Hacia una aplicación más imparcial de la prisión preventiva
Fernando M. Rodrigo[1]
“La causa de la libertad se convierte en una burla si el precio a pagar es la destrucción de quienes deberían disfrutar la libertad”. Mahatma Gandhi (1869-1948)
Cualquier sistema jurídico debe poder contar con los medios adecuados que le garanticen que podrá alcanzar los fines para los cuales fue creado, esto es, que sus decisiones serán acatadas, y podrán ejecutarse. Bajo este esquema, aparecen viables ciertas restricciones de derechos de carácter personal o patrimonial, sin que por ello se violenten principios de rango constitucional, siempre que aquellos se adopten sobre la base de ciertos requisitos que deberán ser verificados en cada caso concreto, que eviten que su aplicación desvirtúe el motivo que las originó, y no constituyan un avasallamiento de los derechos de aquella persona que se encuentra sometida al proceso[2].
El punto de partida generalmente invocado para la comprensión de las medidas cautelares –entre ellas la prisión preventiva-, ya sea en el ámbito civil o penal, es la circunstancia simple e indiscutible de que la realización de un proceso requiere tiempo[3]. Cuando esta circunstancia se aplica al proceso penal, adquiere las características de un derecho fundamental, que se expresa en el derecho al juicio previo, más concretamente en cuanto éste se manifiesta en el derecho a un proceso previo legalmente tramitado[4].
La prisión preventiva, así como las demás formas de coerción, juegan en el sistema inquisitivo[5] un papel que ha evolucionado con el tiempo –aunque en muchos ordenamientos procesales persista la vetusta e inconstitucional concepción inquisitiva-, de tal modo, las medidas cautelares que se enmarcan en el sistema acusatorio deben ser siempre adoptadas provisionalmente y “sólo pueden ser legítimas en la medida en que su fin sea que la actuación del Derecho no se frustre, tornándose ilusoria. Esta concepción es un segmento fundamental de un Derecho Procesal Penal en el que, por imperio constitucional, rige la presunción de inocencia”[6].
La centralidad de la prisión provisional donde se la transforma como respuesta estatal a la criminalidad debe ser morigerada en un sistema respetuoso de los derechos y dignidad del hombre, debiéndose restablecerse la centralidad en la pena dispuesta por la sentencia definitiva, asignando a la prisión preventiva el carácter accesorio, estableciéndola como sólo una de las alternativas de cautela en un marco más amplio de posibilidades[7].
II. Prisión preventiva: entre la eficacia y el garantismo [arriba]
El Derecho Penal como el Derecho Procesal Penal, enseñaba Bettiol[8], está inmerso en la política, de tal modo, ninguna articulación dogmática, por sutil que sea y por sólida que parezca, admite ser coherentemente explicada, sin conexión con un objetivo político-criminal.
El proceso penal tiene por finalidad, no el estudio de la ley penal para su fiel interpretación y recta aplicación, sino realizar la ley sustantiva por medio de un sistema reglado de confirmación o refutación de los enunciados acerca de una hipótesis delictiva, para ello debe lograrse la averiguación de los hechos, determinándolos con toda precisión y claridad. A pesar de ello “es usual presentar la finalidad procesal penal como si una dicotomía pesara sobre la función de las normas: eficacia versus garantías (…) Que el dilema es falso se sabe desde hace mucho”[9], en este sentido ya se ha pronunciado Binder al expresar que “(u)n verdadero Estado de Derecho busca ser tan eficiente en un plano como en el otro (…) Esta confrontación entre la búsqueda de la mayor eficiencia y la protección de los derechos individuales se enmarca, a su vez, dentro de otra oposición mayor. Así como hemos visto que el Derecho penal y el procesal penal se hallan inmersos en las relaciones políticas de una sociedad, la oposición entre eficiencia y garantía es también tributaria de la oposición poder-derecho”[10].
Ha expresado Roxin que el proceso penal tiene naturaleza compleja: “la condena del culpable, la protección del inocente, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurídica de la decisión. Todas estas exigencias son igualmente significativas para una comunidad organizada desde el punto de vista del Estado de Derecho. Su realización simultánea y su equilibrio en caso de conflicto, constituyen el atractivo y la dificultad de esta rama jurídica. Por ello, el proceso penal tampoco puede alcanzar la meta por un camino recto, como si fuera una flecha. Debido a que debe satisfacer pretensiones opuestas, el proceso penal está estructurado –ya de antemano- dialécticamente y requiere su tiempo para la consideración minuciosa de las distintas contingencias y perspectivas”[11].
En realidad en caso de conflicto entre los derechos del imputado y de los demás partícipes del proceso no hay dialéctica de ponderación para saber quién tiene prioridad. Ante las graves consecuencias, el ordenamiento jurídico, se decide por hacer prevalecer la protección del imputado a quien le otorga prioridad en todo momento, así se observa con el principio de inocencia, principio in dubio pro reo -opción que excluye su contradictorio de in dubio pro víctima-, carga de la prueba en el acusador –inviable en un sistema de equilibrio de intereses-, recurso amplio contra la sentencia concebido como derecho del imputado o revisión de la cosa juzgada sólo a favor del condenado, todas estas prerrogativas muestran la preferencia de proteger al imputado, por tanto aquí no hay un dilema propiamente tal[12].
Profusa claridad irradian las palabras de Ferrajoli, es que las tentaciones autoritarias siempre se apoyan no sólo en la supuesta antinomia entre seguridad y libertad “sino entre eficiencia y garantismo o, lo que es peor, entre garantismo y democracia, cuando la reducción de las garantías se justifica por la defensa de las instituciones. Según este prejuicio, generado por las campañas emergentistas sobre la seguridad, sobre la causa de la ineficiencia de la administración de justicia –de sus dilaciones, omisiones, incumplimientos- estaría en el exceso de garantías en favor de los imputados. Se trata de un contrasentido. (…) las causas de la ineficiencia y, a la vez, de la caída de las garantías son muy otras. Y, precisamente, la más grave es la crisis de la más importante de las garantías penales, el principio de legalidad, provocada por la inflación legislativa (…) ‘garantismo’ no quiere decir formalismo, literalismo o cavilación, sino tutela de los derechos fundamentales, el primero entre todos la presunción de inocencia hasta prueba en contrario”[13].
Despejada la antinomia de los fines del proceso se debe abordar el dilema del encarcelamiento procesal “se trata aquí de optar entre unas funciones más amplias de la privación de la libertad sin juicio (eficiencia material) y unas más limitadas y respetuosas del derecho a la libertad del acusado (garantía procesal)”[14]. Una visión sana del proceso muestra que la detención del acusado sólo se produce en caso de condenación firme, la visión de un proceso con prisión preventiva ofrece como resultado patológico una inversión del normal recorrido, la detención se produce al comenzar el proceso, siendo esta inversión, que contraría los derechos fundamentales, la regla.
La crítica no debe ser hacia el instituto de la prisión preventiva, sino más bien, contra la utilización patológica que se hace de ella[15]. En el sentido de compatibilizar la presunción de inocencia con la prisión preventiva, se posiciona Maier, quien explica que el axioma que impide la pena sin una sentencia judicial previa “no se ha podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la coerción estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, durante el procedimiento”[16], a su vez, este autor indica que “el hecho de reconocer que el principio de inocencia no impide la regulación y aplicación de medidas de coerción durante el procedimiento (…) no significa afirmar que la autorización para utilizar la fuerza pública durante el procedimiento, conculcando las facultades de las que gozan quienes intervienen en él, en especial, las del imputado, sea irrestricta o carezca de límites”[17], por lo que los fines del proceso se verían puestos en peligro, por el riesgo de fuga del imputado, que impide su juzgamiento o la ejecución de la sentencia, o por su actitud tendente a obstaculizar la investigación que impide la comprobación adecuada de los hechos.
Debe entenderse que la prisión preventiva sólo puede ser impuesta por orden judicial que cumpla con las exigencias legales que autorizan la aplicación de este instituto, como ser, mérito sustantivo, peligrosismo procesal, excepcionalidad, proporcionalidad, tratamiento especial y limitación temporal[18], en este sentido el artículo 20.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal (Reglas de Mallorca) dispones: “La prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como ‘última ratio’. Sólo podrá ser decretada en los casos que se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o de destrucción, desaparición o alteración de las pruebas”, en otras palabras, el encarcelamiento durante el proceso no debe ser la regla general y sólo deberá recurrirse a ella para asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo[19].
III. Función excepcional de la prisión preventiva [arriba]
1.- Libertad personal como derecho fundamental.
La prisión preventiva, para ser verdaderamente excepcional, debe ser autorizada únicamente si una serie estricta de requisitos han sido reunidos en el caso.
La privación de la libertad personal es el instrumento violento de mayor intensidad cuya utilización la ley autoriza al Estado, es la medida más extrema, por ello, las normas relacionadas con el encierro preventivo y su utilización deben concebirse como el último recurso en el ejercicio del poder punitivo[20], sometiendo la prisión preventiva al cumplimiento riguroso de presupuestos y subsistencia de requisitos estrictos, tornando así su uso legítimo si se dan tales supuestos.
A diferencia del sistema inquisitivo, en el proceso acusatorio, la prisión preventiva, deja de ser una medida que procede por regla general y automáticamente cada vez que el juez investigador adquiere presunciones fundadas de responsabilidad del imputado, salvo que por excepción el mismo juez estime procedente concederle la “libertad provisional”, generalmente previo depósito de una fianza nominal. Porque en ese esquema, generalmente, la prisión preventiva terminaba transformándose en la verdadera pena que se le imponía al imputado, ya que normalmente los tribunales calculaban su duración en función de la pena privativa de libertad que estimaban que debía aplicársele. Siendo así, pocos incentivos se producían para ponerle término, lo que llevaba a la extensión de los juicios, ya que la inclinación natural del juez sería la de reunir los antecedentes para justificar su persistencia y no renegar de su propia decisión[21].
La doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos destaca, en este punto, que el “El interés del Estado en resolver presuntos casos penales no puede contravenir la restricción razonable de los derechos fundamentales de una persona. (…) En este sentido, es esencial tomar nota de que la detención preventiva se aplica sólo en casos excepcionales y que su duración se debe examinar a fondo, especialmente cuando el plazo es superior al límite que estipula la ley para todo el proceso penal”[22]. También resalta que “la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa”[23].
Asimismo, el numeral 2º del Principio III sobre libertad personal de los Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de la libertad en las Américas, adoptados por la CIDH, hace referencia a la excepcionalidad de la privación preventiva de la libertad[24].
En este orden de ideas, la adopción de la medida cautelar debe constatar indispensablemente que la libertad del imputado significa un riesgo comprobado para los fines del proceso. El hecho atribuido al imputado debe estar demostrado con un grado de alta probabilidad, además el inculpado, antes de ser puesto en prisión preventiva debe haber tenido la oportunidad de conocer el hecho imputado y las pruebas existentes en su contra y de ofrecer un descargo acompañando pruebas elementos probatorios. La validez de la medida también presupone que los requisitos, reunidos al tiempo de imponerla, subsistan mientras ella dura, debiendo existir, en su caso, mecanismos de cancelación de la prisión preventiva para el caso de que cualquier requisito haya desaparecido[25].
2.- Exigencia del mérito sustantivo. Justificación de derecho material.
Una exigencia ineludible que debe ser respetada para que el Estado pueda privar de su libertad a un individuo jurídicamente inocente en el marco de un procedimiento penal, consiste en la comprobación de la posible responsabilidad del imputado por el hecho delictivo que se le atribuye. Los fines procesales amenazados por los riesgos de fuga y de entorpecimiento de la investigación sólo podrán ser asegurados por medio de la prisión preventiva del imputado si sobre él pesa una sospecha vehemente acerca de que seguramente deberá ser llevado a juicio por el hecho que se le atribuye y que es probable esperar una condena.
Ello significa que debe existir una sospecha sustantiva acerca de la participación del imputado en el hecho punible. Si no se determina la probabilidad de que el imputado haya participado en la comisión de un hecho punible, la medida de coerción procesal pierde todo sustento[26]. Lo que se requiere es una apreciación temprana, la información con que cuenta el fiscal tenga los elementos necesarios que permitan fundamentar los cargos de un modo suficientemente convincente, en términos de prever que habrá de llevarse adelante un juicio en el que la prueba será examinada pormenorizadamente y que luego será valorada en la sentencia[27].
Este es un presupuesto indispensable de la validez del encarcelamiento preventivo “se trata de un elemento que sigue a toda medida cautelar como la sombra al cuerpo”[28], como es sabido, se lo suele denominar fumusboni iuris y menta la verosimilitud del derecho a asegurar con la medida cautelar para que ésta pueda ser considerada jurídicamente admisible; en este sentido, el fumusboni iuris aparecerá asociado al juicio de probabilidad en torno a la existencia del delito y al grado de participación que en él corresponda al imputado[29].
En este sentido se ha expresado “que la detención de una persona sólo puede justificarse si existe sospecha de que haya participado en la comisión de una conducta contraria a bienes jurídicos estimados como socialmente valiosos en una sociedad democrática”[30].
El tribunal sólo podrá aplicar la medida privativa de la libertad cuando la investigación haya alcanzado resultados que permitan afirmar, luego de oír al imputado, que existe una gran probabilidad de que se haya cometido un hecho punible y de que el imputado haya sido autor o partícipe en él. No se trata solamente de que el procedimiento haya alcanzado cierto grado de desarrollo, sino de que este desarrollo haya sido acompañado de resultados concretos respecto de la verificación de la participación del imputado en el hecho investigado. Se trata de establecer una sospecha sustantiva acerca de que se ha cometido un hecho punible reprimido con pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento[31].
Se exige, en consecuencia, un juicio de conocimiento, por parte del tribunal, que permita establecer que existe una gran probabilidad de que ha ocurrido un hecho punible atribuible al imputado, fundado en elementos de prueba incorporados legítimamente al proceso. Si no existe este mérito sustantivo, no sólo pierde sentido el encarcelamiento preventivo sino, también, el desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del imputado.
3.- Riesgo de fuga y entorpecimiento: únicos fundamentos admisibles para el sistema interamericano de DD.HH.
Tal como está diseñada expresamente en el nuevo sistema constitucional, la coerción personal del imputado (medida cautelar) presupone la existencia de pruebas de cargo en su contra de la comisión de un delito (fumusboni iuris) y además, la existencia del grave peligro que, si no se impone la coerción, aquél frustre algunos de los fines del proceso (periculum in mora): éstos son los requisitos de cualquier medida cautelar (verbigracia, el embargo), sobre los que conviene enfatizar, precisamente para resaltar que ésta es la verdadera naturaleza de la coerción procesal, y son los que en verdad evitarán que sea ilegal o arbitraria.
La jurisprudencia supranacional ratifica la línea de los códigos procesales que reglamentan estos aspectos exigiendo su concurrencia simultánea (no basta con uno de ellos; deben verificarse los dos).
Respecto al periculum in mora el discurso dominante se encuentra consolidado en el sentido de que sólo el riesgo de fuga y de entorpecimiento de la investigación constituían los únicos fundamentos legitimantes para la imposición de prisión preventiva.
Esta corriente de opinión ha sido receptada por el sistema interamericano de Derechos Humanos, que hoy, monolíticamente, así lo afirma a través de pronunciamientos de la Comisión y la Corte Interamericana. Con ello, tales pautas se han convertido en el estándar aplicable desde el Derecho Internacional de Derechos Humanos y al cual los Estados parte deben sujetarse, so riesgo de incurrir en responsabilidad internacional[32].
Precisamente, la Comisión Interamericana, dejando definitivamente atrás el difundido Informe 2/97 (que a la par de riesgo de fuga y de entorpecimiento, admitía la reiteración delictiva y la alarma social del hecho), ello así al dictar los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, especialmente con el numeral 2º del Principio III sobre libertad personal. Siendo aún más contundente en el Informe 86/09, al expresar que: “(…) esta limitación al derecho a la libertad personal, como toda restricción, debe ser interpretada siempre en favor de la vigencia del derecho, en virtud del principio pro homine. Por ello, se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho, no sólo por el principio enunciado sino, también, porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva (...)”[33] y agrega que: “en ningún caso la ley podrá disponer que algún tipo de delito quede excluido del régimen establecido para el cese de prisión preventiva o que determinados delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante el proceso, sin base en criterios objetivos y legítimos de discriminación, por la sola circunstancia de responder a estándares como ‘alarma social’, ‘repercusión social’, ‘peligrosidad’ o algún otro. Esos juicios se fundamentan en criterios materiales, desvirtúan la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues el predicamento de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, la previa declaración de su culpabilidad”[34].
Por su parte, la Corte Interamericana, a partir de la sentencia “Suárez Rosero”, del 12/11/1997, también afirmó que sólo el riesgo de fuga y de entorpecimiento de la investigación constituyen los únicos fundamentos legítimos; siendo que el mismo criterio sostuvo en numerosos pronunciamientos posteriores: “Tibi”, del 07/9/2004, párr. 180; “Palamara Iribarne”, del 22/11/2005, párr. 198; “López Álvarez”, del 01/02/2006, párr. 69; “YvonNeptune”, del 6/5/2008, párr. 98; “Bayarri”, del 30/10/2008, párr. 74 y “Usón Ramírez”, del 20/11/2009, párr. 144.
De tal modo, “unívocamente, estos pronunciamientos del sistema interamericano de DD.HH., imponen el piso mínimo de garantías que nos rige y, conforme las reglas que rigen el vínculo entre derecho interno e internacional, la legislación interna no puede establecer un motivo por fuera de riesgo de fuga o de entorpecimiento de la investigación. Lo contrario, implicaría incurrir en responsabilidad internacional, violando el ‘control de convencionalidad’”[35], el principio de convencionalidad, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consiste en que “los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”[36].
Lo decisivo es que sólo estas razones, estos riesgos para el proceso pueden legitimar la imposición de la prisión preventiva y lograr mantenerla regulada dentro de los estrechos márgenes que le fija la subsistencia, a pesar de esa medida, de la cláusula del nullapoena sine iudicio, por ello, para evitar las desnaturalización y el abuso de este instrumento, la prisión preventiva sólo puede ser aplicada, en el supuesto de que su intervención sea necesaria, para neutralizar los peligros procesales tratados en este apartado.
4.- Derecho de resistencia o contradicción.
El imputado debe ser oído antes que se dicte su prisión provisional, brindándosele al interesado la ocasión de explicarse acerca de las cuestiones en debate y participar activamente de la discusión[37]. En otras palabras, ante la pretensión punitiva del Fiscal debe haber una posible resistencia del imputado[38].
Esto comprende, ante todo, su derecho a refutar la imputación y contradecir el mérito sustantivo, así pues, “frente a la hipótesis acusatoria acerca de la verosimilitud de la responsabilidad del inculpado en un hecho punible, éste debe tener la oportunidad de brindar una visión distinta y probarla (…) este esquema usual debe alcanzar también a la prisión preventiva. En efecto, ante la hipótesis acusatoria de que existe un temor fundado de rebeldía procesal por parte del inculpado (ya sea de riesgo de fuga o de oscurecimiento) que justifica el dicado cautelar de la privación de la libertad con cierta estabilidad es preciso, antes de que la medida sea dispuesta, que el interesado pueda también intentar refutarla con argumentos y pruebas”[39].
Aquí es de aplicación lo sostenido por la Corte Interamericana en cuanto ha expresado que “Para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables (…). Las garantías judiciales “sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” y son “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”[40].
En resumen, se debe asegurar un cierto grado de procedimiento contradictorio que permita una resistencia jurídica efectiva del imputado frente a las hipótesis de imposición de la medida cautelar.
5.- Proporcionalidad de la prisión preventiva.
El principio de proporcionalidad afirma que las medidas cautelares personales en general, y en particular la prisión preventiva, que se adopten en el curso de un proceso penal deben estar en relación proporcional con la finalidad del procedimiento que se persigue cautelar y con la gravedad del hecho que se investiga.
La consideración de este principio determina, por ejemplo, la aplicación preferente de las medidas cautelares menos gravosas para la libertad del imputado[41], lo que está en íntima relación con el principio de instrumentalidad[42], en cuanto éste exige que la medida adoptada sea la absolutamente indispensable para asegurar la realización de los fines del procedimiento que se pretende cautelar. Determina, asimismo, la existencia de casos en que las medidas cautelares pueden resultar improcedentes por importar una forma de privación de libertad desproporcionada en relación con la que importaría una eventual sentencia condenatoria, habida consideración de la gravedad del delito que se investiga.
El principio de proporcionalidad es quizá el límite más racional a la posibilidad de privar de libertad al imputado. Señala Maier que resulta “racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la persecución penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable, que la propia reacción legítima del Esta-do en caso de condena”[43]. La razonabilidad evidente de este criterio limitativo permi-te reconocer “la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad”[44].
El principio de proporcionalidad es una consecuencia necesaria del principio de inocencia, pues éste exige que los procesados reciban trato de inocentes o, como mínimo, que no reciban un trato peor que los condenados. Se trata de impedir que la situación del individuo aún inocente sea peor que la de la persona ya condenada, es decir, de prohibir que la coerción meramente procesal resulte más gravosa que la propia pena. En consecuencia, no se autoriza el encarcelamiento procesal cuando, en el caso concreto, no se espera la imposición de una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. Por lo demás, en los casos que admiten la privación anticipada de libertad, ésta no puede resultar más prolongada que la pena eventualmente aplicable. Si no fuera así, el inocente se hallaría, claramente, en peor situación que el condenado[45].
Para modificar las viejas y no poco arraigadas prácticas que desnaturalizan la prisión preventiva, que la convierten en una condena anticipada en vez de ser un medio para la consecución de los fines del proceso, todo ordenamiento positivo interno debe estar adecuado a los lineamientos fijados por la normativa internacional.
Empero, no es suficiente el cambio de legislación, también se necesita un cambio cultural por parte de todos los actores del sistema, procurando desarraigar la concep-ción de la prisión preventiva como herramienta de control social. Para ello es ineludi-ble considerar el derecho internacional que establece el deber esencial de respetar el principio jurídico de inocencia, garantía fundamental del Estado de derecho que protege la libertad individual frente a todo acto arbitrario del poder público.
En este contexto, es imperioso que los Estados acojan lo establecido en el sistema internacional de Derechos Humanos que establece exigencias materiales y formales que proporcionan legitimidad a la detención cautelar de personas que aún no han sido condenadas, en otras palabras los instrumentos internacionales establecen obligacio-nes específicas, que deben ser cumplidas por los Estados para permitir la imposición legítima del encarcelamiento procesal anterior a la condena.Finalmente, la aplicación en el ámbito interno del derecho internacional de los derechos humanos, obligatoria para los Estados, representaría una medida adecuada, efectiva y legítima para impedir el abuso de la facultad estatal de ordenar la privación de libertad de personas inocentes y alcanzar un grado aceptable de respeto efectivo del principio de inocencia y del derecho a la libertad ambulatoria.
[1] Abogado (UNR) – Mediador del Colegio de Abogados de Rosario, Provincia de Santa Fe, República Argentina – Mediador Penal del Colegio de Abogados de Rosario y del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fe, República Argentina – Profesor Universitario en Derecho (UCEL) – Candidato a Magister en Derecho Procesal y a Doctor en Derecho, ambos por la UNR – Docente de las asignaturas “Introducción al Derecho” y “Derecho Penal I” y ex-Docente de la asignatura “Instituciones de Derecho Público y Privado”, en la Facultad de Derecho de la UNR, República Argentina – Profesor del Instituto de Seguridad Pública (Ex Escuela de Cadetes de Policía) de la Provincia de Santa Fe, República Argentina – Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP) – Miembro de la Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales. [2] DELLUTRI, Rodrigo Carlos, Nuevos Lineamientos en materia de medidas cautelares, en El proceso penal adversarial. Lineamientos para la reforma del sistema judicial, Coordinadores: Diego García Yomha y Santiago Martínez, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2008, tomo I, p. 259.
[3] MONTERO AROCA, Juan y otros, Derecho Jurisdiccional, 10º edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, tomo II-Proceso Civil, ps. 657/8; tomo III-Proceso Penal, p. 443.
[4] Como explica MAIER, el derecho implica “la mediatez de la conminación penal, en el sentido de que el poder penal del Estado no habilita a la coacción directa, sino que la pena instituida por el Derecho Penal representa una previsión abstracta, amenazada, al infractor eventual, cuya concreción sólo puede ser el resultado de un procedimiento regulado por la ley, que culmine en una decisión formalizada, autorizando al Estado a aplicarla”. MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal argentino, Fundamentos, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, tomo I vol. b, p. 249.
[5] Sobre los sistemas de enjuiciamiento se recomienda ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Sistema Procesal. Garantía de la Libertad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, tomo I, ps. 83 y siguientes; también puede v. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.
[6] GIACOSA, María Belén, Medidas cautelares: hacia la racionalización de la utilización de le prisión preventiva en la Provincia de Santa Fe, en Revista de Derecho Procesal Penal – La reforma procesal penal en la Provincia de Santa Fe, 2012 – número extraordinario, Dir.: Edgardo Alberto Donna, Santa Fe, 2013, p. 201.
[7] DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián, Proceso Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago – Chile, 2007, p. 276.
[8] BETTIOL, Giuseppe, DirittoPenale. Parte Generale, 4º edición, G. PriullaEditore, Palermo, 1958, p. 5.
[9] PASTOR, Daniel R., Tendencias. Hacia una aplicación más imparcial del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, ps. 248/9.
[10] BINDER, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, 2º edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, ps. 57/8.
[11] ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, 1º edición. 3º reimpresión, traducción de la 25º edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2006, p. 4.
[12] PASTOR, Tendencias. Hacia una aplicación…, op. cit., p. 249.
[13] FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Volumen II, traducción Alfonso Ruiz Miguel y Perfecto Andrés Ibañez, Trotta, Madrid, 2011, p. 350.
[14] PASTOR, Tendencias. Hacia una aplicación…, op. cit., p. 250.
[15] En este sentido ha dicho Ferrajoli que “Estamos, obviamente, ante casos de patología judicial. Pero se trata de una patología que evidencia la posibilidad de hacer uso del proceso para la punición anticipada, la intimidación policial, la estigmatización social, la persecución política o para todos estos objetivos juntos. Es indudable que, por encima de las intenciones persecutorias de los instructores, la sanción más temible en la mayor parte de los procesos no es la pena -casi siempre leve o inaplicada- sino la difamación pública del imputado, que ofende irreparablemente su honorabilidad y sus condiciones y perspectivas de vida y trabajo; y si hoy puede hablarse todavía del valor simbólico y ejemplar del derecho penal, se atribuye no tanto a la pena como al proceso y más exactamente a la acusación y a la amplificación que realizan, sin posibilidad de defensa, la prensa y la televisión. Ha reaparecido, pues, en nuestros días la antigua función infamante característica del derecho penal premoderno, cuando la pena era pública y el proceso secreto. Sólo que el rollo y la picota han sido hoy sustituidos por la exhibición pública del acusado en las primeras páginas de los periódicos o en el televisor; y no como consecuencia de la condena, sino de la acusación, cuando todavía es un presunto inocente”, en FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trads. Perfecto Andrés Ibáñez y otros, Editorial Trotta, Madrid, 1995, ps. 731/2.
[16] MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, 2º edición, Editores del Puerto SRL Buenos Aires, 1996, tomo I, p. 510.
[17] MAIER, Derecho procesal penal, op. cit., 2º edición, tomo I, p. 512.
[18] Ibídem, ps. 514 y ss. En el mismo sentido puede verse CAFFERATA NORES, José I., Proceso penal y derechos humanos, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, ps. 185 y ss.
[19] En este sentido dispone el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.
[20] “El principio fundamental que regula toda la institución de la detención preventiva es el principio de excepcionalidad (…)”, en BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 1998, p. 148.
[21] CAROCCA PÉREZ, Álex, Manual el Nuevo Sistema Procesal Penal, 3º ed., LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, p. 166.
[22] Com. IDH, Informe nº 12/96, párr. 72.
[23] Com. IDH, Informe nº 12/96, párr. 84.
[24] Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas (Documento aprobado por la Comisión en su 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008), Principio III - Libertad personal, “2. Excepcionalidad de la privación preventiva de la libertad. Se deberá asegurar por la ley que en los procedimientos judiciales o administrativos se garantice la libertad personal como regla general, y se aplique como excepción la privación preventiva de la libertad, conforme se establece en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En el marco de un proceso penal, deberán existir elementos de prueba suficientes que vinculen al imputado con el hecho investigado, a fin de justificar una orden de privación de libertad preventiva. Ello configura una exigencia o condición sine qua non a la hora de imponer cualquier medida cautelar; no obstante, transcurrido cierto lapso, ello ya no es suficiente. La privación preventiva de la libertad, como medida cautelar y no punitiva, deberá además obedecer a los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, en la medida estrictamente necesaria en una sociedad democrática, que sólo podrá proceder de acuerdo con los límites estrictamente necesarios para asegurar que no se impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni se eludirá la acción de la justicia, siempre que la autoridad competente fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos”.
[25] PASTOR, Tendencias. Hacia una aplicación…, op. cit., pp. 270/1.
[26] BOVINO, op. cit., p. 157.
[27] En tal sentido DUCE y RIEGO, op. cit., p. 252.
[28] PASTOR, Tendencias. Hacia una aplicación…, op. cit., p. 277.
[29] En tal sentido MONTERO AROCA y otros, Derecho Jurisdiccional, tomo III-Proceso Penal, op. cit., p. 461; también, HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, tomo I, p. 355.
[30] Com. IDH, Informe nº 35/96, párr. 68.
[31] PASTOR, Daniel R., El encarcelamiento preventivo, en AA.VV., El nuevo Código procesal penal de la Nación. Análisis crítico, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 48.
[32] SOLIMINE, Marcelo A., Excarcelación. Discurso legitimador de la reiteración delictiva y la alarma social, L.L. 2013-D, 789.
[33] Com. IDH, Informe nº 86/09, párr. 84.
[34] Com. IDH, Informe nº 86/09, párr. 141.
[35] SOLIMINE, Marcelo A., Excarcelación. Discurso legitimador de la reiteración delictiva y la alarma social, L.L. 2013-D, 789.
[36] Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párr. 124. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina), ha invocado y recordado este principio en múltiples pronunciamientos, por ejemplo en el fallo "Mazzeo", del 13/07/2007 (Fallos 330:3248) -Cons. 2- y más recientemente en el fallo “Rodríguez Pereyra”, del 27/11/2012, en donde recuerda que la Corte Interamericana ha reafirmado y reforzado el concepto en otros pronunciamientos: “Caso Trabajadores Cesados del Congreso”, del 24/11/2006; “Ibsen Cárdenas e IbsenPefia”, del 01/09/2010; “Gomes Lund y otros ('Guerrilha do Raguaia')”, del 24/11/2010; “Cabrera García y Montiel Flores”, del 26/11/2010 y "Fontevecchia y D'Amico", del 29/11/2011.
[37] Sobre el tema puede verse PRUNOTTO, Mariana E. y RODRIGO, Fernando M., La acción, la pretensión y la demanda en el Derecho Procesal Penal, en AA.VV., La fe del Hombre en sí mismo o la lucha por la Libertad a través del Proceso. El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso, Dirección: Guido Águila Grados & Ana Calderón Sumarriva, Editorial San Marcos E.I.R.L., Lima-Perú, 2008.
[38] ALVARADO VELLOSO, Sistema Procesal…, op. cit., tomo I, p. 27.
[39] PASTOR, Tendencias. Hacia una aplicación…, op. cit., ps. 278/9.
[40] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16/99, 01 de octubre de 1999, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos.
[41] Muchos códigos procesales en materia penal establecen alternativas a la prisión preventiva, verbigracia, la obligación de someterse al cuidado de una persona o institución, quien informará periódicamente a la autoridad; la obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad que se designe; la prohibición de salir de un ámbito territorial determinado, de concurrir a determinados lugares, o de comunicarse con ciertas personas; la prestación de una caución patrimonial por el propio imputado o por otra persona; la simple promesa jurada de someterse al procedimiento penal, cuando con ésta bastara como alternativa o fuera imposible el cumplimiento de otra. Asimismo, pueden encontrarse institutos que morigeran la prisión preventiva, conformando, con las alternativas a la prisión provisional, un abanico de opciones que deben preferirse, de darse los requisitos, a la medida coercitiva más gravosa, entre estos institutos que moderan se encuentran la prisión domiciliaria con el control o la vigilancia que se especifique; el encarcelamiento con salida diaria laboral y/o salida periódica para afianzar vínculos familiares, bajo la responsabilidad y cuidado de una persona o institución que se comprometa formalmente ante la autoridad y suministre periódicos informes o el ingreso en una institución educadora o terapéutica, pública o privada, que sirva a la personalización del internado en ella.
[42] La prisión preventiva no constituyen un fin por sí mismo, sino que es instrumental, es decir está orientada a la consecución de fines de carácter procesal.
[43] MAIER, Derecho procesal penal, op. cit., 2º edición, tomo I, p. 526.
[44] Ibídem, p. 528.
[45] BOVINO, op. cit., 153.
