuerdo puede estar incluido en el contrato que sirve de base a la relación jurídica o en un instrumento separado. La distinción existente entre ambas modalidades de pactar la jurisdicción arbitral, ya sea como cláusula compromisoria en el primer supuesto o compromiso arbitral en el segundo, es meramente de carácter doctrinal. Como enseña Parodi[4], la moderna doctrina arbitral denomina acuerdo arbitral a ambos supuestos.

Es así que el acuerdo arbitral puede indistintamente estar incluido dentro de un contrato en calidad de cláusula, o bien, instrumentarse por separado siempre que este indique la relación jurídica sobre la cual recaerá. A su vez, en el caso de celebración de acuerdo arbitral por instrumento separado, habrá oportunidad de suscribirlo en forma previa al nacimiento del conflicto o una vez desentrañado el mismo.

Pero es correcto destacar que resultará más probable suscribir el acuerdo de arbitraje simultáneamente con la celebración del contrato cuya interpretación o ejecución se pretende resolver, que hacerlo una vez desatado el conflicto. Es decir, es más simple que las partes alcancen un acuerdo en torno a cómo resolver sus diferencias cuando no hay diferencias ya suscitadas entre ellas.

El arbitraje requiere, primeramente, de un acuerdo de partes. Para ello, es necesario tener en cuenta la naturaleza de las controversias a incluirse en el procedimiento. En este punto, el art. 1651 del C.C.C.N. prevé cuáles controversias no pueden ser objeto del acuerdo arbitral.

La norma indicada así lo señala: “Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias: a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas; b) las cuestiones de familia; c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores; d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; e) las derivadas de relaciones laborales. Las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local”.

Del análisis sistemático de las dos normas transcriptas ut supra conjuntamente con el precepto del art. 12 del mismo cuerpo normativo, podemos inferir cuáles materias quedan exceptuadas del contrato de arbitraje, y por lo tanto, cuáles otras en términos generales sí pueden ser objeto del acuerdo arbitral.

Entendemos que quedan excluidas del arbitraje las cuestiones vinculadas al estado y la capacidad de las personas como las relaciones de familia. En esta última, cabe resaltar que no se aclara si también las cuestiones de naturaleza netamente patrimoniales discutidas en relaciones de familia están o no comprendidas dentro de la exclusión, como si lo autoriza el mismo C.C.C.N. en el art. 1644, al referirse a la transacción. Por otro lado, los conflictos que afecten a derechos de usuarios y consumidores, así como los derivados de contratos de adhesión y los atinentes a relaciones laborales quedan incluidos en la excepción.

Finalmente, tanto los asuntos vinculados al Estado nacional, provincial o municipal y las disposiciones genéricamente enunciadas que comprometan el orden público, son un importante escollo al empleo del arbitraje. No pretendemos soslayar la profundidad del debate que surge en relación a cuáles cuestiones quedan exceptuadas del empleo de esta figura por estar comprometido el orden público. Pues, el desarrollo adecuado de esta temática excede los fines de la presente reflexión, por lo que se explica su enunciación sintética.[5]

Sin perjuicio de ello, consideramos que pueden ser objeto del acuerdo arbitral las controversias que versen sobre cuestiones de derecho privado patrimonial. Es decir, aquellos asuntos que pueden ser transigidos por las partes de conformidad con el art. 1644 del C.C.C.N.

Es dable resaltar que el acuerdo arbitral adherido a un contrato -cláusula compromisoria- o el celebrado por instrumento separado pero conexo al contrato sustancial -compromiso arbitral- es independiente del contrato con el que se relaciona. Esta solución contenida en el art. 1653 del C.C.C.N. permite superar las eventuales vicisitudes que puedan recaer sobre el contrato sustancial. De este modo, los vicios que afecten al contrato base no obstan a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su competencia para pronunciarse sobre los derechos involucrados.

El contrato por el cual las partes deciden someter sus controversias a la decisión de un tercero puede adquirir dos variantes: ad hoc o institucional. La delegación de competencia puede efectuarse en favor de uno o más árbitros individuales elegidos por las partes para ese fin o bien de instituciones especializadas.

En el supuesto de arbitraje delegado a una institución, será esta la encargada de llevar adelante la tarea de elección de las personas a cuyo cargo estará la designación del árbitro o poner a disposición de los justiciables un listado de expertos. De igual forma, será la institución la encargada de proveer las reglas del procedimiento a seguir conforme a sus normas estatutarias o reglamentarias. Cuando el contrato fije esta forma, rigen todo el procedimiento arbitral e integran el contrato de arbitraje las reglas propias de la institución designada.

Participamos del criterio que entiende al arbitraje como un instituto de naturaleza mixta, dado su carácter contractual y procedimental.[6] El procedimiento arbitral, que esencialmente tiende a la resolución de conflictos, requiere para su funcionamiento de un acuerdo de partes. Advertimos entonces, a priori, que el instituto que motiva estas líneas es de corte dual, pues posee matices normativos de fondo y de forma.

El contrato de arbitraje ha sido incorporado, novedosamente y producto del reclamo de un sector doctrinario, al plexo normativo del C.C.C.N. Pero como corolario del objeto de este contrato, cuales la prórroga de jurisdicción en favor de un procedimiento alternativo a la justicia estatal, también se encuentra regulado por nuestro ordenamiento procesal local.

El acuerdo arbitral se relaciona a la figura del contrato, toda vez que en él están presentes todos los elementos esenciales que hacen a su naturaleza. Es una declaración de voluntad común tendiente a regir los derechos de ambas partes, precisando los requisitos exigidos para los actos jurídicos bilaterales. En otras palabras, es una manifestación del consentimiento tendiente a regular un procedimiento de resolución de conflictos actuales o eventuales derivados de relaciones jurídicas patrimoniales.

El acuerdo es el punto de partida, dando lugar con posterioridad a un procedimiento, en el cual el árbitro, respetando las pretensiones de las partes, intente dirimir el conflicto a él llevado.

Si bien ambos conceptos -acuerdo y procedimiento- no pueden confundirse, son indispensables para el funcionamiento del instituto, siendo la esencia del mismo. De aquí, se desprende nuestra postura de entender al arbitraje como una figura del derecho procesal, pero que depende -a diferencia del proceso judicial-, de un contrato celebrado entre las partes por el cual deciden someter sus litigios a este procedimiento.

Habiendo precisado brevemente las características de la figura, nos ocuparemos a continuación de analizar dos aspectos que consideramos neurálgicos de la recepción del contrato de arbitraje en el sistema procesal de Tucumán.

3. La cuestión en torno a la forma del contrato de arbitraje [arriba] 

El primer punto que merece ser atendido en torno a esta figura es el atinente a la forma. El art. 1650 del C.C.C.N. establece que: “El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.

Este precepto legal nos indica la forma por la cual debe manifestarse el acuerdo de voluntades y el instrumento en el cual puede consignarse. En relación a la forma, únicamente prevé la escritura, quedando excluidos otros medios de expresión. En cuanto al instrumento donde puede constar, la ley indica diversas modalidades: cláusula compromisoria, acuerdo separado, cláusula estatutaria o reglamentaria y la incorporación por referencia.

Entendemos que el contrato de arbitraje es formal, en la medida en que la ley establece una determinada configuración externa del acto jurídico. En este punto, la norma del art. 1015 del C.C.C.N., que prevé la libertad de formas como un principio general en esta materia, establece que: “Solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada”. Al regular el arbitraje, la ley establece la forma escrita, es por lo tanto que afirmamos su formalidad.

Esta formalidad de expresión por escrito, con fines probatorios no solemnes, puede verterse tanto en un instrumento público como privado. Esto así, en razón de no existir una exigencia mayor y específica de instrumentación contenida en las normas que regulan el contrato de arbitraje o en las preceptuadas en la parte general de esta materia.

El punto aquí es dilucidar si la escritura puede consignarse por instrumentos públicos o privados o si además, podría añadirse en instrumentos particulares. Formulamos este interrogante a partir del tratamiento legal dado en torno a la forma de los actos jurídicos.

El art. 286 del C.C.C.N. nos aporta ciertas reglas de forma y prueba de los actos jurídicos. Esta norma precisa que los actos jurídicos pueden estar contenidos en instrumentos públicos o privados; y en este último caso, estar firmados o no. Cuando no contengan firma, los instrumentos adquieren la característica de particulares. A su vez, los instrumentos particulares pueden presentarse en cualquier tipo de soporte, siempre que su contenido sea representativo con texto inteligible, aunque su lectura exija algún medio técnico.

Por su parte, el art. 287 del citado cuerpo legal expresa refiriéndose a los instrumentos particulares que: “esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos, de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información”.

Estas nociones nos permiten avanzar en este punto, entendiendo que puede estar celebrado el acuerdo arbitral, mediante instrumentos públicos, privados, e incluso particulares. En este último caso, podrían estos instrumentos por escrito no firmados ser aceptados cuando constan en otros medios distintos al soporte papel, como ser los informáticos o electrónicos. A nuestro criterio, consideramos que sí serían válidas estas modalidades de expresión, siempre que respeten la forma escrita más allá del medio en el cual esta se plasme.

En cuanto a las diversas modalidades en donde puede constar el acuerdo, -cláusula compromisoria, acuerdo separado, cláusula estatutaria o reglamentaria e incorporación por referencia-, haremos un sintético comentario en torno a la cláusula estatutaria o reglamentaria.

Consideramos interesante la incorporación del denominado “arbitraje estatutario” como una modalidad de contenido del acuerdo arbitral.[7] Esta forma de pactar el arbitraje en contratos constitutivos o estatutos societarios e incluso en reglamentos de consorcios, asociaciones civiles u otras personas jurídicas.

La importancia de esta modalidad de acuerdo reviste en la consecuencia que ello trae aparejado para la persona jurídica. En el ámbito específico de las sociedades, la inserción del compromiso arbitral en un contrato constitutivo o en un estatuto tornará obligatoria esta vía de resolución de conflictos para todo el elenco de socios, fundadores o no. Es decir, el acuerdo es oponible a la totalidad de socios, ya sean sociedades accionarias o no.

Los temas hasta aquí reseñados, en relación a la forma y modalidad de acordar el arbitraje encuentran una profunda dificultad cuando ingresamos en el plano local de la provincia de Tucumán. El C.P.C.C.T. contiene normas que se ubican en la vereda opuesta a los lineamientos velozmente expuestos que, en torno a la forma, prevé el C.C.C.N.

Si bien, el cuerpo jurídico de Derecho Privado sí establece el requisito en cuanto a la forma escrita que debe respetar el contrato, este resulta flexible. Como lo analizamos, admite diversas modalidades de instrumentaciones posibles para acordar la vía arbitral sin prescindir de la exigencia de la escritura.

El código de rito tucumano es absolutamente incongruente con las pautas dadas por la legislación sustancial, estableciendo una formalidad rigurosa, al exigir la instrumentación por escritura pública o acta judicial.

El art. 460 del C.P.C.C.T., al estipular la forma del compromiso arbitral, expresa: “El compromiso arbitral se formulará por escritura pública, o por acta autorizada por el juez y el secretario, bajo pena de nulidad”. Previsión esta que es reiterada en el art. 463 del citado cuerpo normativo local, al establecer: “Otorgado el compromiso en escritura pública, cualquiera de las partes podrá pedir al juez de turno la citación de los amigables componedores para que, ante él, acepten el cargo bajo juramento”.

Consideramos que estas exigencias de forma exceden notoriamente las normas generales en torno a la forma del contrato de arbitraje, de los contratos en general y aún de los actos jurídicos, prescriptas por la legislación sustancial. Es esta una colisión normativa incompatible que merece ser atendida y subsanada, a los fines de evitar contradicciones.

Mientras que un ordenamiento jurídico sustancial nos faculta a formalizar un acuerdo arbitral en diversos instrumentos, por otra parte la legislación local procesal restringe esa potestad limitándola de manera considerable con una formalidad excesiva. A nuestro entender, estas discordancias manifiestan finalidades asimétricas tenidas en cuenta a la hora de precisar la instrumentación de un acuerdo arbitral.

Notemos cómo este inconveniente en el ámbito local complejiza en casos particulares la inserción de la cláusula compromisoria en diversos contratos. Tanto para la especie de contratos bilaterales como contratos plurilaterales, encontraremos dificultades en torno a la formalidad propia de estos contratos base y las exigencias que rigen el compromiso arbitral. A modo de ejemplo, podemos ensayar algunas situaciones que manifiestan esta complejidad.

Dentro del área de los acuerdos bilaterales, ilustran el planteo los contratos de compraventa o permuta de bienes muebles, cesión de derechos no hereditarios, dudosos, litigiosos o derivados de actos instrumentados por escritura pública, agencia o fideicomiso de bienes no registrables, entre otros. En el área de los acuerdos plurilaterales, ejemplifican, por una parte, los contratos asociativos como ser: el negocio en participación, la agrupación en colaboración, la unión transitoria o el consorcio de cooperación. Por otra parte, los contratos plurilaterales de organización en sociedades de responsabilidad limitada, por acciones simplificadas de la Ley Nº 27.349 o aquellas sociedades incluidas en la Sección IV de la Ley General de Sociedades, entre otras.

En todos estos casos, podemos observar con claridad que la ley no impone una formalidad específica más que en alguno de ellos: la escritura. Ello, conforme arts. 1015, 1142, 1175, 1618, 1479, 1669 y ccdtes. del C.C.C.N. y art. 4 de la Ley General de Sociedades.

Ahora bien, notemos que si las partes pueden emplear la forma por escrito para cumplir la manda legal, se deduce que en la cuasi totalidad de los casos se emplearán instrumentos privados en vez de públicos. Ello, por diversas razones que podemos simplificar excesivamente en los menores costos y la mayor celeridad que presenta la instrumentación privada.

En todos estos supuestos, nos encontramos frente a la complejidad que supone introducir la cláusula arbitral, conforme al C.P.C.C.T., a través de la forma que, entendemos será mayoritariamente escogida para celebrar estos contratos: instrumento privado. Así las cosas, entendemos que las partes que pretenden acordar un procedimiento arbitral para solucionar eventuales diferencias surgidas a partir de los contratos antes ejemplificados, podrán adoptar dos alternativas. Instrumentar todo el contrato que sirve de base a la relación contractual en instrumento público, o bien, hacerlo separadamente al contrato de fondo en instrumento privado y el compromiso arbitral en instrumento público.

Consideramos que ambas alternativas no se ajustan a las pautas de celeridad y costos que suelen tener en consideración las partes al pactar este contrato. Por el contrario, la dificultad que trae aparejada el acuerdo de la vía arbitral opera como disuasivo de la voluntad de acceder a este procedimiento alternativo.

4. La cuestión en torno a las clases de arbitraje [arriba] 

El arbitraje, como método alternativo a la jurisdicción estatal, admite dos clases: arbitraje de derecho o iure y arbitraje de equidad o ex aequo et bono. En la primera variante, el procedimiento se ajustará a normas de derecho positivo aplicable al caso, mientras que en la segunda serán las reglas de equidad las habilitadas para decidir y fundamentar el pronunciamiento.

Las consecuencias de la elección de la clase de procedimiento conllevan diferentes características en torno a las formalidades, la fundamentación del laudo o los recursos contra tal pronunciamiento. En el arbitraje de derecho, los árbitros deberán laudar conforme a las normas aplicables por competencia. En cambio, en el arbitraje de equidad, los amigables componedores no están obligados a ajustarse al ordenamiento jurídico positivo, sino a la apreciación razonada y fundamentada.

El art. 1652 del C.C.C.N. establece: “Clases de arbitraje. Pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho”.

Al convenir el procedimiento arbitral, las partes tienen la facultad de optar por una u otra de estas categorías. Si no lo hicieren expresamente, quedarán contemplados en el supuesto previsto por la solución dada por la norma antes referida.

Esta regla de carácter supletorio sobre este aspecto, opta por el procedimiento arbitral de derecho. La solución escogida por el legislador es similar a la dada por algunos instrumentos internacionales o extranjeros como el art. 28.3 de la Ley Modelo UNCITRAL o el art. 9 del Acuerdo sobre Arbitraje en el MERCOSUR. Asimismo, a modo de ejemplo, el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, en su art. 21.3 y el art. 34, inc. 1 de la Ley Española de Arbitraje N° 11/2011, adoptan el mismo camino.

Es llamativo observar la norma del Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán cuando prevé en el art. 444: “En la Provincia no se reconocen más árbitros que los amigables componedores”. Esta norma de carácter restrictivo queda inserta en el sistema que regula la materia arbitral de índole procesal.

La prohibición contenida en la norma local antes señalada nos presenta un panorama complejo con inconvenientes difíciles de soslayar. En otras palabras, esta restricción opera como una barrera limitante para el empleo del procedimiento arbitral. Esto así, toda vez que a priori la regulación impide en el ámbito de la provincia de Tucumán pactar un arbitraje de derecho.

El impedimento señalado nos planteaba una situación antes de la entrada en vigencia del C.C.C.N., el 01/08/2015, distinta a la actual. Si bien, anteriormente esta restricción llamaba nuestra atención y entendíamos que resultaba improcedente, podía quizás encontrar algún asidero legal en la medida que era una materia no regulada sustancialmente, y por lo tanto, librada a exclusiva esfera procesal local.

Actualmente, la contradicción entre las normas del art. 444 del C.P.C.C.T. y el art. 1652 del C.C.C.N. es evidente y resulta a nuestro entender de una incompatibilidad difícilmente superable por vía hermenéutica. La jerarquía fijada por nuestra Constitución Nacional establece las pautas para consolidar el ordenamiento jurídico, tendiente a evitar las superposiciones o contradicciones que pudieren existir entre normas de diferentes grados.

En este punto, el art. 31 de la Constitución Nacional señala que: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella…”.

Frente a este panorama, entendemos que una alternativa posible para intentar remediar esta evidente contradicción sería someter a la decisión jurisdiccional tal problema en forma previa a la iniciación del procedimiento. Ello, a los fines de obtener un pronunciamiento judicial declarativo que estime válido un procedimiento arbitral en base a derecho, en razón de la facultad otorgada por la legislación sustancial y que goza de jerarquía de rango con relación al ordenamiento local.

De este modo, se contaría con el aval judicial para iniciar el procedimiento. Pero, consideramos difícil la viabilidad de esta alternativa, debido a que las partes en conflicto real o potencial difícilmente acudan a la jurisdicción estatal a estos fines meramente declarativos. Quizás, no concurran o si lo hacen sea con el objeto de promover acción judicial.

Otra alternativa posible, en cambio, podría ser a posteriori. Esto es, llevar a cabo el procedimiento arbitral en sujeción a las reglas previstas por la legislación sustancial y, eventualmente, acudir a la jurisdicción estatal en auxilio del imperio. Potestad esta que, como sabemos, está vedada a los árbitros y monopolizada por la justicia estatal.

De todos modos, entendemos que ambas opciones son opuestas a los fines de intentar bregar por una solucionar a esta coyuntura notable. Además, estos posibles remedios desvirtúan ciertos principios propios de la figura arbitral, como ser: la celeridad, la inmediación, la informalidad y los menores costos, entre otros.

5. Reflexiones en torno a los temas expuestos [arriba] 

Las pautas de cohesión y coherencia, propias de un ordenamiento jurídico, se encuentran controvertidas en forma manifiesta por las previsiones del código local procesal. Por lo tanto, entendemos que actualmente surge imperiosa la necesidad de repensar y proyectar normas procesales que sean consonantes con el ordenamiento jurídico sustancial.

En este tema, será necesario analizar a partir de la naturaleza jurídica dual del instituto del arbitraje, cuáles aspectos son de competencia de la legislación procesal local, teniendo presente la regulación dada por el C.C.C.N. al contrato de arbitraje. Es decir, discriminar aquellos aspectos que hacen a la naturaleza del arbitraje que son de carácter procesal, para colaborar y auxiliar al procedimiento sin obstaculizar su libre contratación según reglas de fondo.

De este modo, evitaremos la superposición de regulaciones redundantes que generen confusiones, a raíz de coexistir idénticas pautas fijadas con distintos criterios y desde diferentes perspectivas por normativa de fondo y de forma.

El arbitraje es un acuerdo de voluntad tendiente a regular un procedimiento de solución de controversias alternativo a la jurisdicción estatal. Por lo tanto, es un camino procedimental con la actuación de un tercero imparcial pero que actúa, salvo en supuestos de arbitraje forzoso[8], a instancias de partes mediante la concreción de un acuerdo de voluntades.

El pequeño aporte ensayado en estas líneas postula dos de los diversos aspectos que generan colisión entre las normativas analizadas. Nos hemos centrado en analizar los problemas del contrato de arbitraje en relación a los aspectos procedimentales de forma y de clases. Son estos dos temas los que nos resultan más gráficos para exponer una problemática que consideramos aún de mayor extensión.

Sintetizando los dos puntos analizados, podemos afirmar que la libertad en la instrumentación que respete la forma escrita y la elección del procedimiento, según reglas de derecho o equidad, son pautas centrales. Estas fueron precisadas en la regulación que al efecto dio el C.C.C.N. y, por tal motivo, no creemos conveniente dejar en un segundo plano el empleo y los beneficios de ese instituto, debido al defectuoso tratamiento que de estos temas hace el C.P.C.C.T.

A nuestro parecer, los puntos críticos antes resaltados deberían ser adecuados a la legislación contractual de fondo. De tal modo que el mayor desarrollo del instituto esté centrado tanto en la sujeción de las actuaciones arbitrales al principio de audiencia de partes, como en la debida fundamentación de la resolución adoptada.

En relación a esta última, enseña Caivano que el requisito de fundamentación del laudo aparece como una derivación de las motivaciones que determinan la aplicación de la solución al litigio. Expresa el autor que: “la fundamentación de los laudos constituye uno de los mejores elementos para juzgar la idoneidad y seriedad de los árbitros”.[9]

Ya sea que el laudo arbitral se pronuncie en base a equidad, ex aequo et bono, o conforme a Derecho, iuris, Este deberá guardar suficiente correlación lógica en la estructura de su fundamentación. Es decir, en cualquier caso, los árbitros o arbitradores deben exponer conforme a la lógica jurídica las razones de su decisión. Al respecto, señala Atienza que: “una noción de racionalidad instrumental, indica qué medios son técnicamente adecuados para conseguir ciertos fines…”.[10]

La fundamentación que deben realizar los árbitros -como sostiene Olsen Ghirardi- debe seguir lo que han señalado los grandes pensadores, desde Aristóteles hasta hoy: “que la razón humana tiene una estructura formal que el hombre no puede violar, so pena de caer en el error. Esa estructura no es cambiante; es inherente al hombre; es una propiedad constante del hombre. Los pensamientos son pensados conforme a esa estructura uniforme y son expresados de acuerdo a ella”.[11]

De las reflexiones expuestas anteriormente, podemos sostener, con el propósito de iniciar el corolario, que la legislación sustancial nacional ha optado por facilitar el uso del arbitraje como un método alternativo de adjudicación de solución. Por ello, es nuestra labor trabajar para impactar en las prácticas y costumbres locales que asocian la heterocomposición de forma casi exclusiva al ámbito judicial.

6. Conclusión [arriba] 

Podemos sostener que el escaso empleo del arbitraje en la provincia de Tucumán puede deberse, quizás, a un fenómeno legal y cultural. En la medida de que no contamos con una normativa que simplifique y facilite el uso de esta herramienta, no habrá conocimiento, uso y difusión en la plaza de las posibles ventajas de ella. Pero podría esta situación revertirse, en la medida en que existan mejores condiciones para su empleo.

En esta línea argumental, entendemos que el impulso a la celebración de acuerdos arbitrales en instrumentos públicos o privados y en base a reglas de derecho o equidad, servirá para expandir el uso de esta herramienta legal. Ello, nos permitirá emplearla con frecuencia y lograr una cultura arbitral que se refleje en el mejoramiento de las prácticas y destrezas, tanto de las partes que elijan este procedimiento como de los encargados de oficiar como árbitros.

Entendemos que, al robustecer la institucionalidad y las prácticas arbitrales, contribuiremos al fortalecimiento del instituto y ello, probablemente, se refleje en un empleo creciente del mismo. Podemos, entonces, proyectar la utilización del arbitraje como un sistema complementario al jurisdiccional estatal, y de este modo, impactar a mediano plazo en nuestra cultura litigiosa, que asocia casi exclusivamente la resolución de controversias con la justicia estatal.

A modo de conclusión, consideramos que en nuestra sociedad hay distintos niveles para gestionar la conflictividad. Nuestra misión como profesionales del conflicto es dar la mejor forma y el encause posible al litigio, empleando el medio de autocomposición o de adjudicación de derechos que resulte más idóneo para el caso concreto.

Por ello, pensamos que el núcleo de nuestro saber práctico debe estar centrado en la gestión profesional de la conflictividad, más que en el tratamiento secuencial del trámite que, en ocasiones, sirve para aumentar o escalar la conflictividad.

Notas [arriba] 

[1] Abogado (Universidad Nacional de Tucumán, 2011). Prof. Auxiliar en Derecho Societario y Cambiario U.N.T.
[2] El empleo de la primera persona del plural en la redacción del presente trabajo obedece a una preferencia expositiva.
[3] RIVERA, JULIO C: “El Arbitraje en el Proyecto de Código Sancionado por el Senado. Prejuicios y Errores”. Diario La Ley, 2013-F, 1069. Cita online: AR/DOC/4643/2013.
[4] PARODI, GUSTAVO: “Comentario al Contrato de Arbitraje”. Ley N° 26.994/14 Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Directora Graciela Medina y Julio C. Rivera, Coord. Mariano Esper. Ed. La Ley, versión digital, Buenos Aires, 2014, págs. 3964 y ss.
[5] Ver MICHELSON IRUSTA, GUILLERMO: “Comentario al Contrato de Arbitraje”. Ley N° 26.994/14 Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Director José. M. Curá. Compilador y Coordinador General Julio C. García Villalonga. Ed. La Ley, 2° ed. Ampliada y actualizada, Buenos Aires, 2016, Tomo V, págs. 244 y ss.
[6] MÉNDEZ, HECTOR O: “El moderno arbitraje ¿contrato o proceso? Revista de Derecho Procesal. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010-2, págs. 313-356.
[7] Con similar técnica legislativa, la Ley de Arbitraje Española N° 11/2011 incorporó el art. 11bis, en donde se faculta incorporar la cláusula arbitral en estatutos de sociedades de capital.
[8] Al respecto, Alvarado Velloso enseña -refiriéndose a uno de los orígenes del instituto-, que el arbitraje forzoso es aquel en donde la ley dispone que el litigio sea necesariamente llevado a una heterocomposición privada. El citado autor ejemplifica casos de arbitrajes forzosos dispuestos por los actualmente derogados Códigos Civil, en sus arts. 1353 y 2621, y de Comercio, en sus arts. 128, 476, 491, 1073, 1324, 1327. ALVARADO VELLOSO, ADOLFO: “Sistema procesal. Garantía de libertad”. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, T. 1, págs. 499-500.
[9] CAIVANO, ROQUE J: “Arbitraje”. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2008, pág. 252 y ss.
[10] ATIENZA, MANUEL: “Tras la justicia. Una introducción al derecho y al razonamiento jurídico”. Ed. Ariel, Barcelona, España, 2003, pág. 240.
[11] GHIRARDI, OLSEN: “Lógica del proceso judicial (Dialógica del Derecho)”. Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1987, pág. 11.