El trámite ante las Comisiones Médicas en caso de contraerse el COVID-19
Por Florencia Lescano Cameriere
I. Introducción [arriba]
Dos son los textos legales a ser considerados a fin de establecer el carácter de laboral en casos de contraerse el SARS-CoV-2 (COVID 19). Ellos son el DNU 367/20 y la SRT R 38/20.
Me parece importante destacar, como previo, que la OIT estableció que la enfermedad del COVID-19 y el trastorno de estrés postraumático contraídos por exposición en el trabajo podrían (potencial) considerarse como enfermedades profesionales.
El DNU 367/20 no define el carácter de laboral de la enfermedad estableciendo una serie de presunciones en el marco de lo que podríamos denominar una “particular enfermedad profesional no listada” de conformidad con lo establecido por la Resolución 38/20 que establece un procedimiento distinto del previsto en el art. 6.b.2 de la Ley N° 24.557.
En este aspecto se centra la importancia de establecer los aspectos prácticos del procedimiento dado que estamos frente a una nueva contingencia distinta de las que se encuentran reguladas en las Resoluciones 179/15 y 298/17.
II. El DNU 367/20 [arriba]
Como dije el DNU en cuestión establece de manera algo confusa la presunción, en diversos niveles de acuerdo con las características de la prestación de servicios, de que la enfermedad fue contraída en el marco de la prestación de servicios.
En este punto un aspecto se torna destacable. Esto es que podríamos estar en un caso donde la enfermedad profesional pudo adquirirse in itinere dado que el DNU no distingue la situación y el traslado del trabajador hacia o dese su domicilio para la prestación de servicios es un ámbito probable de contagio de la misma. Sin perjuicio de ello, de la reglamentación del procedimiento, esto parece excluirse, aunque, como se verá, la determinación de las condiciones de contagio reales es de muy difícil acreditación.
Luego, el Art. 1° establece que la enfermedad COVID-19 producida por el CORONAVIRUS se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional -no listada- en los términos antes mencionados del art. 6.b.2 de la Ley N° 24557, respecto de los trabajadores dependientes excluidos mediante dispensa legal del cumplimiento del ASPO (DNU 297/2020) con el fin de realizar actividades declaradas esenciales, salvo el supuesto del art 4° y mientras se encuentre vigente el Aislamiento.
En ese contexto Las ASEGURADORAS DE RIESGOS DEL TRABAJO (ART) no pueden rechazar la cobertura de las contingencias y deben adoptar los recaudos necesarios para que, al tomar conocimiento de la denuncia del infortunio laboral acompañada del correspondiente diagnóstico confirmado emitido por entidad debidamente autorizada, la trabajadora o el trabajador damnificado reciba, en forma inmediata, las prestaciones médicas previstas en la Ley N° 24.557.
Luego el art. 3° establece que la Comisión Médica Central procederá a establecer, con arreglo a los requisitos formales de tramitación y a las reglas de procedimiento que fueron reglamentadas en la R 38/20 la imprescindible y necesaria relación de causalidad directa e inmediata de la enfermedad denunciada con el trabajo efectuado en el referido contexto de dispensa del deber de aislamiento social, preventivo y obligatorio.
Seguidamente, el art. tiene un párrafo que puede confundir dado que establece que la CMC podrá invertir la carga de la prueba de la relación de causalidad a favor del trabajador cuando se constate la existencia de un número relevante de infectados por la enfermedad COVID-19 en actividades realizadas en el referido contexto, y en un establecimiento determinado en el que tuvieren cercanía o posible contacto, o cuando se demuestren otros hechos reveladores de la probabilidad cierta de que el contagio haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas desempeñadas en el marco referido en el art. 1° del DNU.
Entonces surge la primera pregunta: ¿cuál es el alcance del concepto presuntivamente del art. 1° del DNU si no modifica la carga probatoria? Normalmente el presumir releva al que pretende la constitución de un derecho subjetivo de probar poniendo en el obligado al pago la carga de acreditar que no le corresponde asumir dicha obligación. Si la ley establece que la CMC podrá, en base al nivel de contagio, establecer una modificación de la carga probatoria en favor del actor parece que el concepto “presuntivamente” sólo alcanza a las prestaciones médicas y no a las prestaciones dinerarias derivadas de la incapacidad.
Por otro lado, si el trabajador contrae la enfermedad en los trayectos de ida o vuelta de su trabajo nunca estaría alcanzado por esta presunción.
En este momento no tengo respuesta y los operadores jurídicos dentro de la CMC regulada por la R RST 90/19 y en particular los del sistema judicial darán una respuesta.
Un segundo interrogante me surge en relación a la acreditación de la relación de causalidad. En primer lugar, más allá de lo apuntado previamente, la necesaria existencia de relación fáctica-causal de trabajo/enfermedad es lo que determina la imputabilidad (obligación de responder) de la ART.
En este sentido, no podemos perder de vista lo resuelto por la CSJN en el precedente García Águila, Mario Gabriel y otros c/ Techint Compañía Técnica Internacional S.A. y otro s/ accidente - acción civil (S 26/2/2019) en cuanto a la debida acreditación de la relación causal enfermedad-tareas para que haya derecho subjetivo al cobro de la prestación dineraria o la indemnización de acuerdo al régimen jurídico en el que se sustenta la pretensión del trabajador.
No puede dejar de decir que la acreditación de dicha relación causal en términos fácticos-procesales es absolutamente imposible. No estamos frente a un caso típico de enfermedad. Es una situación distinta y la verdad que el contexto en el que se la contrae es, me parece, de imposible acreditación salvo la existencia de una cuestión estadística que, incluso, es relativa porque la cadena de contagio pudo provenir de un trabajador que contrajo la enfermedad fuera del ámbito laboral y la introdujo en su lugar de trabajo.
Es decir, las condiciones reales de contagio son absolutamente imposibles de establecer en un marco fáctico-probatorio conforme los patrones actuales de los procedimientos judiciales.
En este contexto destaco los términos en lo que se encomienda a la CMC establecer relación causal como “la imprescindible y necesaria relación de causalidad directa e inmediata de la enfermedad denunciada con el trabajo efectuado en el referido contexto de dispensa del deber de ASPO, en los términos del art. 1°”. Es muy estricto el término lo que en el marco de las dificultades probatorias antes apuntadas hace muy difícil la acreditación de la enfermedad en el marco de la prestación laboral.
Un segundo grupo son los trabajadoras y trabajadores de la salud definidos en el art. 18[1] de la R38/20 los cuales la norma establece que se considerará que la enfermedad COVID-19, producida por el CORONAVIRUS SARS- CoV-2, guarda relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se demuestre, en el caso concreto, la inexistencia de este último supuesto fáctico. En este caso es claro que la presunción admite prueba en contrario (que tiene las mismas dificultades que la acreditación por el trabajador) cuya carga procesal está a cargo de la ART que pretende exonerarse de responder.
Finalmente, la presunción del art. 1° y las del personal de la salud rigen hasta los SESENTA (60) días posteriores a la finalización de la vigencia de la declaración de la ampliación de emergencia pública en materia sanitaria realizada en el Decreto 260/20, y sus eventuales prórrogas que al momento de hacer el trabajo no han expirado.
Las disposiciones del art. 5° son irrelevantes para este trabajo y el art. 6° habilita a la SRT a dictar las normas relativas al procedimiento de actuación ante la C.M.C. lo que se ha efectuado en la R SRT 38/20 que analizaré seguidamente.
III. La Resolución 38/20 [arriba]
En primer lugar, hay que destacar que conforme el art. 12 de la Resolución 38/20 el procedimiento especial establecido en la presente resolución para el trámite administrativo previsto en los arts. 3° y 4° del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 367/20, será de aplicación excluyente de los procedimientos previstos en las normas que regulen otros trámites ante las Comisiones Médicas. En razón de ello resultarán inaplicables al procedimiento regulado por la resolución todos los preceptos que se le opongan, establecidos en otras normas, así como en el Decreto N° 717 de fecha 28 de junio de 1996, con las reformas introducidas por el Decreto N° 1475 de fecha 29 de julio de 2015, y las Resoluciones S.R.T. N° 179 de fecha 21 de enero de 2015 y Nº 298/17. En definitiva, estamos frente a una nueva contingencia con trámite propio.
Luego, en los arts. 7, 8, 9 y 10 de la Resolución se repinten innecesariamente las disposiciones de la Resolución SRT 90/19 vigente a partir del 1 de febrero de este año en cuanto a la necesidad de patrocinio letrado, domicilios conforme R SRT 22/18 y recursos oponibles en particular el directo ante la justicia cuyo plazo y requisitos formales no están claros ni en el acta 2669 de la CNAT ni las leyes de adhesión provinciales.
III.a. Denuncia ante la ART
En el art. 1° de la R 38/20 se establecen los requisitos formales de la denuncia ante la ART que son distintos del inicio del trámite administrativo y necesarios para el otorgamiento de las prestaciones médicas similar al previsto en la Resolución SRT 525/15 en cuanto a su finalidad.
Estos son:
1. Acreditación de haber contraído la enfermedad mediante diagnóstico de una entidad sanitaria incluida en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) creado por la Resolución del MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN (M.S.N.) Nº 1070 de fecha 26 de junio de 2009debidamente firmado por profesional identificado y habilitado por la matrícula correspondiente (según art. 2° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 367/20).
2. Descripción del puesto de trabajo, funciones, actividades o tareas habituales desarrolladas, así como las jornadas trabajadas durante la dispensa del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297 conforme art. 1° del DNU 367/20.
3. Constancia de dispensa otorgada por el empleador en los términos del art. 6º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297/20 y normas complementarias, emitida con arreglo a las reglamentaciones vigentes, dictadas por la autoridad competente, a los efectos de la certificación de afectación laboral al desempeño de actividades y servicios declarados esenciales (según art. 1° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 367/20). En ella deberá constar
a) Nombre o denominación del empleador, Nº de C.U.I.T. y demás datos que permitan su adecuada identificación;
b) Nombre y Apellido, y Nº de D.N.I. del/a trabajador/a.
En un marco regulatorio que se torna complejo se establece que las controversias que pudieran suscitarse respecto del cumplimiento de los requisitos formales de la denuncia deben resolverse con intervención de esta SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (S.R.T.), a cuyos fines el/la trabajador/a su representante podrá llevar a cabo la presentación correspondiente ante el DEPARTAMENTO DE ATENCIÓN AL PÚBLICO Y GESTIÓN DE RECLAMOS del Organismo, con arreglo al principio general de informalismo consagrado en el art. 1° de la Ley N° 19.549.
Las presentaciones efectuadas serán resueltas dentro de un plazo máximo, improrrogable y perentorio de CUARENTA Y OCHO (48) horas, mediante la opinión técnica vinculante de la GERENCIA DE ASUNTOS JURÍDICOS Y NORMATIVOS de esta S.R.T., que, en caso de silencio, implicará la admisibilidad de la correspondiente denuncia.
Sinceramente en la eventualidad de una importante demanda de casos -que hasta la fecha de redacción del trabajo no hay- aparece como muy optimista el plazo establecido en la normativa que, de todos modos, habilita, de no cumplirse, la solicitud de pronto despacho.
III.b. Trámite ante las comisiones médicas
En este caso estamos frente a una variante del procedimiento previsto en el art. 6.b.2 de la Ley N° 24.557 dado que si bien se presenta ante las Comisiones Médicas Jurisdiccionales se tramita luego ante la CMC.
Es relevante la CMJ donde se presenta porque determina la competencia del órgano judicial de revisión.
Al igual que en otros casos cesada la Incapacidad Laboral Temporaria (I.L.T.) conforme alta médica documentada de conformidad con lo dispuesto por la Resolución S.R.T. Nº 1838 y verificada la denuncia de la contingencia en el REGISTRO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES creado por la Resolución S.R.T. N° 840 de fecha 22 de abril de 2005, el trámite para la determinación definitiva del carácter profesional de la deberá ser iniciado por el/la trabajador/a, sus derechohabientes o su apoderado/a, a través de la Mesa de Entradas virtual de la COMISIÓN MÉDICA JURISDICCIONAL (C.M.J.) correspondiente al domicilio del trabajador/a o mediante la Mesa de Entradas Virtual que conforme las normas reglamentarias que establezcan la GERENCIA TÉCNICA y la GERENCIA DE ADMINISTRACIÓN DE COMISIONES MÉDICAS de la S.R.T. Asimismo, deberán establecer las condiciones para la acreditación de la legitimación de los presentantes.
Deberán acompañar el escrito de presentación con copia del DNI del Trabajador escaneado de anverso y reverso y con el correspondiente patrocinio letrado que deberá acompañar copia de su D.N.I. y Matrícula escaneadas de anverso y reverso que deberá contener:
a) Descripción del puesto de trabajo, funciones, actividades o tareas habituales desarrolladas, así como las jornadas trabajadas durante la dispensa del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297 de fecha 19 de marzo de 2020 y normas complementarias (según art. 1° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 367/2020);
b) El fundamento de la relación de causalidad directa e inmediata de la enfermedad denunciada COVID-19, con el trabajo efectuado en el contexto de dispensa al deber de aislamiento social, preventivo y obligatorio. Como ya dije justificar esto va a tener un alto grado de dificultad;
c) Luego la norma establece, entiendo para los casos donde no se hubiera denunciado a la ART en cierta contradicción con lo establecido previamente porque si no esta documentación está en mano de la misma, la Historia Clínica de la enfermedad COVID-19, para el supuesto de haber recibido tratamiento médico asistencial a través de Obra Social o en prestadores públicos o privados.
d) Deberá acompañar toda otra documentación de la que intente valerse a efectos de acreditar la invocada relación de causalidad.
Luego, dentro del ámbito de la comisión Médica Jurisdiccional se correrá traslado mediante Ventanilla Electrónica por el plazo de CINCO (5) días hábiles.
En su contestación, la A.R.T o el E.A. deberá acompañar el Informe del Caso correspondiente, el que deberá contener en todos los casos:
1. Denuncia de la contingencia en los términos del art. 1º de la presente resolución;
2. Estudio de diagnóstico emitido por entidad sanitaria autorizada con resultado positivo por CORONAVIRUS COVID-19;
3. Constancia de dispensa expresa otorgada por el empleador;
4. Historia Clínica de la contingencia en donde conste atención médico asistencial que hubiera sido brindada por parte de la A.R.T. o el E.A.;
5. Informe de análisis del puesto de trabajo por el Área de Prevención de la A.R.T. o el E.A. y en donde conste profesional interviniente, título habilitante y matrícula. Dicho informe reviste carácter meramente potestativo en razón de lo cual en caso de no ser presentado se considerará no controvertido lo manifestado tanto en el art. 1°, apartado 2 como en el art. 3°, apartado 1, inciso a) de la presente;
6. Toda otra documentación de la que intente valerse a los efectos de desvirtuar las presunciones previstas en los arts. 1°, 3º y 4º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 367/20, cuando ello así lo amerite.
El silencio por parte de la A.R.T. o el E.A. habilitarán la prosecución de las actuaciones las que vencido el plazo previsto de 5 días se deberán elevar a la Comisión Médica Central (C.M.C.) para someter a su potestad jurisdiccional de naturaleza originaria la determinación de la relación de causalidad invocada entre la enfermedad denunciada y la ejecución del trabajo en el contexto de dispensa del deber de aislamiento social, preventivo y obligatorio.
En este contexto ante el diagnóstico confirmado de CORONAVIRUS COVID-19 como presupuesto necesario de la cobertura prevista en los arts. 1º y 2º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 367/20, se prescinde de la audiencia médica de examen físico sin perjuicio de lo cual la C.M.C. podrá ordenar medidas para mejor proveer cuando los antecedentes no fueran suficientes para emitir resolución.
El plazo para expedirse es de 30 días de elevadas las actuaciones a su consideración que podrá ampliarse por un plazo de 15 días en caso de fijarse medidas probatorias de mejor proveer.
El dictamen deberá estar fundamentado con estricto rigor científico y apego a la normativa vigente, contando con la previa intervención del/a Secretario/a Técnico/a Letrado/a, quien se expedirá sobre la legalidad del procedimiento en el marco de sus competencias, como así también respecto de la relación de causalidad jurídica invocada entre el agente de riesgo CORONAVIRUS SARS-CoV-2 y la tarea desarrollada por el/la trabajador/a.
Como anticipé en el marco de lo previsto por la R 298/17 y de la R 90/19 se pueden plantear dentro de los 3 días de notificados tanto un recurso de aclaratoria en caso de errores materiales o formales, siempre que la enmienda no altere lo sustancial del acto administrativo observado o de revocatoria del Dictamen por existir contradicción sustancial entre su fundamentación y conclusión u omisión en resolver alguna de las peticiones o cuestiones planteadas.
Luego, al igual que la R 90/20 se establece la posibilidad de interponer un recurso directo, por cualquiera de las partes, ante los tribunales de alzada del fuero laboral de la jurisdicción correspondiente o, de no existir éstos, ante los tribunales de instancia única que resulten competentes conforme la CMJ que intervino al inicio del procedimiento. El recurso deberá interponerse dentro de los 15 días hábiles administrativos cumpliendo con las exigencias formales dispuestas a tales efectos en cada jurisdicción.
IV. Breves conclusiones [arriba]
Creo haber desarrollado un trabajo descriptivo no crítico que condensa los aspectos centrales de un procedimiento sobre el que no tenemos experiencia a la fecha y que dependerá en cuanto a su eficiencia temporal del volumen de casos que sean interpuestos ante los órganos administrativos.
El procedimiento en sí mismo no aparece como complejo, pero los términos de la acreditación de la relación de causalidad en el caso de los trabajadores que no son de la salud surge como de muy difícil en el marco de la ortodoxia probatoria procesal.
Notas [arriba]
[1] Art. 18.- Trabajadores/as de la salud.
A los efectos de lo dispuesto en el art. 4º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 367/20, se entenderá como trabajadores/as de la salud, con carácter meramente enunciativo, al personal médico, de enfermería, auxiliares (entendiéndose por tal camilleros, choferes de ambulancia y de transporte de residuos patológicos, mucamas; personal de limpieza y empresas de saneamiento, incluyendo residuos patológicos), de esterilización, administrativos, de vigilancia, secretarias de servicios, mantenimiento, kinesiólogos, bioquímicos (laboratorio y toma de muestras) y todas aquellas actividades desarrolladas en cumplimiento de tareas asistenciales en los tres niveles de atención (guardia, internación y terapia intensiva), debidamente identificados con arreglo a los Clasificadores Industriales Internacionales Uniformes (CIIU) contenidos en el Anexo de Firma Conjunta IF-2020-28303075-APN-GP#SRT que forma parte de la presente resolución.
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