San Martín, 14 de marzo de 2024.-

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto -en forma subsidiaria- por la demandada contra la resolución en la que el Sr. juez "a quo" hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la Liga de Fútbol de Salto Asociación Civil y, previa caución juratoria que debía prestar la actora, ordenó al Estado Nacional la suspensión de los Arts. 335 y 345 del Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 70/2023, hasta tanto fuese dictada la sentencia definitiva, debiendo comunicarle lo resuelto por intermedio de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Presidencia de la Nación.

Para así decidir, sostuvo, en primer lugar, que en autos no se había ordenado el informe previsto en el Art. 4 de la ley 26.854, en el entendimiento de que el caso se encontraba abarcado por las excepciones del Inc. 3 del referido articulado (sectores socialmente vulnerables), al tratarse la actora de una asociación civil sin fines de lucro dedicada a la regulación de otras asociaciones de idéntica constitución, quienes fomentaban el deporte y otras actividades sociales sin ningún fin comercial y amparadas todas por la ley 20.655.

En virtud de ello, indicó que la entrada en vigencia de la normativa impugnada, alteraba el estado de situación de un colectivo de incidencia social, como eran las entidades deportivas, pues impedía desarrollar su vida asociativa -Arts. 67, 68, 69, 106, 107, entre otros, del Estatuto de la actora-.

Añadió a tal conceptualización del colectivo a proteger, la circunstancia cabal de que en el caso no se hallaba comprometido el interés público del Estado Nacional.

Señaló, que la accionante alegó como argumento para hacer cesar la presunción de legalidad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado y afianzar, por su parte, el requisito de la verosimilitud del derecho invocado, la patente injerencia en la voluntad de los miembros de una asociación civil sin fines de lucro y en su condición de vulnerabilidad, acreditando sumariamente con los instrumentos acompañados, lo que provocaba un perjuicio de imposible reparación posterior, cumpliéndose en este sentido el presupuesto que exigía la norma del Art. 13, apartado 1, inciso a), de la ley 26.854, para la procedencia de la medida cautelar solicitada.

Añadió que, con respecto al peligro en la demora, su crédito venía dado por la naturaleza y el carácter del DNU cuestionado, que establecía importantes modificaciones de aplicación inmediata en materia de deporte y que, según fundamentaba, "debe ser mejorado sustancialmente, ampliando las estructuras organizativas que lo integran y en ese sentido, es imperioso modificar la ley 20.655 a los efectos de incluir nuevas figuras societarias para la conformación de las entidades que integran en SISTEMA INSTITUCIONAL DEL DEPORTE Y LA ACTIVIDAD FÍSICA, de modo de ampliar las opciones a las que puedan recurrir dichas entidades. En aras de la coherencia jurídica del sistema, se introducen los ajustes correspondientes a la Ley General de Sociedades N° 19.550, T.O. 1984, y sus modificatorias".

De ello, dedujo que la modificación que se impulsaba (obligación de incluir una forma societaria hoy prohibida) urgía ser suspendida, pues resultaría irreparable el daño ocasionado por el transcurso del tiempo desde el inicio de la presente acción y la sentencia definitiva, por lo que, para asegurar la eficacia práctica de la decisión final, podía tener por acreditados los presupuestos de admisibilidad del remedio cautelar.

II.- Se agravió la recurrente, al entender que no existía ninguna urgencia para conceder una medida cautelar, cuando se estaba solicitando la suspensión de dos normas que no eran operativas, puesto que requerían reglamentación y que, a partir de que ello ocurriera, las confederaciones, federaciones, asociaciones, ligas y uniones de fútbol, tendrían un plazo de un año para modificar su estatuto.

De tal manera, consideró que la pretensión de la accionante resultaba prematura, habida cuenta que no se podía sostener que fuese necesario el remedio cautelar para garantizar los efectos de una eventual sentencia estimatoria.

Explicó que los clubes no estaban obligados a adoptar la forma asociativa actual ni a modificar su organización, sino que podían continuar girando como asociaciones civiles en los términos del Art.168 del Código Civil y Comercial de la Nación, encontrándose ello expresamente previsto en el Art. 19 bis de la ley 20.665, modificado por el Art. 334 del DNU 70/2023.

En este sentido, remarcó que en el considerando del referido DNU, había una "ampliación de las opciones entre las que pueden elegir libremente la conformación que mejor responda a sus intereses", de modo que se reconocía el derecho de afiliación a los clubes que adoptaran otra forma societaria y los clubes constituidos como asociaciones civiles podrían continuar como tales si lo estimaban conveniente o si no lograban las mayorías requeridas por el Art. 77, Inc. 1) de la Ley General de Sociedades Nro. 19.550, modificado por el Art. 347 del DNU 70/23 para su transformación.

Desde esta óptica, postuló que las normas cuyos efectos fueron suspendidos, lejos de alterar los derechos de asociación con fines útiles, libre asociación, autonomía de la voluntad y reserva de acciones privadas enarbolados por la accionante, los garantizaban.

Por otra parte, expresó que la medida pretendida, acogida sin el límite de un plazo, consistía en una verdadera tutela anticipatoria de la pretensión de fondo ejercida.

Finalmente, señaló que, en el caso, el concepto de vulnerabilidad e hipervulnerabilidad, no alcanzaba a la actora, quien claramente había podido acceder a la justicia sin ninguna dificultad y que, incluso, había sido tenida por parte mediante la figura de un gestor, sin haber acreditado urgencia alguna.

Formuló reserva del caso federal y solicitó que se revocara el decisorio apelado, con costas.

El 26/02/2024 la parte actora contestó el traslado de los agravios formulados por la demandada.

III.- Reseñado ello, en primer lugar, debemos señalar que, pese a que los argumentos vertidos por la recurrente estén rayando con su deserción, este Tribunal ha declarado de modo concordante, que en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia mediante una interpretación amplia que los tenga por reunidos, aún frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado, directiva que tiende a la armonía entre el cumplimiento de los requisitos legales y la garantía de defensa en juicio (Conf. esta Sala, causa 933/13 "Saez Silvia Susana c/ I.N.S.S.J.P.", del 14/06/13, entre otras).

IV.- Sentado ello, como principio, cabe precisar que el Art. 322 del Código Procesal establece que: "Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor, y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente".

En lo que respecta a la falta de certeza, es dable señalar que la incertidumbre debe recaer sobre una relación jurídica o en los sujetos que son sus términos, dado que no puede ser motivo de una acción o sentencia meramente declarativa la verificación de la existencia de un hecho, aunque el mismo sea jurídicamente relevante (Confr. Peyrano, Jorge Walter, "La acción mera declarativa, como medio de la plena realización de la garantía jurisdiccional de certeza", E.D. 52-568).

Por lo tanto, su finalidad es fijar en forma irrevocable un estado de derecho, que permanecía, hasta entonces, en incertidumbre (Fallos: 307:1804).

Cuando, como en el caso, la acción meramente declarativa tiende a buscar certeza en cuanto a la violación o no de la Constitución (sea directa o indirectamente, por violación de su jerarquía) y, en definitiva, cuando la acción meramente declarativa lo es de inconstitucionalidad, la incertidumbre radica en si la norma o actos cuestionados son acordes o no a los preceptos de la Carta Magna; esto es lo que configura la situación de incertidumbre que requiere el artículo 322 del código de rito (Conf. Toricelli, Maximiliano, "La acción declarativa de inconstitucionalidad como mecanismo de protección de los intereses difusos", L.L. 1999-E-754).

V.- En las presentes, la Liga de Fútbol de Salto -Asociación Civil- (LFS) inició una acción declarativa de certeza en los términos del Art. 322 del CPCCN, contra el Estado Nacional, a fin de que se decretara la inconstitucionalidad de los Arts. 335 y 345 del DNU 70/2023, dictado por el PEN el día 20/12 /2023 -cuya entrada en vigencia operó el 29/12/2023-.

Al respecto, explicó que su parte era una asociación civil (Conf. Art. 168 CCyCN) que aglutinaba una de las ligas regionales del fútbol argentino, radicada en la ciudad de Salto, Provincia de Buenos Aires y que su jurisdicción comprendía el partido homónimo, encontrándose afiliada a la Asociación del Fútbol Argentino (AFA) a través de su ente rector del fútbol, el Consejo Federal del Fútbol Argentino (CFFA), quien se encargaba de la conducción del fútbol del interior del país.

Continuó diciendo que, con la presente acción, la LFS perseguía precaver eventuales efectos de actos de aplicación concretos del DNU; más precisamente, que se generasen derechos adquiridos en virtud de su vigencia, siendo que, a su entender, el Art. 335 del referido decreto prohibía rechazar pedidos de asociación o afiliación en virtud de la nueva estructura jurídica incorporada a la Ley Nacional del Deporte: las sociedades anónimas. Así, en tanto LFS aglutinaba asociaciones con objetos deportivos, necesitaba certezas en cuanto a su derecho de autonomía de la voluntad para poder decidir per se sobre dichos pedidos de asociaciones o afiliaciones, y así evitar contingencias presentes o futuras.

En este sentido, remarcó que, mediante los Arts. 335 y 345 del DNU, se vulneraban los Arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional y 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por manera que el objeto de la presente acción declarativa se limitaba a impedir la coacción ejercida por el Estado Nacional sobre entes privados, con el fin de obligarlos a adoptar e imponerles la voluntad del PEN por encima de los órganos soberanos de gobierno de las asociaciones civiles; posibilidad palmariamente vedada por nuestra Carta Magna.

Consideró que no se encontraban reunidos los requisitos establecidos en el Art. 99, Inc. 3) de la Constitución Nacional para el dictado del DNU.

Al respecto, sostuvo que las modificaciones introducidas por el PEN en los títulos VIII y IX, además de no ser urgentes, no traducían una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta situación de emergencia, sino que, por el contrario, eran de carácter permanentes y tendían a favorecer a un sector minoritario de la sociedad o a grupos extranjeros vinculados al deporte. Tampoco se desprendían razones de fuerza mayor que impidieran la reunión de las Cámaras del Congreso, ni la urgencia que justificara soslayar el debate en el seno del órgano que representaba por excelencia la voluntad popular.

Posteriormente, manifestó que la presente acción declarativa de certeza necesitaba ser acompañada de una medida cautelar innovativa mediante la cual se dispusiera la suspensión de la vigencia de los Arts. 335 y 345 del DNU 70/2023, hasta tanto se resolviera la cuestión de fondo aquí planteada y, paralelamente, otra de "no innovar", a los fines de que el Estado Nacional se abstuviera de reglamentar el Art. 345.

Al respecto, alegó que el peligro en la demora resultaba evidente, pues la aplicación de los artículos bajo crítica afectaba directamente el derecho constitucional de libre asociación, provocándole un daño irreparable a la LFS, siendo que, ante la solicitud de una sociedad anónima con objeto deportivo, aquélla debería aceptarla.

En cuanto a la verosimilitud del derecho, destacó que la irrazonabilidad de los Arts. 335 y 345 del DNU se veía reflejada en la intromisión del Estado Nacional en entidades privadas, en la violación de un sinnúmero de artículos de la Constitución Nacional, en el hecho de que no había fundamento que justificara la necesidad y la urgencia y en la desproporción entre los fines buscados y los medios empleados para ello.

VI.- Ahora bien, se ha dicho que, en el marco de esta acción, no existen obstáculos para que durante el trámite del procedimiento y hasta tanto se dicte sentencia, la actora pueda requerir la medida cautelar que considere más eficaz en resguardo de sus derechos, siendo las más aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia, las medidas de no innovar -como la suspensión de la aplicación de una norma- (Confr. Highton E.I. y Areán B.A., "Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación Comentado", 1° Ed. Hammurabi, 2006, 118-120).

Además, la Corte Suprema ha expresado que la sola circunstancia de tratarse de una acción declarativa no excluye la procedencia de medidas precautorias y que el principio según el cual las medidas de no innovar no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, debe ceder cuando se lo impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 315:2956).

Conforme lo expuesto, para determinar la procedencia de las medidas cautelares en el marco de una acción meramente declarativa, cabe analizar -en el caso en concreto- los requisitos exigidos para toda medida precautoria, la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en tanto lo que se pretende evitar, es un posible perjuicio generado por un acto sobre el cual existe un estado de incertidumbre respecto de su ilegitimidad y lesión al régimen constitucional.

En este sentido -como se mencionó-, para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado -"fumus bonis iuris"- y el peligro de un daño irreparable -"periculum in mora"-, ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código, la contracautela (esta Sala, causas 35897/2016/1, 18958/2016/1 y 62683/2016/1 ya Cit., entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del "fumus" se puede atenuar.

A ello, cabe ponderar el grado de afectación al interés público que produciría la suspensión de los Arts. 335 y 345 del DNU 70/2023, habida cuenta que, en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar establecidos en general en el Art. 230 del CPCCN, se requiere, como requisito específico, que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia.

VII.- Ahora bien, en un examen preliminar de la cuestión y a tenor de los agravios vertidos por la demandada, es posible adelantar que en la especie se encuentran configurados los requisitos que tornan viable la medida cautelar solicitada.

En efecto, la parte actora solicitó cautelarmente la suspensión de los Arts. 335 y 345 del DNU 70/2023, alegando -en lo sustancial- que la aplicación de dichos artículos afectaba directamente su derecho constitucional de libre asociación, provocándole un daño irreparable, siendo que, ante la solicitud de una sociedad anónima con objeto deportivo, su parte debería aceptarla como afiliada o asociada.

En ese contexto, remarcó que la intromisión del Estado Nacional en una esfera que era propia de las asociaciones civiles -con el fin de obligarlas a adoptar una voluntad que se encontraba por encima de los órganos de gobierno de aquéllas-, sumado a que no se hallaba justificada la necesidad y urgencia en el dictado del DNU 70/2023, tornaban irrazonables los artículos cuestionados.

Al respecto, corresponde precisar que el Art. 335 del DNU 70/2023, incorpora como Art. 19 ter de la ley 20.655 el siguiente: "No podrá impedirse, dificultarse, privarse o menoscabarse cualquier derecho a una organización deportiva, incluyendo su derecho de afiliación a una confederación, federación, asociación, liga o unión, con fundamento en su forma jurídica, si la misma está reconocida en esta ley y norma complementarias".

A su turno, el Art. 345 de la referida normativa, estipula -como Cláusula Transitoria- que: "Las asociaciones, federaciones y confederaciones deportivas dispondrán de un año, contado a partir de la reglamentación del presente, para modificar sus estatutos a efectos de adecuarse a los términos previstos por aquel, lo que deberá ser aplicado sin perjuicio del cumplimiento de los mandatos . preexistentes" A la luz de la normativa transcripta, el argumento de la demandada relativo a que la pretensión de la accionante resultaba prematura al solicitar la suspensión de dos normas que no eran operativas, no puede tener favorable recepción. Ello así, habida cuenta que, tal como lo puso de manifiesto la actora al contestar el traslado de los agravios vertidos por la recurrente, los artículos cuestionados -reglamentados o no- se encuentran vigentes y pueden generar derechos adquiridos, siendo justamente dicha circunstancia la que la actora busca impedir con la acción aquí entablada.

 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la falta de reglamentación legislativa no obsta a la vigencia de ciertos derechos que, por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna (Fallos: 321:2767).

Desde esta perspectiva, siendo que, al menos "prima facie", se observa que el Art. 335 del DNU impide a la actora rechazar pedidos de asociación o afiliación por parte de una sociedad anónima con objeto deportivo, el peligro en la demora tiene suficiente grado de credibilidad en esta etapa liminar del proceso, al advertirse el grave daño que le irrogaría a la LFS verse en la obligación de incorporar afiliados o socios -o incluso modificar sus estatutos-, pues importaría la concreción de un perjuicio irreparable y afectación de los derechos que volverían impostergable una intervención jurisdiccional eficaz para modificar el estado de hecho en que se encuentra el peticionario.

Es decir, que la configuración del "periculum in mora" permite subsumir este caso en la necesidad de prevención de un perjuicio inminente e irreparable, en los términos del Art. 232 del Código Procesal (Conf. CNACCF, Sala 1, causa 17.152/03, Rta. el 16/11/2004).

Como consecuencia de ello, tampoco puede admitirse el argumento brindado por la recurrente en torno a que las normas cuestionadas, lejos de alterar los derechos de asociación con fines útiles, libre asociación y autonomía de la voluntad, los ampliaban y garantizaban, toda vez que, al encontrarse la asociación actora obligada a adoptar una voluntad que excede la de los órganos de su gobierno, las facultades que la libertad de asociación le conceden se ven, al menos en este estado liminar de la causa, afectadas por la aplicación de la normativa cuestionada. Máxime, cuando el Estatuto de la AFA -asociación civil a la cual la LFS, como se dijo, se encuentra afiliada a través de su ente rector (CFFA)- dispone en su Art. 10, Inc. 2) que sólo las asociaciones civiles sin fines de lucro con personería jurídica pueden convertirse en miembros de ella.

Desde esta perspectiva, este Tribunal considera que se encuentra "prima facie" configurada con entidad suficiente la verosimilitud del derecho necesaria para la procedencia de la medida pretendida.

VIII.- Por lo demás, no podemos dejar de advertir que las normas aquí cuestionadas fueron dictadas en el marco de las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo Nacional por el Art. 99, Inc. 3) de la Constitución Nacional, el cual, luego de disponer que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo, establece como excepción que "...cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros".

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia delineó las pautas requeridas para considerar configuradas la necesidad y urgencia. Así, en los autos "Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional - Administración Nacional de Aduanas s/ acción de amparo" (Fallos: 322:1726, del 19/08/1999), sostuvo que el estado de necesidad se presenta únicamente "cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes (art. 99, inc. 3, citado). Por tanto, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes".

Asimismo, en el referido precedente -luego reiterado en "Consumidores Argentinos c/ EN-Pen-Dto 558/02-SS-Ley 20091 s/ Amparo Ley 16.986" (Fallos: 333 :633)-, señaló que correspondía al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admitía esa facultad excepcional y que era su atribución evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia, añadiendo, en ese sentido, que correspondía descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilitaba a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.

Ahora bien, en los considerandos del reglamento atacado, a los fines de sustentar la necesidad y urgencia en el dictado de la normativa examinada, se dispuso: "Que la RESPÚBLICA ARGENTINA ha desarrollado un sistema de deporte que debe ser mejorado sustancialmente, ampliando las estructuras organizativas que lo integran. Que, en ese sentido, es imperioso modificar la Ley N° 20.655 a los efectos de incluir nuevas figuras societarias para la conformación de las entidades que integran el SISTEMA INSTITUCIONAL DEL DEPORTE Y LA ACTIVIDAD FÍSICA, de modo de ampliar las opciones a las que puedan recurrir dichas entidades. En aras de la coherencia jurídica del sistema, se introducen los ajustes correspondientes en la Ley General de Sociedades N° 19.550, T.O. 1984, y sus modificatorias".

Desde esta óptica, no se verifican, al menos en este estado liminar de la causa, los extremos requeridos por la normativa y jurisprudencia citada para el dictado del DNU cuestionado -en la materia de que se trata-, al no evidenciarse y tampoco explicitarse una situación de excepcionalidad o de necesidad que justifique la adopción de las medidas aquí analizadas. Tampoco se advierte la imposibilidad de elegir una decisión menos gravosa (trámite parlamentario), ni que las ventajas de la vía escogida sean mayores a las desventajas advertidas.

IX.- En lo que se refiere al grado de afectación al interés público involucrado, no obstante remarcar que la demandada no esgrimió argumento alguno en torno al impacto que la concesión precautoria de la tutela produciría sobre aquél, no se observa que la admisión de la medida requerida pueda constituirse, "prima facie", como una afectación valorable al interés público, más aun teniendo en cuenta la posibilidad de volver las cosas al estado anterior, en el supuesto de arribarse a una sentencia adversa a la pretensión.

X.- Por último, en cuanto al agravio relativo a que la medida pretendida, acogida sin un límite de un plazo, consistía en una verdadera tutela anticipatoria de la pretensión de fondo ejercida, es dable resaltar, que la suspensión de las normas aquí cuestionadas no agotaría la virtualidad de la pretensión principal con igual objeto, ni tornaría abstracto el proceso, razón por la que no cabe atribuirle efectos autosatisfactivos, sino que, por el contrario -y como se dijo anteriormente-, una eventual sentencia desestimatoria permitiría volver las cosas al estado actual, otorgando plena vigencia a los artículos ahora suspendidos.

En mérito de lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: DESESTIMAR el recurso de la demandada y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución del día 30/01/2024, en cuanto fue materia de agravios, con costas en la Alzada a la recurrente vencida (Art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N.

JUAN PABLO SALAS - MARCOS MORAN - MARCELO DARIO FERNANDEZ -