Mendoza, 09 de Diciembre de 2013.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Resulta necesario hacer una aclaración preliminar. Las medidas precautorias apeladas, en principio, deben revisarse en la Alzada con los mismos elementos que el juez de la instancia precedente tuvo a la vista al resolver.
Es por eso que no se admiten en esta instancia los llamados “Hechos Nuevos” que por su naturaleza responden a un trámite contradictorio y deben haber sido conocidos después de la traba de la litis y valorados por el Juez de la causa, no pudiendo ser introducidos en la apelación.
Sin embargo, en el caso de autos, en realidad lo que la actora apelante ha invocado es el acaecimiento de un hecho sobreviniente a la promoción de la demanda y a la petición y rechazo de la cautelar, que se materializó con la notificación de la decisión administrativa que la dio de baja conforme a las constancias de fs. 44.
Si se tratase de un proceso común, ese hecho debería haber sido denunciado en primera instancia conforme al art.112 inc. 6 del C.P.C. y reformularse la petición, y modificarse la demanda, o reformularse la acción o inclusive plantear otra pretensión en diferente sede.
Es más, si se tratara como dijimos de un proceso común, la denuncia del hecho sobreviniente, hubiera causado que la cuestión venida a esta Alzada, se hubiera tornado abstracta.
Sin embargo, las especiales normas tanto sustanciales como procedimentales que rigen los procesos en los que se denuncia la violencia de género, hacen imposible que este Tribunal siga las pautas formales a las que se sometería en otros juicios, y deba adecuar la solución del caso a las normas especiales que rigen la materia, y que se explicitarán en los puntos subsiguientes.
II. En el presente caso, resultan de aplicación necesaria los principios específicos de la ley 26485 de protección integral para prevenir y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, y su decreto reglamentario 1011/2010.
Siendo ello así, algunos principios generales del proceso civil deben ceder ante especificaciones del derecho a la protección y cese de la violencia de género en circunstancias especiales, tales como el beneficio que ha sido previsto por los arts. 22 y 38 de la mencionada ley.
En el caso en estudio se ha denunciado un supuesto especí- fico de violencia de género, cual es el contenido en el art. 6 inc. c) de la ley citada. Dicho artículo 6 establece que “Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes:… c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral.”
El decreto 1011/2010 al reglamentar este inciso precisa el concepto señalando que “Se considera discriminación en el ámbito laboral cualquier omisión, acción consumada o amenaza que tenga por fin o por resultado provocar distinción, exclusión o preferencia basada en los motivos mencionados en la ley que se reglamenta o en cualquier otro motivo que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato, empleo u ocupación de las mujeres. En el mismo sentido, se entiende discriminatoria la exigencia, tanto sea para acceder como para mantener un contrato de trabajo, de cualquier requisito inherente a la pertenencia de género. Se entiende por derecho a igual remuneración por igual tarea o función, al derecho a recibir igual remuneración por trabajo de igual valor, en los términos del artículo 7º, párrafo a) i) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 11, párrafo 1) d) de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el Convenio sobre Igualdad de Remuneración de 1951 OIT 100, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. Se considera hostigamiento psicológico a toda acción, omisión o comportamiento destinado a provocar, directa o indirectamente, daño físico, psicológico o moral a una trabajadora, sea como amenaza o acción consumada, y que puede provenir tanto de niveles jerárquicos superiores, del mismo rango o inferiores. En oportunidad de celebrarse o modificarse una norma convencional, en el marco de la negociación colectiva del trabajo, las partes contratantes tomarán en consideración los principios protectorios que por razón de género se tutelan en la presente normativa legal, a fin de asegurar mecanismos orientados a abordar la problemática de la violencia en el trabajo. En los supuestos de denuncia de discriminación por razón de género, resultarán aplicables los principios generales receptados en materia de prueba en el Convenio OIT 111 “Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación” sobre discriminación (empleo y ocupación de 1958) y lo expuesto por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, Estudio General sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 75º reunión Ginebra 1988, así como lo señalado en el Informe Global de la 96º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo,2007, Nº 198.”
Por su parte, el art. 16 de dicha ley establece: “Derechos y garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos: Los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:
a) A la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patrocinio jurídico preferentemente especializado;
b) A obtener una respuesta oportuna y efectiva;
c) A ser oída personalmente por el juez y por la autoridad administrativa competente;
d) A que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte;
e) A recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los derechos enunciados en el artículo 3º de la presente ley;
f) A la protección de su intimidad, garantizando la confidencialidad de las actuaciones;
g) A participar en el procedimiento recibiendo información sobre el estado de la causa;
h) A recibir un trato humanizado, evitando la revictimización;
i) A la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos;
j) A oponerse a la realización de inspecciones sobre su cuerpo por fuera del estricto marco de la orden judicial. En caso de consentirlas y en los peritajes judiciales tiene derecho a ser acompañada por alguien de su confianza y a que sean realizados por personal profesional especializado y formado con perspectiva de género;
k) A contar con mecanismos eficientes para denunciar a los funcionarios por el incumplimiento de los plazos establecidos y demás irregularidades.”
Por su parte el Decreto N°1110/2010, al reglamentar el art. 16 inc. b de la ley 26485, expresa que “La respuesta que den los organismos del Estado Nacional será considerada oportuna cuando implique la sustanciación del proceso más breve, o la adecuación de los procesos existentes para que la resolución de los mismos no sea tardía; y efectiva cuando dicha respuesta prevenga la reiteración de hechos de violencia y repare a la víctima en sus derechos, teniendo en consideración las características de la denuncia.” (el resaltado es nuestro).
Igualmente resulta aplicable el inciso e) del art. 16 de la ley (que se encuentra sin reglamentar) cuando garantiza el derecho a tener una protección urgente, cuando se encuentren vulnerados los derechos incluidos en el art. 3°, entre los que se encuentran la igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres y la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial.
Nuestra provincia ha adherido a la normativa referida por medio de la ley 8.226.
En este marco debió ser considerada la demanda interpuesta y la medida cautelar propuesta por la actora, aspecto que obviamente en la resolución de la Sra. Juez a quo no se ha tenido en cuenta.
Debemos señalar asimismo y en primer lugar, que la pretensión del resarcimiento del daño moral sufrido no es incompatible con la pretensión del cese del daño cuando este se mantiene en el tiempo, no sólo en materia de violencia de género, sino en general en materia de daños.
En este sentido, se ha señalado que el derecho a la prevención del daño se encuentra privilegiadamente resguardado, aunque de manera implícita, por la Constitución Nacional (Preámbulo, arts. 14 y sigs, 19, 28 y 33) y aún en el Código Civil, frente a situaciones particulares como las previstas por los arts. 2499 segunda parte y 2618) “El precepto primario que gobierna el derecho de daños es aquella regla que prohíbe dañar a los semejantes (un deber genérico y abstracto: alterum non laedere) Se trata de un deber de jerarquía constitucional y por lo tanto, acaecida su infracción o vulneración, la reacción jurídica resarcitoria o preventiva, cuenta también con un fundamento basado en la propia Constitución Nacional (art. 19). ….Ya dijimos que la reacción frente al ilícito dañoso pone en juego la realización de las garantías fundamentales y que la evitación o cesación de las situaciones lesivas asume prioritaria gravitación constitucional, ya que también el peligro de daño o de su prolongación, inciden negativamente sobre la seguridad en el goce de las prerrogativas amparadas. (De Cupis, Orgaz) (cfr. Stiglitz, Gabriel y Echevesti, Carlos A. “Las acciones por daños y perjuicios”, en Responsabilidad Civil, Director Jorge Mosset Iturraspe, Hammurabi, págs.. 507/509).
Mucho más rigen estos conceptos cuando como en el caso, el daño al que se refiere la demanda es producido por una forma especial de discriminación tal como la violencia laboral de género.
Por ello se estima que en primera instancia debió atenderse a que la actora no sólo pretendía el resarcimiento del daño moral sufrido hasta el momento de la presentación de la demanda (lo que está claramente expuesto en el exordio) sino además, el cese de dicho daño discriminatorio, lo que si bien fue inserto en el capítulo de los hechos, no por ello dejó de ser una pretensión expresa. Como puede leerse a fs. 20 vta., la actora pidió “Lo que se está solicitando a V.S. es que en forma inmediata cese este trato discriminatorio hacia mi persona y se me restituya al trabajo conforme la indicación del médico tratante, que paradójicamente fue al que me derivó la propia institución policial.” (resaltado en el original en la frase completa).
Siendo ello así, debió entenderse que la actora ejercía las dos pretensiones simultáneamente.
Por la misma razón no pudo, fundándose en la improcedencia por ausencia de instrumentalidad, despachar el rechazo de la cautelar indicando que consideraba innecesaria la prueba ofrecida para ella por ser manifiestamente improcedente, ya que no sólo el fundamento del rechazo peca de exceso ritual, sino que inclusive hubiera debido peticionar al menos el expediente administrativo de oficio o alguna otra medida probatoria adecuada tal como se la faculta en la ley 26485 que pudiera contribuir a su decisión.
En lo que hace a la acreditación del derecho para el despacho de la cautelar solicitada, hay que recordar que el decreto reglamentario 1011/2010 impone la aplicación de las reglas de la prueba establecidas por la OIT para casos de discriminación.
En este sentido, la necesidad de la inversión de la carga de la prueba en cuestiones de discriminación ha sido considerada por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, en el “Estudio general sobre igualdad en el empleo y ocupación”, de 1988, documento en el que destaca que imponer dicha carga a quien alega un motivo discriminatorio, subyacente al acto incriminado, puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Lo más frecuente es que la discriminación constituya una acción o una actividad más presunta que patente, difícil de demostrar, en especial en casos de discriminación indirecta o sistemática; tanto más cuanto que la información y los archivos que conforman elementos de prueba suelen estar en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación. Ello ha determinado que algunos países prevean a veces la inversión de la carga probatoria o prevean una cierta flexibilidad a la carga que corresponde al accionante.
Pero también en el mismo documento se dice que “Sólo en determinadas circunstancias, la carga de la prueba de la discriminación no debe corresponder a quien la alega. El trabajador tiene la obligación de aportar un “indicio” razonable que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental; y para ello no basta la mera alegación sino que debe acreditar la existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminación”
En el caso Pellicori, la Corte Suprema de la Nación, con cita del documento de la Comisión de Expertos de la OIT consideró que resulta suficiente, para la parte discriminada, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia; en este caso, corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato objetado, “la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica” ( Fallos 334:1387; consid. 11).
Estas directivas, sumadas a las prescripciones legales sobre las medidas preventivas y asegurativas que deben tomarse en casos como el de autos, y que prevé el art. 26 de la ley hacen que la prueba producida por la Sra. Lescano en esta instancia, aún no siendo completa (nótese que la constancia de la denuncia que realiza ante la unidad fiscal no tiene designación del nombre del agresor), deban considerarse como indicios suficientes, no ya de la violencia de género doméstico, por la que no ha iniciado la acción, sino de la violencia de género o discriminación laboral, más aún si se considera lo contradictorio de los certificados expedidos por el Pablo Murcia y lo que surge del dictamen de Sanidad Policial conforme a la Resolución N°2860-S del Ministerio de Seguridad del Gobierno de Mendoza agregada a fs. 44.
Es cierto que la documentación referida no ha sido reconocida, sin embargo ello fue ofrecido por la actora en primera instancia, y no fue acogido por la Sra. Juez a quo.
También es cierto que se ofreció el expediente en el que obra la denuncia penal y el expediente administrativo que de haberse solicitado oportunamente hubieran conferido mayor verosimilitud al derecho invocado.
Sin embargo, la exigencia de la legislación referida con anterioridad, en el sentido de que debe darse una respuesta urgente, oportuna y eficaz en denuncias como la presente, hacen imposible requerir la producción de esa prueba, pues con ello se afectarían probablemente plazos esenciales para la accionante si encontrase oportuno promover otras acciones, y se la revictimizaría demorando por exceso de pulcritud el despacho de una cautelar que se ha hecho imprescindible, frente al hecho sobreviniente de su cesación por orden administrativa en el servicio.
Sin perjuicio de ello, se estima que, conforme a las reglas de la OIT sobre carga de la prueba y la doctrina de la Corte de la Nación, la actora ha proporcionado indicios suficientes, además de que del conjunto de la prueba ofrecida surgen otras presunciones que hacen verosímil que sus invocaciones sean confirmadas en este proceso o en el que corresponda, a salvo de la prueba en contrario que pudiera ofrecer la demandada al trabarse la litis.
Hemos sostenido en un antecedente que el ámbito en el que se desarrolla el trabajo de la mujer es relevante a la hora de valorar los indicios como suficientes o no para el despacho favorable de la pretensión y en este caso, no cabe duda de que constituye un indicio serio que se une a los anteriormente expuesto, el hecho de que la actora se desempeñara como miembro de la Policía motorizada de Maipú, pues en esos ámbitos especialmente ocupados por varones, es más que probable que se verifiquen actos discriminatorios menores o mayores respecto de la mujer precisamente por cuanto en la distribución de roles sociales propios del esquema de dominación patriarcal, dichos empleos han sido atribuidos mayormente a varones. (En el mismo sentido, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III ~ 2011-10- 21 ~ Castelao Jorge Alberto c. Bosan S.A. s/despido).
Ahora bien, sin perjuicio de todo lo expuesto precedentemente, subiste el problema de esta Alzada para abordar lo que debió ser objeto de prevención en la instancia precedente. Sin embargo, lo cierto es que nos encontramos frente a un proceso de especialísimas características dado principalmente por el valor que debe cubrir , lo que lleva a ponderar positivamente la apelación intentada, no sin antes hacer mención a ciertos aspectos que determinan y habilitan la posibilidad de acceder a dicha petición. A tenor de la ley 26.485 y principalmente relacionada con el aspecto procesal es importante señalar que la ley prevé la presentación de la denuncia por violencia ante cualquier juez de cualquier fuero e instancia o ante el Ministerio Público en forma oral o escrita (art. 21), todo ello tendiente a facilitarle a la mujer el acceso a la justicia.
Así frente al juez “de emergencia”, tal como lo denomina la doctrina (Litterio, Liliana Hebe, La ley de protección integral de la mujer y el derecho del trabajo, DT 2012 (septiembre), 2314), este puede disponer de todas las medidas preventivas que estime pertinentes, sin perjuicio que la competencia del juez es en razón de la materia según los tipos y modalidades de violencia de que se trate (art. 22).
Vale decir que la norma prevé un supuesto de excepción sin perjuicio de la competencia ordinaria del juez de que se trate por razón de la materia. Cualquier juez puede ante la denuncia de violencia de género dictar y hacer cumplir todo tipo de medida preventiva que tienda a la evitación del daño y a la continuidad del supuesto comprendido como violencia de género o en contra de las mujeres, y si la ley permite la excepción por la materia, debe por las mismas razones de urgencia contemplar la excepción por el grado, como ocurre en el caso de autos.
Ello sin perjuicio de que con posterioridad al dictado de la cautelar se modifique la demanda o se interpongan otras acciones ante el juez de competencia originaria que deba entender en la causa dado el hecho sobreviniente denunciado, sea juez laboral o en su caso al tratarse de una policía, la acción contencioso administrativo que corresponde de competencia originaria a la Suprema Corte de Justicia Provincial.
En definitiva frente a una denuncia de violencia de género y tomado conocimiento por la autoridad judicial, debe dictar dicha medidas pertinentes, oportunas y eficaces para evitar que un daño definitivo por consumación de la eventual violencia de género contra la actora pueda tornar inútil o tardío su derecho de acceso a la justicia.
Por ello, si bien en esta instancia y como medida cautelar no resulta adecuado despachar una resolución que deje sin efecto el acto administrativo que deberá impugnarse por los medios adecuados, sí es posible ordenar como medida innovativa, que se restituya a la actora a su trabajo dentro de la Institución Policial en las funciones administrativas que sean más adecuadas al caso, con el mismo salario, y por un plazo de tres meses, intertanto se reformulen las pretensiones en forma adecuada a los nuevos hechos sobrevinientes y/o se interpongan las otras acciones que puedan corresponder, conforme se ha manifestado precedente- mente, oportunidad en la que la actora también podrá peticionar en consonancia con la nueva situación, otras medidas preventivas o tutelares de sus derechos.
Por las razones expuestas este Tribunal
RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, dejar sin efecto la resolución dictada en el dispositivo II de fs. 34/36 de estos autos.
II. Disponer preventivamente que la Sra. Soledad Lourdes Lescano sea reincorporada a la fuerza policial de la Provincia, asignándosele temporariamente las funciones administrativas que sean más adecuadas al caso, con el mismo salario, y por un plazo de tres meses, intertanto se reformulen las pretensiones en forma adecuada a los nuevos hechos sobrevinientes y/o se interpongan las otras acciones que puedan corresponder.
III. Ordenar que la presente resolución se notifique a la Provincia de Mendoza y al Sr. Jefe de Policía de la Provincia a los fines de su implementación inmediata.
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dra. Graciela Mastrascusa, Juez de Cámara - Dr. Gustavo A. Colotto, Juez de Cámara
Constancia: La presente es firmada por dos de los Ministros integrantes de la Cámara, atento a que el Dr. Alberto Luis Staib, se encuentra de licencia (Art 141 II del CPC).
Dra. Alejandra Iacobucci, Secretaria
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