El desafío del Estado de derecho frente a la pandemia

Democracia global y estado de excepción

Por Nicolás Fantini [1]

En los últimos días, dos voces relevantes del derecho y la filosofía han realizado interesantes aportes para el análisis de la convulsionada realidad que transitamos. Provienen, precisamente, de uno de los países más castigados por el coronavirus: Italia. Se trata de Luigi Ferrajoli y de Giorgio Agamben.

En base a las ideas expresadas recientemente por ambos pensadores, las que luego referiré, sostendré en este artículo que la crisis actual, implica que quienes, desde los claustros docentes, desde la justicia o desde los gobiernos y administraciones piensan y diagraman el derecho público, tienen dos (¡entre tantas otras!) tareas fundamentales por delante: desarrollar nuevas estructuras democráticas supraestatales e indagar –en profundidad, como su obra lo exige, prescindiendo de las citas superficiales a las que habitualmente recurren algunos juristas- en la teoría de la excepción de Giorgio Agamben.

Hacia una esfera pública global y democrática [arriba] 

En una entrevista recientemente publicada por el diario El País de España, Ferrajoli advertía –ya declarada la pandemia- que nuestra actual situación de “interdependencia global” hace necesaria una “esfera pública supranacional de garantía de los derechos humanos”. Lo que a priori parece una verdad de Perogrullo, dista por mucho de ser tal cosa: el panorama mundial revela ineficacia e incluso una desesperante inoperancia por parte de los organismos internacionales.

Un claro ejemplo: las divergencias en los criterios y políticas adoptadas por Alemania, Francia, España o Italia ante la abrupta expansión del virus han revelado la fragilidad institucional de una Unión Europea prácticamente inexistente, por más que el derecho convencional de esa Confederación estipule en normas expresas, protocolos a seguir, y autoridades comunitarias a cargo de dichos protocolos, en caso de una crisis sanitaria como la actual.

En consecuencia, se hace evidente la necesidad de un mecanismo democrático en virtud del cual los Estados, en ejercicio de su soberanía, deleguen en nuevas instituciones globales las atribuciones para exigir el respeto de los derechos esenciales de todos los seres humanos, con una real potestad coercitiva para el caso de incumplimiento por parte de los Estados.

Esto exige, naturalmente, profundas modificaciones a los órganos supranacionales actuales, como así también, respecto de las estructuras internas de derecho público de todos los Estados, incluso en las denominadas (si es que aún existe esta categoría) democracias occidentales. Y por último quisiera agregar, a modo de humilde aporte, una reflexión.

Para que esta nueva esfera pública supranacional sea posible –más allá de los distintos posibles mecanismos de elección de los eventuales miembros de esos hipotéticos órganos custodios de los derechos humanos- los Estados y sus ciudadanos deberán considerar legítimas las decisiones que eventualmente tomaran esos órganos internacionales. Para ello, deberán existir reglas de imputación que permitan vincular aquellas decisiones con la voluntad soberana de un Estado y sus ciudadanos, de manera tal que cada ciudadano pueda considerar que participó en el proceso de toma de la decisión, por más que aquella decisión tomada no siga el sentido o postura por él defendida. Esta idea es desarrollada por el jurista chileno Fernando Atria: el derecho debe mediar de esta forma el conflicto político, despolemizando así lo polémico (entendiendo esto último como las distintas posibles maneras de interpretar un derecho contenido en un tratado o constitución).

Entiendo que la abrupta crisis que hoy enfrenta la humanidad toda pone en evidencia que tal mecanismo legitimador no existe en la esfera supranacional. De esta manera, válidamente puedo cuestionar hasta qué punto formo parte, como ciudadano argentino, del proceso en virtud del cual toma una decisión, por ejemplo, la Organización Mundial de la Salud.

El surgimiento de un verdadero Estado de derecho internacional dependerá, en parte, de la implementación de un modelo de democracia internacional que respete esas reglas de imputación, preservando de tal manera, las soberanías estatales tal como las entendemos en la actualidad.

El desafío de las democracias frente a la pandemia: evitar el estado de excepción [arriba] 

La mencionada falta de coordinación y divergencia de criterios respecto de la implementación de políticas frente al avance del coronavirus por parte de los principales Estados la Unión Europea se repite ante otros flagelos, como por ejemplo, los tormentos a los que se ven sometidos refugiados y migrantes, procesos que también muestran a Italia como un escenario principal.

El campo de refugiados es comparado en la obra de Agamben (en sus libros “Homo sacer”, “Medios sin fin” y “Estado de excepción”, así como también en su comentario a “Archipiélago de excepciones”, de Zygmunt Bauman) con el campo de concentración, en tanto que escenarios en donde se evidencia la biopolítica, concepto utilizado por Foucault para para describir cómo inciden los mecanismos de poder en la vida biológica del hombre, en su cuerpo. Así, Agamben llega a esbozar el concepto de nuda vida: el vínculo entre el poder soberano y la vida humana.

La pandemia y los distintos métodos utilizados por los Estados para controlarla nos imponen revisar el pensamiento de Agamben, así como también –necesariamente-, el del alemán Carl Schmitt, a partir de cuyo trabajo construye el italiano su teoría de la excepción. Para Schmitt, arquitecto del andamiaje de derecho público que dio sustento al régimen totalitario encabezado por Hitler, es el soberano quien puede declarar el estado de excepción: el soberano no es establecido en virtud de la ley, ni se encuentra sometido a ella, sino que se encuentra encima de la ley, fuera del ordenamiento jurídico. Agamben describe al estado de excepción como un espacio vacío de derecho, en el que toda implicancia jurídica queda desactivada o suspendida.

Ese estado de excepción, imperante en los totalitarismos de mediados de siglo 20, es aún hoy, para Agamben, la principal praxis de gobierno, se trate o no de gobiernos democráticos: la excepción se ha ido convirtiendo en la regla, en la técnica habitual de gobierno.

En una actualidad que lleva a cada vez más pensadores a preguntarse si el capitalismo en su versión presente y la democracia son en definitiva compatibles o no, Agamben parte de una concepción centrada en la necesidad de que las democracias garanticen de una vez el absoluto respeto por los derechos humanos.

Bajo esta perspectiva, los métodos de vigilancia digital implementados por muchos gobiernos asiáticos (dotados de niveles tecnológicos inimaginables por esas latitudes), bien pueden considerarse como un ingreso en el territorio de la biopolítica. Pero de la misma manera, si en la implementación de medidas de emergencia para evitar el aumento de contagios y el colapso de los sistemas sanitarios, los gobiernos no garantizan a los más desprotegidos el acceso a los servicios elementales, la satisfacción de sus necesidades básicas y, en definitiva, condiciones de vida digna, estarán de la misma manera ingresando en el terreno de la anomia jurídica: el estado de excepción: nuestros derechos constitucionales existen, pero están suspendidos.

La tarea de quienes, en la contingencia actual, deben legislar y ejecutar medidas en Estados democráticos, es doblemente complicada: para ratificar la vigencia del Estado de derecho, se debe garantizar a toda la población –en especial a los más vulnerables- el efectivo cumplimiento de todos sus derechos constitucionales (salvando la temporal restricción de los derechos relativos a la libre circulación). En adición, los poderes del Estado (en el caso de Estados federales como el nuestro, los correspondientes a las tres órbitas, municipal, provincial y nacional), deben procurar un absoluto respeto por los mecanismos institucionales y las formas jurídicas, de manera tal que sea el derecho el que regule la excepción.

Hoy, más que nunca, quienes practicamos de alguna manera el derecho, estamos ante la necesidad de comprender en su cabal significado y dimensión la teoría de la excepción de Giorgio Agamben, evitando la referencia a estado de excepción casi a modo de cliché. Si frente a la pandemia, no interpretamos aquello que Agamben viene sosteniendo desde hace años respecto de nuestras democracias, corremos el riesgo de ingresar en la excepción propia de una concepción totalitaria, que vuelve la espalda a los derechos humanos, una concepción propia del pensamiento schmittiano.

[1] Abogado. Docente e investigador de la Universidad Siglo 21.