Lamas Alemán, Fernando 14-07-2021 - Libertad de expresión, libertad de opinión. Nuestras opiniones, ¿son verdaderamente nuestras? 14-04-2023 - Leyes e interpretación en su declinación. El problema de los especialismos
Como magistral y poéticamente el retruécano de Borges[2], enunciara “Si los personajes de una ficción pueden ser lectores o espectadores, nosotros, sus lectores o espectadores, podemos ser ficticios.” es que nos encontramos en el derecho en estos tiempos: inventándonos enemigos.
Particularmente en el derecho de daños se ha visto un crecimiento exponencial de supuestos posibles, -e imposibles-, sobre todo estos últimos, para los cuales el legislador posee una imaginación superlativa, -sin ser esta afirmación un halago-, para dar entidad a cantidad de abusos maquillados de justicia 2.0 sin los cuales no aprobamos para ocupar el lugar cívico que nos corresponde. A esta máquina de reparar, sutilmente se le adhiere un concepto prima facie “inofensivo”, que se ha dado en llamar lo “políticamente correcto”, neologismo no tan nuevo que los gobiernos, -sobre todo aquellos de tintes populistas y hegemónicos-, adoran ver en sus recortes de diarios preferidos.
Ambos, el reparo ad infinitum y lo políticamente correcto son astucias que esconden un peligro inasible: revestir de gravedad todo hecho, si está de moda o en apogeo mejor, inclusive el más insignificante, para crear responsables y enemigos. Se instaló un nuevo arte: inventar culpables y estigmatizarlos, según una prosa uniforme.
Ingenuamente creímos que el CCyC. iba a emparejar cargas, fallamos, si estimábamos que el art. 1.710 en cuanto prevención era un acierto, lamento comentar que hay otras formas de prevención amparadas por algunas peculiares leyes de sesgados fines: “daño para no ser dañado”, vale decir, prevenir dañando.
Nos meteremos en un escabroso tema, un tabú, que ha dejado en el olvido a antiguos herejes religiosos por unos más pintorescos, los herejes sociales. Trataremos de contemporizar teorías, sin garantizar el éxito de esta empresa. Temas serios, pero manoseados por lascivos fanatismos que, dentro de poco, no habrá Sistema de Responsabilidad que pueda reparar este pandemónium social.
II. Nuevas responsabilidades, nuevos delitos. Génesis y fundamentación [arriba]
Es simple evadir ciertas garantías en cuestiones baladíes que se naturalizan sin mucho esfuerzo, estas contribuyen a manipular números en lo que hace a “nuevos supuestos” y demandas insatisfechas, sin que estos se minimicen. Muy por el contrario, se ve un fuerte ascenso en las cifras, porque se contabiliza cualquier conducta encuadrándola en los presupuestos de moda. A su vez, refuerza la discursiva punitiva y reparadora con resarcimientos “ejemplificadores” o penas privativas de la libertad lo más severas posible, sin necesidad de mucha justificación, prescindiendo de pautas objetivas que den vida y forma al sistema de responsabilidad o a un sistema acusatorio adversarial; por si fuera poco, si no hay ropaje probatorio, ¡no importa!, lo importante es que se repare y punir a ciertos sujetos.
El Estado de derecho está dotado hoy de una supuesta sensibilidad extrema, asociado a ciertos “colectivos”[3] críticos, que se dicen anárquicos[4] pero que solicitan protección de ese Estado que “repelen”, sujetos otrora olvidados y discriminados que vienen por todo, -con semiótica propia, estratagemas de manipulación y puesta en duda de morfemas en el lenguaje “tradicional”: “e”, “@”, “x”-, a ocupar un lugar principal en la odisea de hacer prevalecer una particular idea de justicia: promover asimetrías de derechos y obligaciones que antes debió soportar el movimiento reclamante o sus atávicos, una especie de pena talional progresista. En cuanto a las normas que se despachan, para la refrenda de aquellos, Zannoni[5] sostiene que se advierte una marcada tendencia al abuso de definiciones legales que se agotan en meras enunciaciones dogmáticas de principios, sin auténtico contenido normativo, propio del deber ser y que, de hecho, inaugura un nuevo ontos: el del querer ser.[6] Entender estos movimientos nos obliga a caer en la filosofía de Laclau[7], donde aparecen como sujetos populares que se unen colectivamente para disolver bloques dominantes, si bien en este proceso populista por el que atravesamos, el enemigo público es el capitalismo, los recursos gramaticales, retóricos y dialécticos abrevan en esa fuente de filosofía “fácil” para encontrar enemigos por donde se mire.
Estos movimientos radicalizados son celosos de recurrir a los estrados porque tienen afirmaciones y virulencia más que hechos, son ellos, sin embargo, quienes arengan en contra de una justicia independiente, pero bregan por una hecha a su medida y a la de sus líderes hegemónicos.
Lamentablemente, en el medio quedan los casos reales y atroces en esta materia, son estos últimos los que han evidenciado la necesidad de un trámite particularizado, que tristemente ha sido utilizado por aquellos para fines soeces e impíos, donde no se buscan sentencias o providencias simples, sino que se respete una línea oficial de pensamiento, que todo se ajuste a la corrección política[8], incluso, los nuevos fueros judiciales que proceden a imputar responsabilidades a cualquiera.
III. De los daños. Iguales pero diferentes [arriba]
El principio naeminem laedere, sentado en el Art. 19 de la Constitución fue recogido por el artículo 1.716 del CCyC., que establece: “La violación del deber de no dañar al otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”. Hasta donde sabemos, las únicas causas de justificación que enervan la antijuridicidad y rompen el nexo causal son: I.- el caso fortuito, II.- la culpa de la víctima y III.- hecho de un tercero por el que no se debe responder; pero se evidencia en estas políticas de género plasmadas en leyes plebiscitarias de dudosa finalidad, aptitud de enervar también la antijuridicidad y romper el nexo causal de un daño que se lo considera “mínimo”, cual es afectar la honra y estigmatizar a una persona por ser de un género diferente a través de denuncias y cautelares.
Vale decir, la igualdad entre géneros es la principal fachada del “nuevo derecho”, pero, subrepticiamente sucede lo de siempre: acallar, censurar la crítica, sea política o simple disenso. Coincidimos con Zannoni cuando exclama que un humanismo secular es incompatible con el totalitarismo cultural que nutre el pensamiento único, aquel que impide que el auténtico humanismo se enriquezca a través del debate, en democracia y libertad[9]. Es decir, cuando el berretín alcanza el rango de legalidad, no hay comunión posible, porque los caprichos de unos pocos no benefician en nada el interés general, mucho menos al bien común.
Esta especial forma de antidiscriminación yergue la bandera de la discriminación positiva, y trae consigo un subrepticio fin: la censura. Se le adjudicará el mote de pervertido, violento, machista, o violador, por cualquier circunstancia a cualquier hombre que en diversas circunstancias se relacione con una mujer. Pues el “hombre colectivo” marxista y gramsciano, se sirve de la lógica amigo-enemigo schmittiana, sin la cual no puede existir y ante el agotamiento del leit motiv de estas filosofías sobre diferencias de clases, por la heterogeneidad de sujetos que generó el capitalismo[10], es que se buscaron nuevas justificaciones y nuevos enemigos, ahora encaballados en la batalla de los géneros, en consecuencia, la justicia siempre atacada por los colectivos, ahora es partícipe necesario a la hora de emitir responsabilidades.
Es así que se decide maquillar un responsable, con nexo causal adecuado o virtual (en género tácitamente aplicado), no interesa si una de estas teorías causales encuentra cobijo o no en el CCyC[11]. Se responsabiliza, -trasuntando una ligereza en el obrar de muchísimos operadores judiciales-, simulando ser hábiles justicieros, a mucho desprevenido, y se encuentran víctimas innatas de mucho talento, mientras que los casos reales de violencia, las verdaderas mujeres olvidadas, los infames abusadores o violentos siguen alimentando su patológico modo de vida, excluidos y marginados de esta justicia “progresista”.
Este “Derecho” se ha vuelto, no sólo tendencia, sino un mecanismo autómata de despachar en nombre de la “Ley” una justicia pre-ordenada, facilista y express, a la medida de las ínfulas de las demandas de grupos radicalizados que se sirven y fogonean temas serios que necesitan calidad legislativa e institucional, pero pese a lo que se haga, pareciera que nada es suficiente para nivelar en los hechos estas pretensiones.
Esta constante insuficiencia, este escepticismo pirroniano, se explicita en párrafos de muchas autoras del feminismo, que no buscan soluciones, sino culpables, léase a Alda Facio y Lorena Fries: que culpabilizan al derecho por ser androcéntrico y mantener las condiciones de desigualdad entre hombres y mujeres, el mismo no ha sabido ser la fuente nutricia de paz y armonía, sólo ha sabido otorgar más poder económico, político y sexual a los hombres, en palabras textuales de las autoras: “sólo se puede profundizar una convivencia basada en la violencia y en el temor.”[12]
No queda más que entender que las autoras aparte de haberse quedado en otra época casi en blanco y negro. Confunden política con derecho, al sostener que éste mantiene en la trivialidad muchos sectores, es decir: divide; sin embargo es la política la que se sirve de engendrar diferencias a pesar de que les otorgue presencia en el espacio público, como si ello garantizara libertad a los “oprimidos”; el derecho se basa en la igualdad, hace justicia y muchas veces injusticias sin mirar a quién; segundo, es cierto que el derecho no cumple con muchos de sus cometidos, como tampoco otras ciencias e instituciones del Estado. Cuando mencionan que la convivencia es posible sólo ante la violencia y el temor, no dejan de llegar a nuestra mente imágenes de cómo el feminismo en sus marchas destruye todo lo que sea público[13], -entendido como construcción machista-, en desmedro de lo privado, ámbito al que está, según este discurso, inexorablemente confinada la mujer. Construcción que se apoya en la teoría del “gran otro”.[14]
No debemos soslayar tampoco, las tretas y subterfugios a los que recurre la política, en nombre del discurso totalizador. “Visibilizar” para sumar adeptos, adular con alocuciones ad populum es un ardid de manual, darles una cuota de poder a ciertas minorías que las hacen sentir legiones es tan antiguo como la mentira misma que hilvana por detrás sus mascarillas.
En la práctica tribunalicia uno se acostumbra a todo tipo de embates, y falacias, estamos preparados para rebatir ideas que merecen ser discutidas, lo cual nos da la autoridad para defender y representar a las personas, pero, al margen de la destreza de los letrados, lidiar con esta nueva justicia “corregida políticamente”, vuelve infausta nuestra profesión al estar necesariamente en contacto con este modus operandi, que prescinde del buen derecho y el argumento lógico. No se equivocaba Trasímaco[15] cuando decía: “el hombre injusto es el que mejor vive, es quién decide qué es justo y el que saca más provecho de la injusticia”. Razonamiento, que compartimos con el filósofo griego.
IV. Violencia de género, Ley 26.485: Del gran cuadro al garabato de la realidad [arriba]
El ser humano ha utilizado la violencia desde sus comienzos, como modo de supervivencia, como recurso para conseguir y amarrocar poder, para liberarse del yugo de otras naciones, para imponer la palabra de un Dios por encima de otras religiones, -aquí hay varios tipos de violencia algunos muy creativos, como sutiles-, y cantidades de ejemplos que exceden este trabajo. Sabemos también que la educación, y el avance de los lustros, no han iluminado a todos por igual con conocimiento, normas de etiqueta o buenos modales. Esta era que nos toca vivir, avanzada según muchos, tecnológica, es un gran cuadro visto de lejos, no obstante ello, a medida que nos acercamos a él, se empiezan a ver grietas por donde se filtran eventos remanidos, engarzados en el inconsciente colectivo, entre estos, la violencia que puede alcanzar formas muy peculiares y lamentables, una de sus especies: la violencia contra las mujeres.
De una lectura se aprecian los componentes particulares que caracterizan este tipo de violencia, tanto autores a favor de esta ley civil, amén de sus vaguedades, como Buompadre[16], y otros reaccionarios a ella como Zannoni[17], comparten la necesaria convergencia de presupuestos particulares para que se configure un caso de violencia de género, estos son I.- sujeto pasivo femenino, II.- sujeto activo masculino y III.- contexto específico que allana el camino para doblegar y someter a la víctima.
Sumado a estos tres ítems, mirando desde una óptica penalista debe añadirse un componente subjetivo (art. 80, inc. 4, inc. 11), bastante difícil de comprobar y mantenerlo en el tiempo: la misoginia. Vale decir, se lleva adelante la conducta por el sólo hecho de que la víctima es mujer, en palabras de Acale Sánchez, “no cualquier ejercicio de violencia contra una mujer es violencia de género, sino sólo aquélla que se realiza contra una persona por el hecho de pertenecer al género femenino”[18]. Este criterio no se está siguiendo en la praxis, contrario sensu se hace una interpretación literal de las normas que rigen la materia; desembocando en el summum jus summa injuria de Cicerón, y confirmando el vaticinio alberdiano de que “una interpretación demasiado literal y minuciosa vuelve la vida pública inquieta y pendenciosa”[19] Creemos que la mentada ley, como muchas otras, concebidas bajo la órbita populista no busca la igualdad (ante la ley), sino el igualitarismo, algo muy distinto, vale decir una suerte de igualdad de hecho, omnicomprensiva, que puesta en práctica imperativamente por el Estado genera más inequidades que beneficios[20], sin embargo uno podría suponer la razonabilidad en la aplicación de la misma a través del Poder Judicial, pero claro, solo conjeturamos.
La Ley N| 26.485, hace una universalización hipotética de conductas en cabeza del varón, aunque aclara que no crea tipos penales (art. 41), sus definiciones rozan el lenguaje punitivista y exime a la mujer en todo supuesto a reparar el daño que pueda aparejar el dictado de una medida precautoria que ataca derechos constitucionales fundamentales y todo derecho personalísimo conocido, exonerándola de ofrecer contra cautela y mucha prosa que cree verosimilitud de su derecho. Se hace una utilización perversa, que pretende hacer absorber todo bajo su prisma, incluso el pensamiento y la opinión. Interpretarla o criticarla, -krinein: discernir, separar, examinar, analizar-, es también violentar tanto la ley como a la mujer y el movimiento.
Ciertas judicaturas llevan hasta el absurdo la infinidad de supuestos a los que aplica estas definiciones y prevenciones en la vida cotidiana. En nombre de la violencia de género, se despachan cautelares a todo el mundo, teniendo o no competencia el Juzgado: hombre c/hombre, mujer c/mujer[21], mujer c/hombre, familias c/familias[22], y todo supuesto predicable, cuando la Ley N| 26.485 claramente enuncia como finalidad la igualdad de trato y oportunidades entre la mujer y el varón. Ahora bien, creemos que si el entuerto es entre sujetos del mismo género ya existe el fuero civil o el penal, según la naturaleza de lo demandado o denunciado.
Sobre la tesis normativista, podemos afirmar junto con Carrió, citado por Alchourrón y Bulygin que, “las definiciones del legislador obligan a todos los que usan y aplican las normas jurídicas a usar esas definiciones, es decir, a entender las correspondientes expresiones en el sentido que el legislador les atribuye y usarlas con este sentido”[23]. En la praxis sucede y se entiende otra cosa: la sola utilización de la palabra “violencia” en el líbelo demandante, ya es causa suficiente, jurídica y material, de tomar conocimiento con o sin competencia y sin probanzas, lo cual es irracional. La interpretación libérrima, como la aplicación de párrafos aislados de leyes, vuelve a la judicatura un peligro, ya que hace del abuso procesal y la elaboración a medida de normas que ponen en jaque a cualquier tenorio, a través de denuncias sin sustento, una costumbre.
Esta breve descripción del modo en que opera la justicia de género, deja entrever cierto paralelismo con los modus operandi totalitarios, bajo la sombra de los cuales aún vivimos, por más que enarbolemos la bandera de la democracia republicana. Se apela constantemente a la “creación de un nuevo orden, un nuevo hombre”, en este caso una nueva “mujer”, este esquema configura para los activistas de género una justificación y legitimación de ciertas conductas que parecen más represalias[24] que necesidad de conseguir la igualdad o el respeto mentados.
Si bien el acceso a esta justicia es gratuito, para la mujer, -no para el hombre, amén de la igualdad pretendida en los fundamentos de género-, de conformidad con Ley N| 26.485, el casus se va armando de una manera diferente: se recurre primero al escrache social, a través de todas las vías posibles, v. gr.: pegatina de carteles con fotos, y datos completos de hombres tildados de “abusadores”, “violadores”, “femicidas” o páginas de Facebook creadas para este fin, aquí se difunden casos que de alguna manera han trascendido el conocimiento público por tener como responsable a un funcionario público o simplemente a un enemigo, y no se sabe nada del proceso en cuestión (si es que hubo uno alguna vez), no obstante ello, en estas páginas se recuerdan constantemente dictando sentencias apodícticas. En estas condenas sociales no hay recurso alguno que pueda limpiar el honor[25], no es ingenua la similitud con el “ni olvido, ni perdón” de las facciones más radicalizadas de la izquierda argentina, que “repelen” el discurso verticalista, uniforme del macho cabrío, pero que de todas formas, son un reflejo bastante perfecto de aquel, sólo que con una tesis opuesta.
En la actualidad no hay muchos hombres y mujeres que se animen -luego de demostrada la falsedad de la acusación y la catarata de daños a los que han sido conducidos- a solicitar resarcimiento a través de una demanda por daño moral, o una querella por calumnias e injurias, porque se teme realimentar el círculo donde se ataca a un individuo de una “minoría” hoy aprehendida por el “colectivo” que prescinde de las Instituciones, a pesar de que estas marchan al paso que dicta aquel y miran para otro lado cuando tiene que mensurar los daños que éste causa, tanto materiales como morales.
No conocemos por el momento precedente alguno, de muchos ejemplos donde estos movimientos “dueños de la calle”, causan incontables daños materiales, fuerza en las cosas y violencia sobre las personas en el espacio público, en donde se los haya hecho responder por los mismos (El art. 1.762 del CCyC enuncia: “Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo”[26]), mucho menos imputarlos, encuadrando sus conductas en el Art. 213 bis[27], el Art. 183[28] del Código Penal, o el Art. 3 de la Ley N| 23.592 de Antidiscriminación. Esta última aplicada también, según quién sea el sindicado.
V. De discusiones jurídicas, ausencias y sucedáneos [arriba]
No se disputan aquí escuelas o doctrinas de derecho, como otrora se debatía arduamente que escuela agotaba in extenso el objeto de estudio. Aquí, si bien se discute y se vuelve hacia un pasado, -un enfoque historicista sesgado y selectivo-, los hechos en él sucedidos cobran protagonismo, a través de la palabra autorizada de cualquier profano, en un baile de la metamorfosis donde, como lucerna iuris enarbolan teorías más cercanas al sofisma político que a razonamientos jurídicos aceptables.
No hemos logrado aún, que civilistas, fiscales o penalistas nos puedan explicar ¿cómo se demuestra la misoginia en todo accionar que lleve delante un hombre, donde se vea vinculada una mujer en interferencia intersubjetiva con aquel? Porque pareciera que cualquier actividad que los relacione, y siembre una diferencia o disputa entre ellos da como resultado violencia de género[29]. Creemos que se probaría tal factor subjetivo a través de la reincidencia real (art. 50 C.P.), aplicando el criterio con el que se analiza el “tipo subjetivo” de las figuras penales y su reiteración. Creo que esta interpretación con sus matices en todas las ramas del derecho por las cuales “atraviesa” la perspectiva de género es la que se debiera aplicar para poder definir un casus y demostrar este componente subjetivo para que califique como un litigio de “género”. Tampoco entendemos y nadie explica ¿Cómo es que todas las entrevistas psicológicas que realiza el Juzgado de Género a través de sus peritos a cautelados, dan siempre como resultado que éstos son violentos? Todos necesitan terapia psicológica sostenida mínimo por seis meses. ¿Todos?
Existe, pareciera, una leve reminiscencia de la escuela Criminológica, enfoques lombrosianos parecen resucitar. Teorías superadas, son extrapoladas ahora, no a rasgos distintivos, - y definitivos-, como facciones o formas craneales, sino por el sólo hecho de pertenecer a un género: el masculino. Luego, se desarrolla un proceso cautelar a través de entimemas (silogismos abreviados donde se supone una de las premisas)[30] y falacias de petición de principios, por la orfandad o deficiente fundamentación, sumado a una ausencia de pruebas en la mayoría de los casos.[31]
Dada la amplitud de situaciones potenciales de violencia que se pueden ejercer según esta ley, es prácticamente imposible realizar cualquier acto cerca de una mujer. La exageración hasta el absurdo de esta necesidad de “vengar la desigualdad”, hizo al legislador pasar por alto el hecho de que si daba esa facilidad a la mujer para que denuncie y se tomen medidas precautorias automáticamente, pudiendo evadir presupuestos necesarios de las mismas, -verosimilitud en el derecho, contracautela-; debía haber previsto que las denuncias falsas también se multiplicarían, y ante tal situación, debería responder civil y penalmente quién así actúe. Sin embargo, se ha permitido el abuso del derecho, violaciones varias a la buena fe, la moral, buenas costumbres y a la dignidad humana de conformidad con el art. 279 CCyC.
Si en las cautelares de la Ley N| 26.485, de protección de persona, no hacen falta que se observen los presupuestos de las medidas precautorias, mucho menos se exigirá cumplir los de la responsabilidad civil ya que son institutos que se dirigen a diferentes fines, sin embargo el nexo de causalidad, heredado de las ciencias naturales, plasmado en el principio de razón suficiente[32], es necesario en todo razonamiento serio, -valga la redundancia-, y el jurídico no es excepción. El Principio de normalidad prevé de antemano resultados o consecuencias que son los que habitualmente ocurren según el curso ordinario y natural de cómo se suceden las cosas[33], pero se debe distinguir causalidad material de causalidad jurídica, como enseña Llambías, el materialismo de la causalidad física es depurado, sometido a un proceso mental, que descansa sobre la existencia de topes, límites o techos de imputación, como el mentado en el art. 1.727 a través de conceptos de normalidad, previsibilidad e imputación[34]. Ahora, observando cómo se mueve la justicia de género: acogiendo todas las denuncias casi sin pruebas, admitiendo afirmaciones como hechos indiscutibles, ¿estamos tácitamente aceptando que el varón es violento per se, porque es lo que habitualmente ocurre?, -por eso se lo denuncia siempre-, por pertenecer éste a un grupo estereotipado[35], ¿sus hechos de violencia son previsibles y “normales” según el Principio de normalidad? ¿Cualquier conducta desplegada por un varón lleva congénitamente la misoginia, cuando interactúa con el género femenino?
Queremos creer que este no debe ser el temperamento o la lectura de las judicaturas, aunque tememos equivocarnos al encontrar ausentes filtros de razonabilidad, proporcionalidad y congruencia en sus resolutivos, o nulo control de logicidad, para lograr una adecuada interrelación entre el medio y el fin buscado[36], como la irrevocable omisión de los arts. 1, 2 y 3 del CCyC.
El art. 1, instaura la Constitucionalidad del CCyC, vale decir, resolución de los casos de conformidad con la Constitución y Tratados, la justicia de género resuelve en base a dos instrumentos internacionales (CEDAW y Convención Belém do Pará) como si no existiesen más tratados que agotan un catálogo interminable de derechos, obligaciones y garantías del SER PERSONA. No tenemos conocimiento que haya un orden de prelación, progresividad o alternancia entre los tratados mismos; quiero decir, todos valen por igual y hay que aplicarlos como filtro de todas las decisiones judiciales, no hay un Tratado por fuero. Mucho menos, la progresividad de derechos puede ser parcelada, vale decir, no son progresivos los derechos de unos en detrimento de una regresividad de derechos de otros, una interpretación así es perversa y justamente, esos resultados son los alcanzados.
A las resoluciones judiciales se suma la Ley N° 26.485, como reglamentaria de aquellos tratados; el resto del ordenamiento es obviado, no se integra (art. 2 CCyC) y por más voluntarismo y sofisma que se predique, no hay decisiones razonablemente fundadas (art. 3 CCyC). Los jueces tienen la obligación de fundamentar racionalmente sus sentencias. No se exige que sean expertos en cuestiones lógicas, pero, deben expresarse de tal manera que demuestren haber observado las reglas que rigen el razonamiento correcto.[37]
La dialéctica y los antagonismos son necesarios en el derecho, no necesariamente el daño, mucho menos como prevención dañosa, por más rebuscado que parezca el concepto. Tampoco necesitamos de un derecho acuñado por aquellos que “nos vienen a traer el conocimiento”, como describía Dostoievsky[38], accesible únicamente a través de la subordinación al precepto que sólo “algunos conocen e imponen”. He ahí donde quedamos enmarañados los hombres de derecho, por cierto muy dócilmente, aceptando sin más una legislación esclerótica congénitamente viciosa y falaz. Munidos de algunas estratagemas que pretenden evitar, morigerar o reparar ciertos daños que socavan no sólo la materia y la subjetividad, sino también las ideas. Por si fuera poco, nuestras principales herramientas de defensa nos han sido brindadas por quienes orientan intelectualmente esta odisea del colectivismo y el decisionismo.
Ahora se nos obliga a buscar en la violencia, o en la apoteosis de la victimización argucias para establecer este reprochable discurso que enarbola el maniqueísmo entre géneros, haciendo ganar a uno y perder al otro en base a una simple diferencia, generando e inventando cataratas de daños entre ellos, omitiendo dolosamente la sinergia y la necesidad tanto del uno como del otro.
Si algo hemos aprendido en nuestra profesión, como de la vida misma es que la malicia, la villanía, la impiedad no distinguen género, no requieren asesoramiento, son, en definitiva, puro y congénito talento. Se conjugan así, por un lado, normas utilizadas por sicofantes y picapleitos que sacan provecho de la necesidad y urgencia ajena, en detrimento de los verdaderos carenciados y olvidados, utilizados únicamente como inspiración para que por otro lado, mediocres sophistae populistas finjan hacer florecer el germen de un nuevo “humanismo”, filósofos y legisladores gatopardistas de endeble pluma que dicen escribir un nuevo Códex en papel de servilleta, último soporte de las sobras, que nos obliga a comportarnos a todos como la más recalcitrante plebe jamás imaginada. ¿Quién responde? Seguramente, ninguno de ellos, y si le asiste razón a Savigny en su aforismo “el derecho no es más que lo que quiere el pueblo”, ¿Qué clase de pueblo tenemos?
1.- Zanonni, Eduardo A., “Reflexiones a propósito de la Ley 26.485 y las perspectivas de género, la no discriminación y el discurso jurídico”. Revista jurídica.
2.- Laclau, Ernesto, “Política e ideología marxista.” España editores. 2.015.
3.- Cassagne, Juan Carlos, “El estado populista”. Ed. BdeF. 2.017.
4.- Alda Facio, Lorena Fries, “Género y derecho”. La morada. 1.999.
5.- Platón, “República”. Ed. Losada. 2.016.
6.- Acale Sánchez, María, “De la asexualidad de la ley penal a la sexualización del problema de los malos tratos en el ámbito familiar”. Anuario Derecho Penal. 1.999.
7.- Alberdi, Juan Bautista “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”. 2.002.
8.- Alchourrón, Carlos, Bullygin, Eugenio. “Definiciones y normas”. Centro Estudios Constitucionales.
9.- López Mesa, Marcelo. “La violencia de género en su laberinto”. Ed. La ley. 2.019.
10.- Ghersi-Weingarten, “Responsabilidad civil y derechos de daños”. Ed. Nova Tesis. 2.016.
11.- Ghirardi, Olsen. “Patologías lógico-formales de la sentencia. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
12.- Copi, Irving, “Introducción a la lógica”. Ed. Eudeba. 2.008.
13.- Llambías, Jorge, “El derecho no es una física de las acciones humanas”. En LL, 107-1015.
14.- Carpio, Adolfo, “Principios de filosofía”. Ed. Glauco. 2.004.
15.-Loutayf Ranea, Gustavo, “Control de constitucionalidad y de convencionalidad”. Ed. Astrea. 2.018.
[1] Abogado.
[2] Jorge Luis Borges. Otras inquisiciones (1.952).
[3] El feminismo se auto proclama como una teoría crítica del derecho. Pretende cambios radicales de perspectiva respecto de teorías tradicionales en la observación del fenómeno jurídico (Facio, 1.999). No sólo se permite describir un objeto del derecho, sino que pretende transformar teorías tradicionales con las que se fundamentan regularmente los fenómenos jurídicos. Así, el feminismo encuentra, -o cree hacerlo-, a través de la categoría de género la manera de cuestionar postulados de objetividad, imparcialidad y verdad de las normas jurídicas, simplemente victimizándose.
El feminismo en Argentina siempre se ha puesto en concierto con movimientos socialistas y anarquistas, presentándose como productores de un pensamiento socio jurídico crítico, más risible aún, prolífico y eficaz. Arremetiendo siempre en contra de políticas neoliberales como causa eficiente de desigualdades. Propalan la discursiva de crear un Estado paralelo sin límites políticos, a través de una peculiar forma de reagrupamiento: la ONGización como modo de despolitizar sus discursos y prácticas, una contradicción en sí misma, ya que su filiación con el socialismo y ciertas prácticas comunistas lo hacen tener un discurso político. Su alineación constante con satélites de los poderes de centro izquierda es evidente, tras la fachada de ser una ciencia crítica del derecho, una “escuela” dogmática jurídica, termina sólo siendo el brazo ejecutor de políticas sectarias, constantemente embarrado con otros grupos radicales que en el discurso enarbolan la bandera de los DDHH y en la praxis sólo se los ha visto lucrar con las necesidades ajenas, como las Madres de Plaza de Mayo o agrupaciones políticas más nuevas como la Cámpora o Tupac Amaru en los tiempos que Milagro Sala, considerada “lideresa”, comandaba el movimiento. Heredero del Marxismo más extremo, mostrándose como afín a la heterodoxia, pero desperdigando odio y censura a quién discuta su dogmatismo, más verticalista y unívoco inclusive que el de los movimientos fácticos de quienes pretenden distinguirse. El aporte Schmittiano, con su lógica “amigo-enemigo”, y toda la filosofía decisionista que abona el modus operandi del populismo y la necesidad de un sujeto colectivo y no individual, ha reforzado estas tendencias montoneras que se llevan por delante todo constructo jurídico e institucional posible en nombre de un “nuevo orden”.
[4] An-arcos: sin gobierno.
[5] Zannoni, “Reflexiones a propósito de la Ley 26.485 y las perspectivas de género, la no discriminación y el discurso jurídico. Pág. 70.
[6] Remítase el lector por ejemplo a la Ley 26.485 y desgrane sus ampulosas definiciones y abiertísimas posibilidades de ejercer violencia.
[7] Laclau, Ernesto. “Política e ideología marxista”. Pág. 121, nota 36.
[8] Al encender la televisión se puede apreciar que hay ciertas “violencias de género” que son repudiadas por todos los colectivos de mujeres, de actrices, véase el caso Darthés por ejemplo, el de Neymar (que resultó ser falso y armado), pero cuando el denunciado es algún personaje afín a la ideología de centro izquierda, posmarxista afín a la hegemonía populista el silencio se hace presente, y no horroriza más. Véase el caso Alperovich. (Por citar algunos casos no solo actuales, sino también peculiares). No menos importante, en estos tiempos de pandemia, no se vio a ninguno de estos movimientos, reaccionar contra la salida de violadores, femicidas y abusadores con la excusa de protegerlos del COVID-19 en el hacinamiento carcelario, como también brillan por su ausencia cuando una víctima es una mujer policía o alguna otra que no milita o comulga con fundamentalismos.
[9] Zannoni, “Reflexiones a propósito de la Ley 26.485 y las perspectivas de género, la no discriminación y el discurso jurídico. Pág. 69.
[10] Cassagne, Juan Carlos. “El estado populista”. Pág.106
[11] El legislador ha optado por la relación de causalidad adecuada en el Art. 1.726. “Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizarán consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
La causalidad virtual, sin embargo no tiene asidero en nuestra legislación. Siguiendo a López Mesa en este sistema causal, cabe conceder una indemnización con fundamento en la equidad aunque no se demuestre la relación causa-efecto entre el hecho dañoso y el daño.
[12] Alda Facio, Lorena Fries. “Género y derecho”. Pág. 7.
[13] “El derecho ha sido un sistema androcéntrico que ha servido para implantar condiciones que legalizan la desigualdad de las mujeres, bien porque limitan sus beneficios o porque penalizan sus conductas para mantener el orden establecido a favor de lo masculino y lo público”. Extraído de Saldarriaga Grisales Dora y Gómez Vélez Martha Isabel. “Teorías feministas, abolicionismo y decolonialidad: Teorías críticas que cuestionan la efectividad de los derechos de las mujeres”. Pág 48.
[14] Categoría Lacaniana que describe conjunto de normas sociales que constituyen la subjetividad. El sujeto es producido por un conjunto de hábitos que constituyen sus deseos y que le proveen distintos modelos de identificación. Refiere a un discurso de autoridad, soporte simbólico que nos antecede y dirige. Modela gustos, disciplina deseos y regula prácticas cotidianas.
[15] Platón. “República” Ed. Losada. 336 b y ss. Sobre la doctrina de Trasímaco, Adolfo Carpio sostiene: “una doctrina desenfadadamente inmoralista. No es difícil hacerse cargo del daño moral y en general, social, y de todo orden, que pueden causar teorías semejantes cuando intentan llevarlas a la práctica gentes inescrupulosas, y cuando no existen otras más serias para oponérseles y ser “razonablemente” defendidas, no hay más que pensar en ciertos hechos de la historia contemporánea (explotación, agresión, conquista o sometimiento, intervención del Estado en la vida privada o en el pensamiento de los individuos.” Carpio Adolfo “Principios de filosofía” Pág. 61.
[16] Buompadre, Jorge Eduardo. “Los delitos de g5énero en la reforma penal. Ley 26.791.”
[17] Zannoni, “Reflexiones a propósito de la ley 26.485, las perspectivas de género, la no discriminación y el discurso jurídico.
[18] Conf. Acale Sánchez María, “De la asexualidad de la ley penal a la sexualización del problema de los malos tratos en el ámbito familiar. Anuario de Derecho Penal, N° 1999/200. Madrid.
[19] Alberdi, Juan Bautista. “Bases y puntos de partida…. Pág. 188.
[20] Cassagne, Juan Carlos, “El estado populista”. Pág. 218.
[21] R. E. L y N. E. D c/ I.D.A. Curiosa cautelar de protección de persona articulada por dos mujeres jóvenes de 35 y 32 años, en contra de una adulta mayor que se quejaba de las fiestas del local de eventos infantiles; para que la mujer mayor no les pida que cesen las inmisiones y trepidaciones la cautelaron sin pruebas y el Juzgado aplicó la medida. Estuvo cuatro meses aguantando el ruido porque el Juzgado de Género, sostuvo hasta el último que había peligro y fuertes probabilidades de que las jóvenes sufrieran violencia “de género” de manos de la adulta de 74 años. Nunca hubo derecho de defensa para la cautelada, no se abrió a prueba y la apelación declaró la incompetencia del fuero, meses después luego de decaída la cautelar. El daño fue tremendo y el Juzgado nunca reconoció error material u oscuridad en sus resoluciones, mucho menos se pudo probar la misoginia de la mujer mayor, para catalogar el conflicto como de género.
[22] R.D.F, L.P. y R. P.F. c/ F.P.V., F. F., F.N, F. J., F. D. y F.C. Dos familias vecinas que durante el 2.018 y 2.019 por diferencias y conflictos de vecindad se la pasaron cautelándose. Tanto en el grupo de actores como en el de demandados hay hombres y mujeres. El desgaste jurisdiccional que causa que el fuero se avoque en cuestiones que no son de su competencia y a pesar de ello, actúe en consecuencia deja a las claras que su intervención no soluciona ningún problema, sino que por el contrario, los acentúa. Y como se ve, las personas, arengadas por abogados que necesitan comer, utilizan estas cautelares como medios de venganza, no para reclamar orden, seguridad, paz, etc.
[23] Alchourrón, Carlos y Bulygin Eugenio, “Definiciones y normas”. Centro de estudios constitucionales. Pág. 440.
[24] Sostiene López Mesa en su artículo “La violencia de género en su laberinto” que el ESCRACHE MEDIÁTICO contra los violentos sigue siendo la más utilizada de las medidas, con el riesgo de que en el fragor de la contienda sea expuesta una persona que nada tiene que ver con esa figura y que es blanco de la venganza de una mujer despechada. La multiplicación de los escraches, que es una metodología por demás cuestionable en cualquier caso y que presenta una clara filiación totalitaria y antidemocrática.
[25] Los movimientos feministas hacen que sus supuestos encartados no tengan “Derecho al olvido” en las redes, Esta creación jurisprudencial permite desvincular el nombre de una persona con los resultados que producen los motores de búsqueda, cuando la información resultante es obsoleta o no es de interés público. Al menos así se lo ha dado a entender in re “Denegri, Natalia Ruth c/Google Inc. s/derechos personalísimos: Acciones relacionadas” Juzgado Nacional en lo Civil N° 78, 20/02/2.020.
El concepto “derecho al olvido” vio la luz en el antecedente internacional “Costeja”. “Google Spain S.L y Google Inc. contra Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y Mario Costeja González” Tribunal de Justicia. 13/05/14.
Igualmente, creemos que el derecho al olvido no sólo se aplica a las redes sociales, es también útil con medios gráficos en papel como diarios, panfletos, folletos y pancartas que se pegan en cada marcha o conmemoración, y quedan ahí, sobretodo en paredes de Catedrales e iglesias.
[26] Siendo éste artículo parte de una trilogía de supuestos (Art. 1.760, 1.761 y 1.762), son estos casos en los que la ley imputa o presume la causalidad. Vale decir, presunciones de causalidad material. Ghersi-Weingarten “Responsabilidad y derecho de daños” Pág. 257. Editorial Nova Tesis.
[27] Art. 213 bis. Será reprimido con reclusión o prisión de tres a ocho años el que organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que sin estar comprendidas en el art. 210, tuvieren por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación.
[28] Art. 183. Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o animal, total o parcialmente ajeno….”
[29] Véase los agravantes del inc. 11 y 12 del Art. 80 del C.P. Sobretodo el 12, “venganza transversal” que erróneamente se la cita como un modo de violencia de género que tiene supuestamente como único sujeto pasivo a la mujer. Esto es un error, pues, tanto autores como víctimas de este delito pueden ser hombres como mujeres. La violencia de género es ajena a esta calificación. Sucede lo mismo con la denominada “Revenge porn” o porno venganza, donde se asume que es una figura que extorsiona y lesiona la intimidad únicamente de la mujer, como si el derecho a la intimidad y todo el plexo de derechos personalísimos puestos en peligro no afectara la honra y dignidad del varón también. Lo más grave, es que Fiscales “especializados” en género sostienen que el hombre como sujeto pasivo no se ve afectado con estos delitos, dicen: “puede caberle alguna sanción contravencional al autor, no mucho más que eso”, casi como un favor o premio consuelo; sin embargo, si el sujeto pasivo es una mujer la dañosidad de la conducta es garrafal y la sanción debe ser ejemplar. Claramente, la ecuanimidad y sobretodo la objetividad en este tema son un desiderátum.
[30] Ghirardi, Olsen “Patologías lógico-formales de la sentencia. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. http://acaderc.org.ar/doctrina/articulos/aartpatologiaslogicoformales
[31] Cuando alguien toma como premisa de su razonamiento la misma conclusión que pretende probar, en tal razonamiento, la conclusión sólo afirma lo que se afirmaba en las premisas, por ende, el razonamiento, aunque perfectamente válido, es incapaz de establecer la verdad de su conclusión. Copi, Irving. “Introducción a la lógica”. Eudeba. Pág 94, 95.
[32] Principio de razón o de Leibniz. Todo tiene su razón o fundamento. No hay nada porque sí. Uno de los cuatro principios ontológicos. Carpio Adolfo, “Principios de filosofía”, Pág 2.
[33] Art. 1.727. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas” ...
[34] Llambías, Jorge. “El derecho no es una física de las acciones humanas”. En LL, 107-1015.
[35] Estereotipo: Imagen estructurada al extremo, asumida por la mayoría de las personas como representativa de un determinado grupo o segmento de individuos, se conforma desde una visión estática y esquematizante de las características de los miembros de ese sector o comunidad. Abstrayendo una serie de notas supuestamente típicas, pero que no todos los individuos de ella portan, pese a lo cual a él se amoldan por razones de identidad o con lo que intentan no confrontar visiblemente.
[36] Loutayf Ranea, Gustavo, “Control de constitucionalidad y de convencionalidad”, Pág 11.
[37] Loutayf Ranea, Gustavo, “Control de constitucionalidad y de convencionalidad”, Pág 11.
[38] Nosotros los convenceremos de que sólo serán libres cuando deleguen en nosotros su libertad y se nos sometan. Fiodor Dostoievski, “El gran inquisidor”.
