Prevención de lavado de activos
Enfoque basado en riesgo y discontinuidad operativa
Florencia M. González
Introducción [arriba]
A lo largo del presente trabajo se realizará un análisis de los conceptos de “Enfoque basado en Riesgo” y “Discontinuidad Operativa” en materia de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo.
Tomando como punto de partida los estándares globales, las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (FATF-GAFI) y focalizando el análisis en el método de “Enfoque basado en riesgo” (EBR) y en el modo en el que la legislación local adopta este enfoque y crea una relación proporcional con la “Discontinuidad operativa”, entendido como el cese de la relación comercial con el cliente.
Dentro de este marco, se analizará por último un reciente fallo en la materia: “Murana S.A. c. Banco de la Nación Argentina s/ Amparo” donde la problemática central radica en la decisión unilateral por parte de la entidad bancaria de poner fin a la relación comercial con su cliente a posteriori de la presentación de un Reporte de Operación Sospechosa (ROS) enviada a la Unidad de Información Financiera (UIF), por entender que la operatoria registrada por la empresa resultaba sospechosa, sin mediar notificación fehaciente previa por parte del banco al cliente.
I. Estándares globales y Enfoque basado en Riesgo. Fenómeno de Risking [arriba]
El Grupo de Acción Financiera Internacional (FATF-GAFI) es un ente intergubernamental creado en el año 1989 con el objetivo de fijar los estándares globales en la lucha contra el crimen financiero. El FATF-GAFI ha elaborado las 40 Recomendaciones que forman un esquema de medidas, completo y consistente, que los países deben implementar y llevar adelante para combatir el delito de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva. Las 40 Recomendaciones fueron creadas en el año 1990 y revisadas posteriormente en 1996 y 2003. En el 2001, como consecuencia de los atentados ocurridos en Estados Unidos, se incorporan 8 Recomendaciones (Actualmente 9) vinculadas al financiamiento del terrorismo, en la actualidad, conocidas como las 40+9R.[1]
En su primera Recomendación, bajo el Capítulo “Políticas y Coordinación de Anti Lavado de Activos y Contra Financiamiento del Terrorismo (ALA/CFT)”, se encuentra la “Evaluación de Riesgos y Aplicación de un Enfoque Basado en Riesgo” que establece:
“Los países deben identificar, evaluar y entender sus riesgos de lavado de activos/financiamiento del terrorismo, y deben tomar acción, incluyendo la designación de una autoridad o mecanismo para coordinar acciones para evaluar los riesgos, y aplicar recursos encaminados a asegurar que se mitiguen eficazmente los riesgos. Con base en esa evaluación, los países deben aplicar un enfoque basado en riesgo (EBR) a fin de asegurar que las medidas para prevenir o mitigar el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo sean proporcionales a los riesgos identificados. Este enfoque debe constituir un fundamento esencial para la asignación eficaz de recursos en todo el régimen antilavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo (ALA/CFT) y la implementación de medidas basadas en riesgo en todas las Recomendaciones del GAFI. Cuando los países identifiquen riesgos mayores, éstos deben asegurar que sus respectivos regímenes ALA/CFT aborden adecuadamente tales riesgos. Cuando los países identifiquen riesgos menores, éstos pueden optar por permitir medidas simplificadas para algunas Recomendaciones del GAFI bajo determinadas condiciones. Los países deben exigir a las instituciones financieras y actividades y profesiones no financieras designadas (APNFD) que identifiquen, evalúen y tomen una acción eficaz para mitigar sus riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo”.[2]
El “Enfoque Basado en Riesgo” (EBR) es un componente esencial y de relevancia en la aplicación efectiva de las Recomendaciones del GAFI.
Dentro de las notas interpretativas de la Recomendación 1, el GAFI persigue que sean los países quienes deban:
1. Identificar, evaluar y comprender el riesgo, para lo cual hace referencia a dos tipos de riesgos:
a) Riesgos Menores: Aplicación de medidas simplificadas. Procedimientos de Debida Diligencia Debida Del Cliente (CDD, por sus siglas en inglés); y
b) Riesgos Mayores: Régimen ALA/CFT adecuado a los riesgos. Aplicación de medidas de Debida Diligencia Reforzada (HDD, por sus siglas en inglés).
2. Designar autoridades y adoptar mecanismos proporcionales a los riesgos identificados.
El GAFI se limita a fijar las bases a los países miembros para la administración y mitigación de los riesgos. Pero el desafío no se encuentra al momento de realizar una matriz de riesgos eficiente, sino en la forma de gestionar y administrar los resultados que esta arroja.
Frente a este panorama, el GAFI señaló que el EBR debe realizarse “caso a caso” y no de manera general. En las notas interpretativas de las Recomendaciones del GAFI, establece a modo de guía ejemplos dentro de la categoría de riesgos “mayores” y “menores” e incluye indicadores útiles para cada caso, señalando que “puede que no sean relevantes en todos las circunstancias”.[3]
Como contrapartida al “Enfoque Basado en Riesgo” en el Plenario de París de 2014[4], se trató lo que se denomina como efecto “De Risking”. La multiplicidad normativa en la materia, el nivel de exigencia y de presión de las normas, la profundización en las supervisones/auditorias, el nivel de sanciones impuestas por los distintos entes reguladores, sumado esto al riesgo reputacional al que se ven expuestos, etc. es lo que dio nacimiento a este fenómeno. Al encontrarse sumergidos dentro de este panorama o ante la posibilidad de que esto sucediera se optó por el camino “más fácil” o “más cómodo” pero sin lugar a dudas el “menos efectivo” que podría traducirse como la eliminación del riesgo 0, tolerancia 0 al riesgo, expulsando así del sector financiero a personas humanas, jurídicas y/o distintos sectores o actividades consideradas de alto riesgo o lo que es peor aún impidiéndoles el ingreso al mismo.
El GAFI demuestra su preocupación y entiende que esto puede conducir a transacciones financieras subterráneas, crea la exclusión financiera y reduce la transparencia, lo que aumenta los riesgos de lavado de dinero y financiación del terrorismo. La inclusión financiera es fundamental, por el contrario, lo que debe buscarse es la bancarización de aquellas personas que se encuentran dentro del mercado informal. Este debe ser el objetivo, sin lo cual no puede ponerse en marcha todo el engranaje de normas, herramientas, controles, etc. que permitan evitar, prevenir y/o mitigar el crimen financiero.
Como consecuencia, de lo mencionado anteriormente, en el año 2014 el GAFI emitió una “Guía Orientativa para un Enfoque Basado en Riesgo para el Sector Bancario”, actualizando la Guía del 2007[5]. La misma fue diseñada por miembros del GAFI y estableció cuatro pilares fundamentales:
1. Describir los principios involucrados en la aplicación de un EBR para la prevención del lavado de dinero;
2. Ayudar a los países, las autoridades competentes y los bancos en el diseño e implementación de un EBR proporcionando directrices generales y ejemplos de la práctica actual;
3. Apoyar la implementación y la supervisión efectiva de las medidas nacionales de prevención de lavado de dinero, centrándose en los riesgos y las medidas de mitigación;
4. Apoyar el desarrollo de un entendimiento común de lo que implica el EBR.
El objetivo de la Guía fue indicar que la finalidad del EBR es administrar, gestionar y mitigar el riesgo de manera efectiva y no ir en búsqueda de su eliminación que generaría un impacto totalmente negativo. La exclusión financiera, crear y fomentar el sector financiero informal y la economía sumergida, evitaría la aplicación de todo tipo de controles de prevención de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. Por el contrario, detectados los clientes de alto riesgo se debe profundizar en los procesos de monitoreo, control y revisión a fin de lograr una Debida Diligencia Reforzada que les sea aplicable, y como medida extrema no excluir a determinadas actividades del sector financiero, sino a determinados clientes.
II. Enfoque basado en Riesgo y Discontinuidad operativa en la legislación local [arriba]
Los estándares globales en nuestro país están conformados por la Convención de 1988 de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (Convención de Viena) y Convención de 2000 de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo) y las pautas interpretativas que en forma de Recomendaciones formula a partir de ellas el FATF-GAFI.
En el año 2000, la República Argentina ingresa como miembro pleno en el FATF-GAFI. En el mismo año se sanciona y promulga la Ley 25.246, que entre otras disposiciones modifica el delito de encubrimiento (se sustituye el Capítulo XIII que pasó a denominarse: “Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen delictivo”, dentro del Titulo XI del Código Penal), crea la Unidad de Información Financiera (UIF), establece el deber de informar de los Sujetos Obligados y el régimen penal sancionatorio que aplica por incumplimiento a los deberes de prevención del Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo.
En el año 2007 se sanciona y se promulga la Ley N° 26.268, que incorpora penas de reclusión o prisión al Código Penal respecto a las asociaciones ilícitas terroristas y a la financiación del terrorismo (incorporando así el Capitulo VI: “Asociaciones ilícitas terroristas y financiación del terrorismo” dentro del Titulo VIII del Libro segundo del Código Penal.). Asimismo, modifica la Ley Nº 25.246, en cuanto a que la Unidad de Información Financiera deberá prevenir e impedir el delito de financiación del terrorismo además del delito de lavado de activos.
Finalmente la Ley N° 26.683. Realiza modificaciones al Código Penal y sustituye e incorpora artículos a la Ley Nº 25.246, tales como la facultad de la UIF para supervisar a los Sujetos Obligados respecto al cumplimiento de la prevención del Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo.
Dentro de este marco normativo de adecuación de los estándares internacionales a la legislación local, se crea en el año 2000 la Unidad de Información Financiera, ente autónomo y de autarquía financiera dependiente del Ministerio de Finanzas[6], encargado del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo.
En lo que corresponde a Entidades financieras y cambiarias, como sujetos obligados a informar ante la UIF (Art. 20, Ley 25.246), en Agosto 2011 se publica la Resolución UIF 121/11[7], siendo la norma madre en la materia (recientemente modificada por la Resolución UIF 104/2016 –Actualización de montos-) e incorpora el siguiente apartado: “Que a los efectos de la presente modificación, esta UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA tuvo también en consideración las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (FATF/GAFI) –aprobadas en el año 2003- y las 9 Recomendaciones Especiales del GAFI sobre financiamiento del terrorismo”.
Complementando lo mencionado, con las disposiciones emitidas por el Banco Central de la República Argentina (BCRA) en el marco de “Prevención de lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y otras actividades ilícitas” se cierra el marco normativo.
La Recomendación 1 del GAFI, es adoptada en la Ley 25.246 y el concepto de “Enfoque Basado en Riesgo” en la legislación local se lo relaciona íntimamente con lo que se denomina “Discontinuidad operativa”, entendido como el cese de la relación comercial con el cliente.
A continuación, se analizarán cronológicamente las Comunicaciones “A” emitidas por el BCRA, que permitirán entender y analizar la relación establecida entre el EBR y la “Discontinuidad Operativa”.
El Banco Central de la República Argentina introdujo cambios en las normas sobre “Prevención de lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y otras actividades ilícitas” publicando con fecha 05/08/2014 (con vigencia a partir de los 180 días corridos desde la fecha de su publicación) la Comunicación “A” 5612, en la cual se incorporan y establecen procedimientos complementarios, y se exige un seguimiento reforzado de la debida diligencia del cliente.
En los casos de falta de documentación o ante la existencia de dudas y/o en caso de detectarse irregularidades respecto de la veracidad, precisión, coherencia o integridad de la documentación aportada, o por haberse detectado situaciones en las que no se encuentren dentro del perfil establecido para el cliente, el sujeto obligado deberá requerir mayor información y/o documentación, e indicar al cliente la obligatoriedad en la presentación de la misma. El Manual de Procedimientos deberá incluir en forma detallada los procesos establecidos para la iniciación y discontinuidad operativa de los clientes.
Se definen procedimientos particulares tanto para clientes actuales como para futuros clientes. Establece, sin excepción, que no se podrá iniciar una relación comercial con futuros clientes hasta tanto no estén cumplidas debidamente las disposiciones de la circular bajo análisis referidas a la identificación/conocimiento del cliente y de gestión de riesgos.
En relación a los clientes existentes, resalta que, si no pudiera darse cumplimiento a lo mencionado previamente, deberá materializarse la discontinuidad operativa (fin de la relación comercial con el cliente), para lo cual establece un plazo de 150 días corridos contados desde el momento en el que se advierten tales circunstancias. Textualmente el punto 1.1.1.2 hace referencia a un enfoque basado en riesgo pero que inevitablemente conlleva el cierre definitivo de los productos que el cliente reportado ante la UIF posea: “(…) Cuando se trate de clientes existentes respecto de los cuales no se pudiera dar cumplimiento a la identificación y conocimiento conforme a la normativa vigente, deberá materializarse la discontinuidad operativa –cese de la relación con el cliente- dentro de los 150 días corridos de advertidas esas circunstancias. El plazo se computará a partir de la fecha de emisión de un alerta en los sistemas de monitoreo del sujeto obligado o bien desde la fecha que surja de los procedimientos de actualización de legajos, de acuerdo con el cronograma establecido por la normativa vigente.
A fin de aplicar un enfoque basado en riesgo, cuando del análisis de la alerta el sujeto obligado hubiese determinado que el hecho u operación motivo de estudio hubiese merecido la calificación de “sospechoso/a” deberá proceder a la discontinuidad operativa del cliente dentro de los 30 días corridos contados a partir de tal calificación (…).”
En concordancia con este último párrafo, la Resolución UIF 121/2011, en su Art. 2, inc. E) y f) define y diferencia dos tipos de operaciones: “inusuales” y “sospechosas”. Las primeras las define como aquellas operaciones tentadas o realizadas en forma aislada o reiterada sin justificación económica y/o jurídica, ya sea porque no guardan relación con el perfil económico, financiero, patrimonial del cliente, o porque se desvían de los usos y costumbres en las prácticas de mercado, por su frecuencia, habitualidad, monto, complejidad, naturaleza y/o características particulares. Las operaciones sospechosas, en cambio, son aquellas operaciones tentadas o realizadas, que habiéndose identificado previamente como inusuales, luego del análisis y evaluación realizados por el sujeto obligado, las mismas no guardan relación con las actividades lícitas declaradas por el cliente, o cuando se verifiquen dudas respecto de la autenticidad, veracidad o coherencia de la documentación presentada por el cliente, ocasionando sospecha de Lavado de Activos; o aún cuando tratándose de operaciones relacionadas con actividades ilícitas, exista sospecha de que están vinculadas o que vayan a ser utilizadas para la Financiación del Terrorismo.
Por lo cual y de acuerdo a lo establecido en el punto 1.1.1.2 de la Circular bajo análisis, por todos los clientes por los que se haya emitido un Reporte de Operación Sospechosa a la UIF se deberá proceder indefectiblemente al cierre de sus productos sin excepción alguna.
Mediante la Comunicación “A” 5736 el BCRA el 01/04/2015 introduce una nueva modificación sustituyendo el punto 1.1.1.2 de la Comunicación “A” 5612 (“Clientes Actuales”), disponiendo que no corresponderá la discontinuidad operativa, cuando el sujeto obligado hubiera podido dar cumplimiento a la identificación y conocimiento del cliente de acuerdo a lo estipulado por las normas que rigen la materia. Asimismo, se eliminó el apartado que obligaba al sujeto obligado a poner fin a la relación comercial con el cliente cuando del análisis determinaba que la operación merecía la calificación de “sospechosa”. Por otro lado, le saca rigidez a la Circular anterior que indicaba “deberá materializarse la discontinuidad operativa” lo cual generó mucho “ruido” y dio lugar a diferentes interpretaciones por parte del sistema financiero. En la presente Comunicación se morigeró la redacción y así el tratamiento posterior respecto de los casos reportados, señalando: “deberá iniciarse el proceso de discontinuidad operativa”.
Posteriormente el BCRA actualiza los textos ordenados para lo cual con fecha 10/04/2015 publica la Comunicación “A” 5738, atento a lo dispuesto en las Comunicaciones “A” 5612 y 5736.
Finalmente, en septiembre de 2016 el BCRA publica la Comunicación “A” 6060 con la cual se realizan nuevas modificaciones en la materia, específicamente en el apartado sobre “Aspectos complementarios de la debida diligencia del cliente” respecto de “clientes existentes” (anteriormente denominados, “clientes actuales”). De este modo, se modifica por completo el punto 1.1.1.2. y se establece que “cuando se trate de clientes existentes respecto de los cuales no se pudiera dar cumplimiento a la identificación y conocimiento conforme a la normativa vigente, se deberá efectuar un análisis con un enfoque basado en riesgo, en orden a evaluar la continuidad o no de la relación con el cliente”. Previo a este cambio, debía iniciarse el proceso de discontinuidad operativa conforme a lo establecido en sus manuales internos dentro de los 150 días corridos de advertidas esas circunstancias aplicando un enfoque basado en riesgo.
Aclara también, que los criterios y procedimientos a aplicar en ese proceso deberán ser descriptos por las entidades financieras en sus manuales internos de gestión de riesgos en materia de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
Si bien desde la primera de las Circulares analizadas se toma el concepto de “Enfoque Basado en Riesgo”, existe durante los últimos años una presión normativa muy fuerte, normas imprecisas que conllevan a interpretaciones de todo tipo, falta de comunicación entre los distintos organismos de contralor para la coordinación entre ellos y la cooperación con las entidades bancarias, como sujetos obligados ante la UIF y resultando imposible en la teoría “combatir el crimen financiero”. No se trabaja en forma conjunta entre el Estado y los sujetos obligados, estos últimos se sienten constantemente en la mira. En la teoría lo que se busca es la lucha contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo, en la práctica sucede todo lo contrario, se está tan pendiente de “cumplir” con lo que la UIF/BCRA exige de manera “caprichosa”, y ante las posibles sanciones/multas y el riesgo reputacional que estos temas tan sensibles acarrean, que los bancos terminan, como consecuencia, perdiendo el foco.
Las entidades bancarias deberían focalizarse en mitigar los riesgos, a través de herramientas tecnológicas, actualización constante de manuales y procedimientos –de acuerdo a la realidad del negocio y a las normas que surgen desde UIF, BCRA, etc.-, diseñar una matriz de riesgo eficiente, recursos humanos (seguimiento y programa de capacitación continua), etc. Con el objetivo principal de prevenir el ingreso de fondos ilícitos dentro del sistema financiero o de detectarlo rápidamente una vez ingresados en él.
Es imprescindible que las entidades bancarias puedan identificar los riesgos y que los procedimientos que se apliquen sean proporcionales a los riesgos detectados. Para lo cual deban adoptarse medidas de Debida Diligencia del Cliente (CCD, por sus siglas en inglés) cuando los riesgos sean menores (clientes de riesgo bajo – medio) y una Debida Diligencia Reforzada cuando se deba incrementar el grado y naturaleza del monitoreo de la relación comercial, a fin de determinar si esas transacciones son inusuales o sospechosas (clientes de alto riesgo). Pero en todos los casos las instituciones financieras deben realizar un Debida Diligencia Continua, asegurar que los documentos, datos o información recopilada dentro de los procedimientos mencionados se mantengan actualizados, mediante la realización de revisiones de los registros existentes particularmente para la categorías de clientes de mayor riesgo.[8]
Es importante que se entienda que las entidades bancarias, como sujetos obligados ante la UIF, con el fin de administrar y gestionar los riesgos del lavado de activos en forma eficiente deben cumplir con las regulaciones vigentes, pero esto sin perder de mira: “el negocio”, fundamental para su subsistencia y para maximizar sus resultados.
III. Fallo Murana SA c/Banco de la Nación Argentina s/Amparo [arriba] [9]
Este fallo reciente, del mes de Julio 2016, deja a la luz la problemática respecto de la “Discontinuidad Operativa”, los procedimientos llevados a cabo por una entidad bancaria ante un Reporte de Operación Sospechosa y la aplicación de la normativa especifica en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (Sala de feria), revocó la decisión de una entidad bancaria de cerrar una cuenta corriente invocando el art. 1404 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (Primera instancia no da lugar al pedido de la actora) en el marco de la legislación vigente en Prevención de Lavado de Activos.
De los considerandos surge “Que Murana S.A. inició acción de amparo con medida cautelar de no innovar en contra del Banco de La Nación Argentina, a fin de que se deje sin efecto la decisión de la entidad financiera de cerrar la cuenta corriente n°…… de su titularidad”. Si bien se indica que Murana S.A. recibió una carta documento del banco, esta solo indica el cierre de su cuenta por aplicación del Art. 1404 CCC (“ARTICULO 1404.-Cierre de cuenta. La cuenta corriente se cierra: a) por decisión unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con una anticipación de diez días, excepto pacto en contrario; (…)”) como consecuencia de la no presentación de documentación e información que “oportunamente” le habría sido solicitada.
Del análisis del fallo surge que, la actora afirma no haber recibido intimación previa y que tampoco omitió presentación alguna de documentación al no habérsele solicitado la misma. Manifestó además que su actividad depende exclusivamente del uso de una cuenta corriente ya que todo su giro comercial lo debe canalizar por esta vía. Señala que, “la facultad prevista en el Art.1404 del Cód. Civ. y Com. prevé que debe existir una intimación previa, situación que no sucedió en este caso por lo cual no puede ser ejercida vulnerando derechos constitucionales”.
Previo a que se de lugar a la medida Cautelar, el Juez a quo requirió al Banco de la Nación Argentina (BNA), informar acerca del resultado de la gestión realizada por el actor con fecha 22/06/16, refiriéndose a la carta documento en la que negaba estar incurso en algún incumplimiento que pudiera motivar el cierre de la cuenta corriente en cuestión. En su respuesta, el Banco Nación señaló que el 01/07/16 había enviado a la actora una nueva carta documento, informándole que había concretado el cierre de la cuenta. Se refirió allí que las operaciones no serían consistentes con la actividad desarrollada por la cliente (objeto social de la empresa), en el marco de la Legislación sobre control y prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
Invocó también la legalidad del cierre de la cuenta corriente y los actos posteriores realizados en cumplimiento de la normativa aludida.
El Juez a quo denegó la medida de no innovar por estimar que, ante el silencio que observó la actora, frente a las razones invocadas por el BNA para justificar el cierre de la cuenta, por el momento no estaba acreditada la verosimilitud del derecho.
Frente a esa decisión la actora interpuso recurso de reposición y apelación subsidiaria. El Sr. Juez de grado denegó el primero y concedió el segundo.
La recurrente señaló que en la carta documento en la que se le comunicó el cierre de la cuenta, no se hizo mención a ningún tipo de operación inusual ni a un pedido de documentación concreto.
Radicadas las actuaciones en la Sala de Feria, se requirió al Banco la presentación de una copia del legajo nº…./2016, aunque la Entidad Financiera no contestó el traslado ni acompañó la documentación requerida.
En el segundo considerando el tribunal afirma: “Conviene recordar que las Entidades Financieras están obligadas a reportar a la Unidad de Información Financiera cualquier operación sospechosa, debiendo, en su caso, iniciar el proceso de discontinuidad operativa o cese de la relación con el cliente. Así como dichas Entidades están facultadas para requerir información sobre sus actividades y documentación respaldatoria, también tienen la obligación de conservar por diez (10) años las constancias escritas del procedimiento aplicado en caso de discontinuidad operativa (cfr. Comunicación A 5738, del B.C.R.A., apartado 1.1.1.2.)”.
No obstante, posteriormente en la sentencia se señala que: “Según los escasos elementos reunidos en la causa, la decisión del BNA se vincula con marco operativo y normativo vinculado con la prevención del lavado de activos, financiación del terrorismo y otras actividades ilícitas. Aunque ello no aparece mencionado en la carta documento, surge inequívocamente de lo expuesto en el Cap. IV del escrito de fs.46/1951, donde se dice en forma expresa que la cuenta corriente de la actora fue incluida en el “proceso de discontinuidad operativa “(cfr. ap.5º, fs.50)”.
En el marco de este panorama, la demandada no pudo acreditar los requerimientos que manifiesta haber formulado a su adversaria, y en particular que ellos hubieran sido cursados por escrito, tal como lo indica el BCRA. El escrito de fs.46/1951, contiene una referencia genérica a “las reiteradas oportunidades “en que el Banco solicitó prueba documental destinada a respaldar las operaciones que realizaba, pero no cuenta con sustento alguno y tampoco es acorde con la carta documento allí transcripta, donde se menciona “lo requerido en forma telefónica por la Institución” que también omitió acompañar al legajo.
El tribunal entiende que, la actora no ha contado con una razonable posibilidad de responder a los requerimientos del banco, ya que no hay constancia alguna de que hubiera sido notificada a los efectos de presentar la documentación/información que el BNA considera necesaria para evitar el cierre de la cuenta corriente. “Una comunicación telefónica no sólo se apartaría de las disposiciones del BCRA. en esta materia, sino que colocaría al titular de la cuenta corriente en un eventual estado de indefensión, al carecer de una determinación concreta de los elementos que serían suficientes para que la información suministrada al BNA fuera adecuada para satisfacer sus requerimientos”.
En su quinto y último considerando, el tribunal señala “No escapa a la consideración del Tribunal, lo dispuesto por el Art.1404, del Código Civil y Comercial, en cuanto dispone que la cuenta corriente bancaria puede cerrarse por decisión unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con una anticipación de diez (10) días.
A pesar de que el texto legal no dispone otro requisito que el aviso previo, lo que haría innecesario exteriorizar el motivo de la decisión dado que el cierre de esta cuenta se verifica en el marco del régimen de prevención del lavado de activos y otras actividades ilícitas, mediando igualmente un reporte de operación sospechosa. De allí que el caso no puede ser subsumido en la facultad que la norma citada confiere a cualquiera de las partes, en tanto la decisión del banco se inscribe en un régimen especifico cuya aplicación es controvertida por la actora, por lo demás, posee un alto contenido estigmatizador”.
La problemática que surge no es el cierre de la cuenta per se, sino la vulneración de los derechos constitucionales, el estado de indefensión en el que el BNA colocó a su cliente, toda vez que este tomó conocimiento de tal situación cuando prácticamente la cuenta corriente ya se encontraba cerrada. Sin mediar una gestión previa por parte del Banco.
No obstante, entiendo que la entidad bancaria solo debía limitarse a solicitar de manera fehaciente y por escrito, documentación de ingresos para actualizar el perfil del cliente o bien información/documentación que respalde la operación inusual detectada, en el marco del régimen de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Siempre preservando el “Deber de Confidencialidad”, que surgen de los Art. 21, Inc. c) y Art. 22 de la Ley 25.246, adoptando la Recomendación 9 y 22 del GAFI: “Leyes sobre el secreto de las instituciones financieras” Y “Revelación (tipping-off) y confidencialidad”.
Es de tal relevancia el “Deber de Confidencialidad” dentro de este régimen, que recientemente en el fallo: “Navarro, Omar A., c/ Estado Nacional- Unidad de Información Financiera y otro S/ Habeas Data”[10], la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (“CNACAF”), sobre el secreto de la información, en uno de sus considerandos, indica que: “atento a las propias funciones del ente, los datos recolectados por la UIF gozan de confidencialidad y no se encuentran disponibles para ser consultados por eventuales interesados. Ello así, en virtud del carácter secreto impuesto por el artículo 22 de la ley 25.246, que ha sido establecido por el legislador para el funcionamiento y eficacia del sistema preventivo y como resguardo de la seguridad jurídica como medio decisivo para fortalecer la lucha contra los delitos mencionados”.
Conclusión [arriba]
Durante los últimos años como consecuencia de la falta de precisión y ambigüedad en la multiplicidad de normas que rigen la materia de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, la diversidad de interpretaciones, la imposición de sanciones en busca de un fin ejemplificador, etc. Se dio lugar al fenómeno denominado “De Risking”.
Los Sujetos Obligados actúan en forma defensiva, adoptando medidas cada vez más extremas con el único fin de evitar ser sancionados o un eventual riesgo reputacional. Como contrapartida se generó un número mayor de ROS –los cuales en su mayoría corresponden a reportes “defensivos”, comúnmente denominados “reportes basura”- y lo que es más preocupante aún es que esto conlleva la inevitable “Discontinuidad operativa” de los clientes reportados. Como caso extremo algunas entidades bancarias han llegado a tomar la decisión de eliminar a parte de sus clientes calificados como de “alto riesgo”, discontinuando la relación comercial con determinados sectores o impidiéndoles el ingreso al sistema financiero. Lejos de la Inclusión Financiera que pregona el GAFI, de esta manera colaboramos a la formación de un mercado informal, “mercado negro”, en el cual se pierde la trazabilidad de las operaciones, el seguimiento de los fondos dentro de un mercado transparente y regulado, donde las operaciones sean supervisadas y monitoreadas constantemente.
Para la nueva gestión, el desafío es que la Unidad de Información Financiera, en su rol del Estado, y los Sujetos Obligados, tienen que trabajar de manera coordinada, conjunta y colaborativa, el primero estableciendo un marco normativo claro y preciso, pero sin excederse en cuanto a la reglamentación que establece, con la finalidad de prevenir y reprimir las actividades delictivas, y los Sujetos Obligados con el deber de conocer al cliente (perfilar a su cartera de clientes, diseñar una matriz de riesgos eficiente, etc.) y frente a una operación inusual realizar una debida diligencia del cliente (entender su operatoria, la relación de la misma con su actividad, solicitar al cliente información y/o documentación económica, jurídica y financiera que permita establecerle un perfil y/o respaldar ,en su caso, las operaciones involucradas) y agotadas las instancias sin un resultado satisfactorio, elevar el Reporte de Operación Sospechosa correspondiente. Todo dentro de un marco de confidencialidad absoluta.
Lograr un sistema integral de coordinación y colaboración entre los sujetos obligados, la UIF y el resto de los entes reguladores, estableciendo para ello pautas claras y objetivas es lo que va a permitir el éxito del régimen de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo. Si esto no sucede existen altas probabilidades de que el sistema continúe fracasando en la lucha contra el crimen financiero.
Notas [arriba]
[1] Cf., MARTEAU, Lavado de dinero, estandarización y criminalización, ps. 112 y ss.
[2] FATF-GAFI (2012) FATF -40 Recommendations and me FATF 9 Special Recommendations. Finondng in: http://ww w.fa tf-g afi.org
[3] Cfr. Nota Interpretativa de la Recomendación 10 (Debida Diligencia del Cliente) del GAFI.
[4] FATF Plenary, Paris 22-24 October 2014. Finondng in: http://www.fatf -gafi.org/ publicatio ns/fatfg eneral /docu ments /plenar y-outco mes- october-201 4.html
[5] FATF-GAFI (2007) Guidance on the Risk-Based Approoch ta Camboting Money Laundering and Terrorist. Finondng in: http://ww w.fa tf-ga fi.org
[6] La Unidad de Información Financiera originariamente dependía del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de acuerdo a la Ley 25.246 y sus modificatorias. Con la Ley 27.260 “Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados” pasa a depender del “Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas de la Nación”. Como consecuencia de la división de los Ministerios, con el Decreto 2/2017, en su artículo 5° establece: “en jurisdicción del Ministerio de Finanzas”.
[7] Deroga y reemplaza la Resolución UIF 37/2011 –publicada en el Boletín Oficial el 11 de febrero de 2011- a los efectos de su adecuación a las reformas que se introdujeron a la Ley 25.246, mediante la sanción de la Ley N° 26.683.
[8] Cfr. Nota Interpretativa de la Recomendación 10 (Debida Diligencia del Cliente) del GAFI, in: http://www.fatf-gafi.org
[9] Publicado en: LA LEY 18/10/2016, 18/10/2016, 9 - LA LEY2016-F, 25 - RCCyC 2016 (noviembre) 167, con nota de Eduardo Barreira Delfino;
[10] Publicado en: LA LEY 07/10/2016, 07/10/2016, 7 - LA LEY2016-E, 497 - LA LEY 07/12/2016 , 8, con nota de Marcelo R. Tavarone y Victoria Aulet; LA LEY 2016-F , 425, con nota de Marcelo R. Tavarone y Victoria Aulet;
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