La violación a la prohibición de acercamiento en casos de violencia familiar
(La necesidad de aplicación de las sanciones previstas en las leyes específicas)[1]
Marcelo Nieto Di Biase [2]
I. Desarrollo [arriba]
a) Antecedentes
a.1. Aspectos constitucionales
Como es sabido, en la República Argentina rige un sistema federal con un gobierno central, reservándose a las provincias que la conforman determinadas facultades no delegadas a la Nación (Cfr. art. 121 CN)[4].
Dentro de esa reserva de facultades, las provincias pueden dictar leyes aplicables a su jurisdicción, quedando en manos del Congreso de la Nación dictar el código penal sin que ello altere a las jurisdicciones locales.[5]
Así, cada provincia podrá sancionar su propia Constitución, de acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de la CN[6], lo que importa el ejercicio del poder constituyente provincial[7].
En ese contexto, la CSJN estableció tres criterios para diferenciar las competencias locales y la federal. Así, entendió que la legislación local afectaba a la ley federal si: a) la CN había otorgado en término expreso un poder al Congreso Nacional; b) que determinados poderes hayan sido prohibidos a las provincias; o c) si existiera incompatibilidad del ejercicio de determinados poderes por las provincias. Fuera de ello, existe un poder concurrente entre las provincias y el Congreso Nacional.[8]
a.2. Ley de Violencia Familiar de la Provincia del Chubut
En el marco de las facultades no delegadas, la provincia del Chubut dictó la Ley N° XV-12 de “Violencia Familiar”, que analiza las situaciones de conflicto intrafamiliar; pretendiendo evitar la sucesión de conflictos que puedan poner en riesgo a las víctimas, sosteniéndose que las situaciones de violencia deben ser evaluadas desde la perspectiva de la protección de la dignidad humana.
Así, la citada ley analiza el contexto del problema relacionado con la violencia intrafamiliar, disponiendo en su artículo 9° una serie de medidas para la protección de la víctima, entre las que se pueden citar: a) exclusión del hogar al denunciado; b) prohibición de acceso y acercamiento al domicilio de la víctima y a los lugares donde habitualmente concurre y c) ordenar el reintegro de la víctima al domicilio, entre otras medidas de protección.
Luego para el caso de incumplimiento a las medidas dispuestas por el juez de familia, el art. 12 establece un régimen de sanciones[9], las que resultan de aplicación inmediata excepto en los casos que medie un delito contra la vida o la integridad sexual, con peligro sobre la persona damnificada, donde se deberá dar intervención al juez penal (Cfr. Ley XV-12, art. 5)[10].
a.3. Planteo del problema
Existen diferentes criterios, entre los fueros de familia y penal, para los casos de incumplimiento a la prohibición de acercamiento, sin la existencia de otro hecho violento conexo, en cuanto a si corresponde la adopción de las sanciones previstas en la “Ley de Violencia Familiar”, o la investigación por el delito de desobediencia a la autoridad, previsto en el art. 239 del CPA.[11]
Un punto a destacar es que más allá de la postura de algunos juzgados de familia de pretender la investigación del delito de desobediencia en el fuero penal, surge la propia actuación del Ministerio Público Fiscal que comparte el criterio del fuero específico, solicitando al juez penal la apertura de la investigación por el delito de desobediencia.
A los fines aclaratorios, hago mención que en la provincia del Chubut, como en un grupo de provincias argentinas, rige el sistema penal acusatorio (Así, en las provincias de: La Pampa; Neuquén; Entre Ríos; Buenos Aires; Córdoba; Santa Fe, entre otras), en donde el impulso de la acción penal se encuentra a cargo de la fiscalía.
Es en ese marco que reviste singular importancia la existencia de una directiva del Procurador General de la provincia del Chubut que ordena a los integrantes del Ministerio Público Fiscal el requerimiento de apertura de investigación ante el juez penal, en casos como el citado, por la presunta comisión del delito de desobediencia.[12]
Si bien, resulta importante el dictado de medidas relacionadas a cuestiones de política criminal, en lo particular cuando establecen pautas orientativas de trabajo, surge como preocupante la circunstancia de que las mismas impidan al fiscal actuante un análisis particular caso por caso, bajo apercibimiento de aplicación de medidas disciplinarias[13], lo que en definitiva hace que algunos dictámenes fiscales sean insuficientes por carecer de la verificación que corresponde en el caso concreto, violándose el principio de objetividad que debe regir en la actuación del órgano acusador.
Por el contrario, existen jueces penales que contemplan las disposiciones de la Ley XV-12, en cuanto regula las situaciones como las analizadas, estableciendo un régimen sancionatorio específico para los casos de incumplimiento a las órdenes de restricción dispuestas por los jueces de familia, entendiéndose que los conflictos resultantes deben ser resueltos ante dichas autoridades judiciales, por ser quienes dispusieron las medidas violadas y cuentan con el conocimiento de los antecedentes que rodean al caso familiar.
b) Normas semejantes en derecho comparado provincial e internacional. Casos de competencia penal
En este punto se analizarán distintas normas, tanto vigentes en otras provincias argentinas, como en otros países, relacionadas con violencia intrafamiliar o doméstica.
En todas ellas, consta un listado de medidas cautelares de protección a la víctima de violencia familiar, compuestas básicamente por las siguientes: a) disponer el retiro del agresor de la residencia común; b) disponer el reintegro al domicilio de la víctima que hubiere salido del mismo por razones de seguridad; c) prohibición de acercamiento del agresor al domicilio; lugar de trabajo; estudio u otros que frecuente la víctima; d) prohibición de comunicación hacia la víctima; e) incautación de armas que el agresor tuviere en su poder y prohibición de uso de armas de fuego; f) asistencia psicológica; etc.
Luego, entre las distintas legislaciones se encuentran aquellas que contienen, como en el caso de la vigente en la provincia del Chubut, un esquema sancionatorio específico; mientras que por otro lado, existen otras que se limitan a establecer una serie de medidas restrictivas, disponiendo que para el caso de incumplimiento se impute al agresor el delito de desobediencia; o por el contrario, nada dicen al respecto (Vgr. Provincias de Mendoza; Tucumán; La Rioja y Santiago del Estero, y Repúblicas del Paraguay y Guatemala).
Ahora bien, si entendemos a las normas como las pautas que cada sociedad considera válidas para regir su destino en determinado momento histórico, nada impide que los distintos órganos legislativos regulen de diferente manera la forma de solución de determinado conflicto social, bajo el principio de soberanía, en un sistema republicano de gobierno.
Sin embargo, lo que entra en juego, en particular para el desarrollo del presente estudio, es la circunstancia de que ante la existencia de diferentes regímenes sancionatorios o represivos las soluciones aplicadas por los juzgados correspondientes necesariamente deben ser distintas.
b.1. Legislaciones con normas sancionatorias específicas
La Ley N° 11.529 de “Violencia Familiar” de la Provincia de Santa Fe, en consonancia con su similar de la provincia del Chubut, dispone que “…el juez interviniente, al tomar conocimiento de los hechos denunciados…” podrá adoptar medidas de protección a la víctima, como ser la exclusión del hogar del agresor y la prohibición de acercamiento (art. 5), procurando además la asistencia psicológica gratuita para el agresor y la víctima (art. 6).
Asimismo, para el caso de incumplimiento de las medidas dispuestas o ante la reiteración de hechos de violencia, el juez interviniente podrá disponer que el agresor cumpla horas de tareas comunitarias, lo que será recurrible conforme lo dispone el código procesal civil (Art. 7°), lo que demuestra la ajenidad con el ámbito penal.
En similar sentido se encuentra dispuesto en la Ley N° 1.265 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la que establece en su artículo 18, que el tribunal podrá imponer al agresor, para el caso de incumplimiento de las medidas cautelares impuestas, la realización de un tratamiento psicológico y trabajo comunitarios, con “comunicación de la sentencia al lugar de trabajo, estudio, asociación profesional, organización sindical y otras organizaciones sociales a las que pertenezca el agresor/a”, solo recién para el caso de existir reincidencia en el incumplimiento.
Del mismo modo lo establece la Ley N° 12.659 de la provincia de Buenos Aires, esto es que para el caso de incumplimiento de las medidas dispuestas al agresor, éste deberá realizar trabajos comunitarios en los lugares que se determinen (art. 14).
Incluso en la provincia del Neuquén, a través de la Ley N° 2.785, se establece que ante el incumplimiento el juez deberá evaluar la conveniencia de modificar las mismas, pudiendo ampliarlas u ordenar otras (art. 27). Recién frente a un nuevo incumplimiento, el juez podrá aplicar astreintes, conforme a las pautas del Código Civil y Comercial o arresto hasta cinco días (art. 28).
En consonancia con ello, la Ley N° 9.283 de “Violencia Familiar” de la provincia de Córdoba, establece en su art. 30 que ante el incumplimiento de las medidas que debe realizar el agresor, el juez podrá imponerle a aquél las sanciones previstas en el Código de Faltas, regulado por Ley N° 8.431.
De similar tenor es el régimen previsto en la Ley N° 2.466 de “Protección contra la violencia familiar” de la provincia de Santa Cruz, la que en su art. 7, dispone que para el caso de incumplimiento el juez con competencia en el fuero de familia (Cfr. art. 1) podrá disponer respecto del agresor las sanciones de multa; realización de trabajos comunitarios, además de comunicaciones a su dependencia de trabajo y a las asociaciones profesionales o sindicales de la actividad de que dependa, semejante a lo previsto en la ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ya citada.
Por su parte, en la provincia de Misiones la Ley N° 4.405 establece en su art. 5, que para el caso de incumplimiento el juez podrá disponer que el agresor concurra a servicios de asistencia y al grupo familiar a programas educativos o terapéuticos por el tiempo que fuere necesario, sin perjuicio de imponerle una sanción de apercibimiento o multa; mientras que la Ley N° 5.107 de la Provincia de Jujuy prevé a modo de sanción para el agresor el apercibimiento y la realización de trabajos comunitarios durante el plazo de tres meses a dos años, bajo supervisión de los centros de atención integral de la violencia familiar.
Clarificadora resulta la Ley N° 1.022, que rige en la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, la que prevé en su art. 9 la imposición para el incumplidor de las medidas cautelares, previstas en su art. 8, las sanciones de: amonestación; multas pecuniarias; realización de trabajos para la comunidad; información a su lugar de trabajo o asociación profesional o gremial; y la asistencia a tratamientos psicológicos y terapéuticos. Recién cuando configure la existencia del delito de desobediencia u otro delito se dará intervención al fuero penal.
Incluso el Superior Tribunal de Justicia de esa Provincia, mediante sentencia del año 2017 dispuso que no constituye delito de desobediencia la violación por primera vez de una prohibición de acercamiento, declarando la atipicidad de la conducta, al considerar que la Ley N° 1.022 “…establece procedimientos de protección judicial para el resguardo de víctimas de violencia familiar…”, debiendo el juez de familia adoptar un rol activo a través del dictado de medidas de protección con “herramientas concretas para satisfacer el fin de protección de la norma”.[14]
En el ámbito internacional, y en particular en la República del Uruguay la Ley N° 17.514 de “Violencia Doméstica” dispone que los juzgados con competencia en cuestiones de familia entenderán en los casos de violencia doméstica (art. 4), estableciendo medidas de protección a la víctima (art. 9), con posibilidad de que el juez disponga arresto por el plazo de 48 horas ante el incumplimiento del agresor (art. 11).
En similar sentido se expide la Ley N° 20.066 de la República de Chile, de “Violencia intrafamiliar”, disponiendo en su art. 10 que para el caso de incumplimiento por parte del obligado a las medidas de protección ordenadas, se pueda aplicar una sanción de hasta quince días de arresto.
b.2. Legislaciones con remisión al fuero penal o sin un régimen sancionatorio específico
La Ley N° 30.364 de la República del Perú, “Para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar”, establece en su art. 24 que para el caso de incumplimiento por parte del agresor de las medidas de protección dispuestas por el juez de familia, se entenderá que comete el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad previsto en el código penal. En el mismo sentido, se expide el art. 3 de la Ley N° 7.586 “Contra la Violencia Doméstica” de la República de Costa Rica.
Reviste particular relevancia la Ley N° 103 “Contra la violencia a la mujer y a la familia”, de la República del Ecuador, la que dispone en su art. 13 una serie de medidas de amparo contra el agresor, estableciéndose en su art. 17, para el caso de incumplimiento, que la violación “…se considerará infracción punible y pesquisable de oficio, será reprimida con prisión correccional de uno a seis meses según la gravedad de la infracción y su juzgamiento corresponderá a los jueces y tribunales de lo Penal”. Esto es, estableciéndose un tipo penal específico, sin remisión al delito básico de desobediencia.
Por otro lado, existen legislaciones como las Leyes N° 6.672 de la Provincia de Mendoza; N° 7.264 de la Provincia de Tucumán; N° 6.580 de la Provincia de La Rioja; N° 6.308 de la Provincia de Santiago del Estero, y las vigentes en las Repúblicas del Paraguay (Ley N° 1.600) y Guatemala (Decreto N° 97/1996) que no establecen un régimen sancionatorio, ni remisión específica al fuero penal por la presunta comisión de delito.
c) Sobre el delito de desobediencia. El caso español
El delito de desobediencia se enmarca dentro de los delitos de mera actividad, el que puede presentarse a través de una conducta activa u omisiva.
Ello ocurre cuando el sujeto realice el acto que tenía prohibido cometer, o cuando el actor incumpla la orden o mandato que tenía exigido realizar,[15] mientras “los mismos no sean manifiestamente antijurídicos”,[16] por cuanto en ese caso no existiría una obligación de cumplimiento exigible.[17]
A su vez, se considera que no reviste el carácter de una orden a una disposición de carácter general, por cuanto la misma debe ser dirigida a una persona determinada.[18]
En similar sentido, Donna ha expresado que “no debe ser considerada una orden la resolución judicial… aunque sí lo deben ser los mandamientos que tienen como fin el cumplimiento de la sentencia”[19].
En España ya el Código Penal de 1848 penaba a quien desobedeciera “gravemente” a la autoridad, diferenciándose de la desobediencia leve, la que era considerada una falta[20].
Resulta importante destacar que la doctrina y jurisprudencia española hacen una distinción entre el delito de resistencia a la autoridad y la desobediencia, atendiendo a que si bien en ambos casos hay un incumplimiento, en la resistencia se recurre al uso de la fuerza física o se utiliza el cuerpo para oponerse a la orden, que fue emitida por el integrante de la fuerza de seguridad; mientras que ocurre el delito de desobediencia ante el incumplimiento de las órdenes dictadas por los jueces[21].
La necesidad de que la desobediencia fuera grave, como requisito del tipo objetivo, para ser constitutiva de delito[22], se mantuvo en las sucesivas reformas legislativas, incluso luego de la reinstauración del régimen democrático, con el dictado del Código Penal de 1995 y sus leyes modificatorias.
Por su parte, el aspecto subjetivo del delito de desobediencia exige que el sujeto activo conozca claramente el alcance de la conducta que debe omitir o en su caso realizar, requiriéndose en tal sentido el dolo del autor, consistente en no cumplir con la orden impuesta, a través del menosprecio a la autoridad que la dictó.
Incluso se resalta que sólo aquellas órdenes que sean dictadas mediante una clara violación a la ley pueden ser desobedecidas, por cuanto se excluye en esos casos la antijuridicidad de la conducta, como así también al dolo exigido por el tipo penal de desmerecer el principio de autoridad[23].
En otro orden, la línea para la configuración del delito, esto es que la desobediencia sea grave, fue delimitada por la jurisprudencia teniendo en cuenta la diversidad de circunstancias que rodean al acto; la importancia de la materia que trata la orden; la persistencia en su incumplimiento y el daño que se haya producido,[24] sosteniéndose que la gravedad viene dada por la obstinación de no cumplir con la orden impuesta[25].
A su vez, la disposición que da origen al delito de desobediencia grave, debe ser directa, expresa y dictada por la autoridad competente, debiendo imponer una conducta activa o pasiva de estricto cumplimiento; y ser conocida efectivamente por quien debe acatarla[26].
El Tribunal Supremo de España, en fecha 1 de junio de 1981, sostuvo como requisito para la configuración de la desobediencia grave que “…el requerido no acate la orden colocándose ante ella en actitud de rebeldía o manifiesta oposición…”[27], es decir que la negativa en el cumplimiento debe ser maliciosa, persistente, con el fin de lesionar el bien jurídico que se intenta proteger[28], en la recalcitrante negativa a cumplir el mandato[29], incluso con un apercibimiento previo, dado que en caso contrario el hecho no reviste la entidad de ser considerado como constitutivo del delito de desobediencia grave[30].
Más aún, en otra oportunidad, el citado Tribunal señaló que la gravedad exigida para el delito de desobediencia debe apreciarse no sólo en referencia al principio a la autoridad, sino en relación al bien jurídico afectado, porque en su caso la expresión gravemente carecería de sentido[31].
El CPE de 1995, y sus leyes modificatorias, mantuvo el requisito de la gravedad en su art. 556[32], como constitutivo del delito de desobediencia grave, dando el carácter de falta a la desobediencia leve, en el viejo art. 634.
Sin embargo, luego de la reforma del Código Penal del año 2015 (Ley Orgánica N° 1/2015) el art. 634 fue derogado, despenalizándose la conducta de desobediencia leve, quedando sólo como ilícito administrativo, conforme lo establece el artículo 36.6 de la Ley Orgánica N° 4/2015 de “Protección a la Seguridad Ciudadana.[33]
d) Ley especial provincial y ley general nacional. ¿Existe una real antinomia entre las leyes?
Aquí cobra relevancia el análisis que permita establecer si corresponde la aplicación de la ley especial provincial (Ley XV-12), por sobre la ley general nacional (CPA).
En ese contexto, considero que la ley de la provincia del Chubut regula específicamente el procedimiento a seguir en los casos de violencia familiar, estableciendo pautas claras y sanciones de aplicación inmediata, en el marco de las facultades no delegadas por las provincias al Estado Nacional.
Considero, por lo tanto, que no existe lo que se conoce como antinomia de leyes, sino que existe una ley que regula específicamente el conflicto, prevaleciendo su aplicación para esos casos, reservándose la norma general para otros no contemplados por la regla especial, tal lo expuesto por el Tribunal Supremo de España: “la norma general seguirá incluso siendo aplicable al supuesto regulado por la norma especial, en todos aquellos aspectos no previstos por la norma especial”.[34]
A su vez, conforme lo señala Bobbio desde el derecho romano se considera la preferencia de aplicar la norma especial, por sobre la norma general, por cuanto aquella resulta más apta para entender en el conflicto suscitado, siendo su aplicación la que guarda mejor relación con el problema y por ende otorga una presunción de mayor justicia,[35] o como dice Tardío Pato “la preferencia aplicativa de la norma reguladora de una especie de cierto género sobre la norma reguladora de tal género en su totalidad”[36], sin que deba existir una derogación de una norma por otra.
La misma suerte deben seguir las leyes de las distintas provincias y de otros países que establecen un régimen sancionatorio específico, por cuanto si no resultara de esta manera, cabría preguntarse cuál sería el sentido del dictado de una ley que no tendría aplicación concreta, afectándose con ello las autonomías de las legislaturas locales.
Por otra parte, en cuanto a los casos de normas dictadas por las provincias, nada impide aplicar la norma especial de rango menor a la general, cuando aquella es la que resulta más aplicable al caso concreto, como exigencia del principio de igualdad, evitando que ocurra una “desigualdad por indiferenciación”[37], al no dispensarse un trato diferencial en uno y otro caso.
Luego, debe agotarse el marco sancionatorio de la ley específica para a partir de allí analizar la procedencia del delito de desobediencia, cuando las sanciones establecidas en aquella, a resultas de los reiterados incumplimientos por parte del agresor, resulten insuficientes para evitar los hechos que pongan en riesgo a las víctimas de violencia familiar.
Ello guarda relación con la diferenciación efectuada por los tribunales españoles en cuanto al delito de desobediencia grave, respecto de la falta de desobediencia leve, cuando el persistente incumplimiento por parte del agresor lo hace pasible de la presunta comisión del delito previsto en el artículo 556 del CPE.
e) Fuero específico para el control del cumplimiento de las medidas
En este punto entiendo que no existen mayores controversias en cuanto a que los casos de violencia familiar deben ser tramitados ante el fuero de familia, más allá de los esporádicos casos donde, por razones de urgencia, el Ministerio Público Fiscal, pueda requerir al juez penal una medida de restricción, en el marco de una investigación penal en trámite, independientemente de la posterior tramitación de la cuestión de familiar de fondo ante el juez respectivo.
No puede soslayarse la existencia en el fuero especial de una apoyatura específica para la evaluación y seguimiento del conflicto familiar, a través de profesionales idóneos en la materia, quienes conforman un equipo técnico interdisciplinario, compuesto por psicólogos y asistentes sociales, entre otros especialistas en conflictos familiares.
A mayor abundamiento, reviste particular importancia citar que el art. 5 “in fine” de la Ley XV-12 de la Provincia del Chubut, establece que en los casos de coexistencia de un delito contra la vida o la integridad sexual, adoptada la medida solicitada, “el Juez/a Penal remitirá las actuaciones, con los antecedentes del caso, al Juzgado de Familia que deba entender”.
Nótese que aún en los casos de mayor gravedad fue criterio del legislador establecer que el juez penal debe remitir las actuaciones al juzgado de familia a fin de resolver el problema de base, claro está, con el objeto de procurar la solución del conflicto en el ámbito específico.
A su vez, no surge de la Ley XV-12 que en caso de incumplimiento de la medida dispuesta la persona debe ser sometida a un proceso penal como autora del delito de desobediencia, tal como así existe en normas dictadas por otras legislaturas, conforme se expuso, más arriba, en el punto b.b.2.
Por otra parte, no se puede considerar que las sanciones previstas en el art. 12 de la Ley de “Violencia Familiar” no sean efectivas, si las mismas no son aplicadas estrictamente, lo que permita eventualmente un análisis a través de experiencias de campo, inexistente en la actualidad.
f) Sobre los alcances de los principios de legalidad y de “ultima ratio” del derecho penal.
El principio de constitucional de legalidad también comprende a los jueces o tribunales, quienes se encuentran sujetos al principio de taxatividad o certeza, por lo que “…les está vedada la interpretación extensiva y analógica in malam partem”[38] de la ley, con pretexto de imponer penas o sanciones más dura a las personas sometidas a proceso, evitando como dice Ferrajoli los “injustos castigos”.[39]
Es aquí donde también recobra importancia recordar el principio republicano de gobierno, en cuanto a la división de poderes, en este caso en cuanto al poder legislativo y judicial.
Es el primero quien dicta las normas que deben ser cumplidas por los jueces, máxime dictando una norma especial al efecto, estableciendo un régimen sancionatorio específico.
Lo contrario, esto es que los jueces apliquen al caso concreto, leyes –y por ende penas- ajenas a las sanciones previstas en las normas dictadas para casos concretos, se asemeja al análisis realizado por Voltaire respecto al “Antiguo Régimen”, esto es el que se encontraba destinado a aniquilar o someter a los ciudadanos[40].
Es que conforme sostiene Hassemer “las intervenciones jurídico-penales en las libertades de los ciudadanos deben ser lo menos invasivas posibles”[41], atendiendo al principio de proporcionalidad mínima de la pena, en función de la transgresión al bien jurídico[42].
Son claras en este marco las palabras Roxin al considerar al derecho penal la última de “las medidas protectoras que hay que considerar”, esto es requerir su auxilio cuando el resto de las medidas previstas en los distintos ordenamientos jurídicos no han surtido efecto, lo que tiene que ver con el carácter fragmentario que revisten las leyes represivas, por ser la sanción penal la que más afecta al individuo[43].
En particular, se ha entendido que no existe delito de desobediencia cuando el hecho esté referido a cuestiones relacionadas con intereses personales, incluidos los familiares, por cuanto aquél no comprende dichos supuestos, dado que de ser así “…el incumplimiento de toda sentencia judicial sería punible”, por lo que de existir una sanción particular, para el caso de incumplimiento, debe estarse a la misma, no pudiendo aplicarse otra norma del ordenamiento jurídico[44].
g) Sobre la imposibilidad estatal de control y las supuestas razones de política criminal
g.1. Inoperancia estatal y falta de recursos
En este punto, considero que la falta de recursos o eventual inoperancia del Estado para hacer frente a las distintas necesidades de la comunidad, en este caso en materia de seguridad, no puede ser materia de extensión del ámbito de aplicación de la ley penal, violentando el principio de mínima intervención penal o de “última ratio” del derecho penal.
Ello, por cuanto no es lo mismo garantizar el proceso y la integridad de las personas a través de medidas de control y seguimiento, con carácter preventivo, que incrementar el marco punitivo de las normas del código penal por inoperancia del aparato estatal para hacer frente a los conflictos que surgen en la sociedad, especialmente en los de baja lesividad.
Pero más aún, teniendo los problemas vinculados a la “Ley de Violencia Familiar” orígenes multidisciplinarios, llevar los mismos a una mera aplicación de una sanción penal, en un ámbito ajeno a la especificidad de los temas de familia, sin la asistencia de los equipos técnicos con que cuenta ese fuero para encarar el problema de base, considero que minimiza el problema de fondo.
Debe desecharse la falsa expectativa que considera a la ley como la solución de todos los problemas de la sociedad, y menos aún la ley penal, por cuanto se estarían minimizando gravemente los problemas que aquejan a una sociedad en un momento determinado.
Son innumerables los factores que deben tenerse presente, no solo al momento del dictado de una ley, sino más aún al momento de su aplicación por parte de los tribunales.
Pero si a ello le sumamos una falta de políticas públicas destinadas a la educación de la población como requisito central de desarrollo social, más allá de una mera asistencia económica, los problemas quedan subyacentes hasta salir a la luz de forma imprevista y al margen por cierto de la ley que se pretendió dictar generando esa falsa y vacía expectativa de seguridad.
Es que si bien, conforme lo sostiene Silva Sánchez, existe en la sociedad una sensación general de inseguridad, cuyas bases provienen del complejo entramado social y sus consecuencias, resulta “dudoso” que se corresponda con riesgos difícilmente controlables,[45] por lo que entiendo que el aparato estatal debe ponerse en marcha en aspectos concretos, lejos de los discursos populistas.
Para ello resulta imperioso tener presente que la educación es una función central del Estado, el que debe hacer uso de los medios disponibles –como así también, agregando los necesarios-, a fin de concientizar a la comunidad, evitando que la violencia subyacente no se materialice, y por el contrario lograr una disminución paulatina de aquella.
g.2. El falso concepto de la “solución penal”
A su vez, se debe propender a reducir el reclamo social, en cuanto a que el derecho penal sería el único llamado para dar respuesta al conflicto, desvirtuándose el principio de “mínima intervención penal”,[46] terreno fértil para que, invocando razones de política criminal, se dicten normas más punitivas, como mero acto político y demagógico, sin solucionar el conflicto de fondo[47].
Tal como lo sostiene Ferrajoli uno de los fines del derecho penal es operar en contra del poder mayoritario o voluntad de la mayoría, el que tiende a orientarse hacia un “derecho penal máximo”, limitando el ejercicio de las garantías[48].
g.3. Los medios de comunicación y la propaganda punitiva
Se debe ponderar, a su vez, a la inflación penal proveniente de los medios de comunicación, a través de distintos programas y publicaciones en donde se insiste con la inoperancia judicial, en cuanto a una supuesta disociación con el interés de la comunidad.
A su vez, se promueve la necesidad de imponer penas más duras, en un contexto de populismo punitivo, al solo efecto de satisfacer a la opinión pública, aún engañándola y por mero interés económico, sosteniéndose en el deseo represivo que atraviesa a la comunidad.
Esto último reviste singular importancia, por cuanto los comentarios sobre las noticias de los medios de comunicación al momento de ser volcadas en las redes sociales demuestran el grado de violencia contenida en la sociedad, desencadenando una suerte de ira contra los integrantes del poder judicial y reclamos a los políticos.
Ello viene de la mano de una corriente neopunitivista, con un claro interés en el retroceso de las garantías individuales, acompañada de un discurso demagógico, movido por intereses particulares, de parte de ciertos sectores políticos y judiciales, desapareciendo los fines de la pena como elemento racionalizador de la sociedad.
O como lo sostiene Ferrajoli, actuando en sintonía los medios de comunicación y la política, en el marco de un derecho penal expandido, que fluctúa al “ritmo de las urgencias políticas”[49].
g.4. El auge del concepto de violencia de género
Relación directa con el tema aquí tratado tiene el relacionado con la violencia de género, por cuanto los casos de violencia familiar, directa o indirectamente tienen vinculación con la violencia hacia la mujer.
Dejo aclarado, desde ya, que no se trata de una crítica directa sobre el particular, por cuanto la violencia de género es un tema que reviste singular importancia, teniendo como eje central a la mujer víctima de delitos por su condición de tal.
Dicho ello, entiendo que existe a través de distintas organizaciones, especialmente sociales y académicas, una corriente que desvirtúa el fin central, esto es proteger a la mujer que ciertamente es víctima de ese tipo de violencia.
Nuevamente, a partir de allí, utilizando distintos escenarios (academia; medios de comunicación; actos políticos, etc.) se propugna el dictado de nuevos delitos y agravamientos de penas, como así también en búsqueda de una mayor sanción penal en los procesos en trámite, en ese contexto demagógico y neopunitivista citado precedentemente.
Luego, se pretende que se considere a todo acto ilegítimo contra una mujer como un caso de violencia de género, vulnerándose en un todo el principio de objetividad por parte de los acusadores públicos, banalizando en definitiva el problema de fondo, recordándome a la fábula del “Pastor mentiroso y el lobo”, atribuida a Esopo.
Así, en casos como el analizado, esto es ante un caso de incumplimiento a una prohibición de acercamiento, se cuestiona desde esas organizaciones, incluso desde un sector judicial, a los magistrados que no hacen lugar a los pedidos de imputación por el delito de desobediencia, desvirtuando las pautas establecidas en las leyes específicas.
h) El requisito de la utilidad de la sanción penal
Merece particular atención el posible tiempo de aplicación de la sanción en uno u otro fuero.
Nótese que la Ley XV-12 establece que ante el incumplimiento de las medidas ordenadas el juez podrá (considero de forma inmediata) aplicar las sanciones allí previstas, incluyendo el arresto por el plazo de cinco días.
Sin embargo, en el fuero penal la situación es sustancialmente distinta, por cuanto el proceso tiene, en la provincia del Chubut, una duración promedio de un año, desde su inicio hasta llegar al juicio oral, con las variaciones particulares que pudieran existir.
Luego de ello, en caso de ser condenado por el delito de desobediencia le cabría a la persona acusada una pena de 15 días a un año de prisión[50], y en atención a las pautas establecidas en el art. 26 del CPA[51], la misma podría resultar de ejecución condicional. Ello, sin tener en cuenta las posibles salidas alternativas que son aplicables con carácter previo, como ser los institutos de la suspensión del juicio a prueba; la conciliación o la reparación.
Todo ello, me conmueve a considerar que ese no fue el espíritu del legislador chubutense al dictar la “Ley de Violencia Familiar”, en sintonía con otras legislaciones similares.
Por el contrario, de la lectura de la norma resulta clara la necesidad de realizar un seguimiento específico y multidisciplinario, como así también, para el caso de ser necesario, la imposición de sanciones en forma inmediata con el objeto de hacer cesar rápidamente la situación irregular, todo lo cual asegure el propósito de la ley.
Es que esperar lograr una sanción penal, lo que necesariamente conlleva a una pérdida valiosa de tiempo, va en contra de la inmediatez requerida por el legislador con el fin de evitar riesgos potenciales a las víctimas de delitos de violencia familiar.
Es así que no se presenta el requisito de la utilidad del derecho penal, lo que impide que sea tomado como medio de solución del conflicto y por ende debe ceder ante otro tipo de medidas, en este caso ante las sanciones previstas en la ley citada.
Considero que en los casos de violencia de género la solución central se encuentra focalizada en la educación y no incrementando el marco punitivo estatal, por cuanto no se puede educar a través del castigo, resultando por ende imperiosa una política de refuerzo de valores sociales.
Se debe entender al derecho penal como un instrumento de garantía y de último recurso, destinado a resolver determinados conflictos en la sociedad, pero no para crear otros nuevos.
A su vez, debe aplicarse el principio de la proporcionalidad, esto es, evitar la imposición de medidas represivas en casos de baja lesividad o de menor incidencia negativa en la sociedad[52].
No puede soslayarse que un conflicto familiar tiene, más allá de la posible situación de violencia, distintos ribetes respecto de los cuales la solución penal puede resultar perjudicial.
Pensemos por un momento respecto de los inconvenientes relacionados con la posible pérdida del trabajo del agresor, lo que en definitiva incidirá negativamente sobre el acceso a la alimentación, vivienda y educación de los hijos.
La propia ley de “Violencia Familiar” trae la solución al conflicto, guardando, además, vinculación con la diferenciación establecida en el sistema español, en cuanto a la desobediencia grave y leve, siendo la imposición de pena una circunstancia que deberá sortear primariamente distintas sanciones previas, lo que demuestre la inefectividad respecto del agresor de los apercibimientos; sanciones pecuniarias o de días de arresto que se le impongan.
Incluso para quienes sostienen que debe imputarse el delito de desobediencia merece destacarse la diferencia existente entre la antijuridicidad formal, a través de la aplicación estricta de la norma, respecto de la antijuridicidad material, analizada a partir del caso concreto.
Me detengo en ese punto, por cuanto entiendo que ante un incumplimiento de una medida de prohibición de acercamiento, en un caso de violencia familiar, sin agresión o amenaza conexa, debe primar la racionalidad del juzgador.
Es que debe atenderse a que el conflicto es de índole familiar, y el motivo del incumplimiento puede basarse en cuestiones ajenas al interés de vulnerar a la autoridad que impuso la orden, esto es poder ver a los hijos, retirar pertenencias personales, etc., con un trasfondo ajeno al proceso, lo que ameritaría directamente a un archivo de las actuaciones, bajo el análisis de la antijuridicidad material y la aplicación del principio de la irrelevancia penal.
i) Diferencia entre la prohibición de acercamiento como medida cautelar y de cumplimiento de acuerdo o sentencia
Las medidas de restricción establecidas por las leyes de violencia intrafamiliar poseen un carácter cautelar, como medida de protección a la víctima durante la sustanciación del proceso ante el fuero de familia.
Ellas se diferencian de las medidas impuestas como parte de un acuerdo o de sentencia, en cuanto su incumplimiento puede acarrear que el acuerdo arribado quede sin efecto o en caso de una sentencia la posibilidad de un agravamiento de la misma.
Así, el CPA regula en el art. 76 bis, el instituto de la suspensión de juicio a prueba, como salida alternativa al juicio oral, disponiendo en el artículo 76 ter que en caso de acordarse el beneficio, el que se dispondrá durante el plazo de uno a tres años, la imposición de pautas de conducta a cumplir por el imputado, entre las que podría disponerse la prohibición de acercamiento al domicilio de la víctima.
En estos casos, para el caso de incumplimiento el juez penal deberá, ante el pedido fiscal, revocar el beneficio disponiendo la continuidad del proceso.
Por otra parte, para el caso de disponerse una condena de ejecución condicional, el juez durante el plazo de la condena deberá imponer alguna o varias de las pautas de conductas establecidas en el art. 27 bis CPA, las que en caso de incumplimiento pueden permitir revocar la condicionalidad de la pena y transformar a la misma en prisión efectiva[53].
En España el art. 57 del CPE establece que en los casos de delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cuando las víctimas sean familiares del agresor, el juez podrá en su sentencia imponer una o varias de las prohibiciones previstas en el artículo 48 (prohibición de residir en determinados lugar; de acercamiento y contacto con la víctima).
Considero que las medidas dispuestas en uno u otro caso, esto es como medida cautelar o como cumplimiento de acuerdo o de sentencia, se diferencian sustancialmente en que son dictadas en fueros y etapas procesales distintas, más allá de las medidas de protección que puedan requerir preventivamente y con carácter de urgencia el Ministerio Público Fiscal ante el juez penal en una causa en trámite por averiguación de algún delito.
Esa diferenciación impide tratarlas bajo un mismo régimen, por cuanto en caso de incumplimiento de las medidas cautelares, regirá el sistema sancionatorio de la ley especial –de existir- o, en su caso, la investigación por el presunto delito de desobediencia; mientras que para el caso de incumplimiento de acuerdo o sentencia, sus consecuencias serán esencialmente dos: a) vuelta a la situación anterior al acuerdo; o b) pérdida de los beneficios de la condicionalidad en la ejecución de la condena impuesta.
II. Conclusión [arriba]
A modo de conclusión considero que para los casos de incumplimiento a las prohibiciones de acercamiento dispuestas por los jueces de familia, deben ser éstos quienes impongan, con carácter previo a cualquier sanción penal, las medidas previstas en el art. 12 de la Ley “de Violencia Familiar” de la Provincia del Chubut, conforme los criterios sostenidos por el legislador en el marco de las facultades reservadas a las provincias integrantes de la Nación Argentina.
La inexistencia de un conflicto normativo con la ley penal nacional surge de la propia interpretación de normas, en el marco de un sistema republicano y federal de gobierno, y en el uso de las facultades no delegadas por las provincias al Estado Federal.
La misma inteligencia es aplicada por algunos tribunales en las provincias en que se cuenta con una ley de violencia familiar, expidiéndose sobre el particular en el sentido aquí propuesto, teniendo en cuenta la especificidad de la materia de que se trata, la que requiere de medidas particulares, tomando como eje la seguridad psicofísica de las víctimas de los conflictos intrafamiliares.
Por otra parte, se debe restringir, en las normativas que prevén sanciones específicas, la imputación por la presunta comisión del delito de desobediencia para aquellos casos de evidente menosprecio, esto es con la suficiente entidad para generar un desmedro en la autoridad que impartió la orden, como así también cuando las sanciones impuestas por el juez de familia no hacen mella en el agresor persistente.
Caso distinto resulta para aquellas legislaciones que regulan la violencia intrafamiliar sin establecer un régimen sancionatorio específico para los casos de violación a las órdenes impartidas por la autoridad judicial, en cuyo caso entiendo corresponde la imputación por el delito de desobediencia a la autoridad, como incluso lo prevén expresamente algunas de ellas (Vgr.: Repúblicas de Perú y Ecuador).
Luego, entiendo que en el ámbito de la provincia del Chubut, podría eventualmente ser analizado el delito de desobediencia una vez aplicadas las sanciones previstas por la Ley XV-12, y ante el incumplimiento reiterado del agresor.
Para finalizar voy evocar la cita realizada por el profesor Francisco Ramos Méndez en la magistral conferencia que dictó el día 25 de enero de 2018, en el auditorio de la Hospedería Fonseca de la Universidad de Salamanca, cuando recordando al “Quijote de la Mancha” dijo: “Cuando pudiere y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente, que no es mejor fama del juez riguroso que la del compasivo”, dado que, como genialmente señala el profesor español Dr. Eduardo Fabián Caparrós: “frente al vicio de pedir, está la virtud de no dar”, entendiéndose esto último como la no habilitación de la instancia represiva para casos como los analizados.
III. Bibliografia [arriba]
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22. Tardío Pato, José Antonio. “El principio de especialidad normativa (lex specialis) y sus aplicaciones jurisprudenciales. Publicado en Revista de Administración Pública. Número 162. Septiembre – Diciembre de 2003.
23. Vives Antón, Tomás. “Comentarios al Código Penal de 1995”. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. España. Año 1996.
24. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alejandro Alagia; Slokar, Alejandro. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial. Buenos Aires. Año 2000, p. 123.
25. Zuñiga Rodríguez, Laura “Nociones de Política Criminal”. Universidad de Salamanca. Año 2004.
Notas [arriba]
[1] Tesina presentada ante la Universidad de Salamanca, España, en el marco de la 42° edición de los “Cursos de Especialización en Derecho”.
[2] Juez Penal de Trelew. Provincia del Chubut. Especialista en Derecho Penal. Capacitador para la Reforma Procesal Penal – CEJA, Santiago del Chile. Expositor y autor de numerosos artículos relacionados con la reforma procesal penal y de derecho penal.
[3] Abreviaturas CPA - Código Penal Argentino
CPE Código penal español
CN Constitución de la Nación Argentina
CPP. Ch. Código Procesal Penal de la provincia del Chubut
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación - Argentina
STC Sentencia del Tribunal Constitucional de España
STS Sentencia del Tribunal Supremo de España
PG. Ch. Procurador General de la Provincia del Chubut
STJ Superior Tribunal de Justicia
[4] CN. Art. 121: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
[5] CN. Art. 75. “Corresponde al Congreso: ….inciso 12. “Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones…”
[6] CN. Art. 5: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
[7] Sagüés, Néstor Pedro. “Elementos de Derecho Constitucional”. 2da. Edición. Editorial Astrea. Buenos Aires. Argentina. Año 1997. Tomo 2, p. 7
[8] CSJN. “Mendoza, Domingo c. Provincia de San Luis”. Fallos 3:131 (Año 1865), citado por Gelli, María Angélica. “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”. 3ra. Edición. Editorial La Ley. Buenos Aires. Argentina. Año 2008, p. 1012.
[9] Provincia del Chubut. Ley XV – 12. Artículo 12: “…a) Instrucciones especiales y/o sanciones económicas y/o trabajo comunitario, debiendo tener en cuenta, en éste último caso, la naturaleza del hecho y la personalidad del agresor. b) Cumplimiento en lugar específico, ante el incumplimiento de la prohibición de acercamiento, el Juez/a podrá disponer que el agresor asista a un lugar específico, pudiendo ser éste la Comisaría que se determine, para asegurar su cumplimiento, atendiendo la modalidad de la prohibición, determinando días y horarios de prohibición de acercamiento. c) Coacción directa, la sanción consistirá en la privación de la libertad, será fijada por un término que no podrá exceder los cinco (5) días, pudiendo diferirse su cumplimiento a los días no laborales”.
[10] Provincia del Chubut. Ley XV – 12. Artículo 5, segundo párrafo: “En los casos e n que en razón de los hechos comunicados emerja la presunta comisión de un delito contra la vida o la integridad sexual, y se advierta peligro a la integridad física o psíquica de la persona damnificada, la autoridad policial deberá comunicar de manera urgente al Ministerio Público Fiscal, quien requerirá la medida cautelar que corresponda, que será evaluada por el Juez/a de Garantías todo ello en el lapso máximo de veinticuatro (24) horas”.
[11] Artículo 239 CPA: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”.
[12] Instrucción Nro. 4/2016 del PG. Ch.: “Artículo 1º: INSTRUIR a los Sres. Fiscales Generales y Funcionarios de Fiscalía a fin de que: a) En todos los casos en los que el infractor de violencia familiar o de género sea aprehendido en flagrancia violando la medida cautelar de protección dispuesta por un Juez, se mantenga la detención hasta la audiencia de control judicial de la detención (art. 219, párrafo 3° CPP. Ch.), no la soltura telefónica. En dicha audiencia de control de la detención deberá realizarse la apertura de la investigación conforme a lo dispuesto en la Instrucción N° 4/08 PG...”.
[13] Instrucción Nro. 12/2017 PG. Ch. “Considerandos”, párrafo octavo: “Que la presente se dicta como instrucción de política criminal y pauta general de actuación de todos los integrantes de este Ministerio Público Fiscal (art. 21, inc. 10) del Reglamento Disciplinario”.
[14] STJ – Tierra del Fuego. Argentina. “Amaya, Sergio Matías s/desobediencia en concurso ideal con violación de domicilio”. En similar sentido: Juzgado Correccional de Bahía Blanca. Provincia de Buenos Aires. Argentina. “Expte 1193/15 (IPP 02-00-006536-14): “Valdebenito, Gustavo Moisés por desobediencia”. Libro de sentencias Nro. 18, 26 de diciembre de 2016; y Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario. Provincia de Santa Fe. Argentina. Sala III. 15/05/2012; cita: MJJ75891 / MJ-JU-M-75891-AR, en donde se estableció que: “…debe extremarse el cuidado para no extender el ámbito de la figura de desobediencia (art. 239 C.P.)… [pues]… aún mediando la orden concreta y directa, no dan lugar a este delito cuestiones que se vinculen con los intereses personales de cualquier índole, afectiva, patrimonial, familiar o con las garantías constitucionales…”
[15] Juanatey Dorado, Carmen. “El delito de desobediencia a la autoridad”. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. España. Año 1997, p. 41.
[16] Lorente Velasco, Susana María. “Delitos de atentado contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos y de resistencia y desobediencia”. Editorial Dykinson S.L. Madrid. España. Año 2010, p. 248.
[17] STC. Nro. 207/1996, del 16 de diciembre (RTC 1996, 207), citado por Lorente Velasco, S., ob. cit., p. 260.
[18] D´Alessio, Andrés. “Código Penal de la Nación – Comentado y Anotado”. 2da. Edición. Año 2011. Editorial La Ley. Buenos Aires. Tomo II, p. 1185.
[19] Donna, Edgardo. “Derecho Penal – Parte Especial”. Rubinzal Culzoni editores. Año 2001. Tomo III, p. 86/87, con cita a Creus.
[20] Ley orgánica 3/1989. Artículo 570. “Serán castigados con multa de 5.000 a 25.000 pesetas: 1º Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, o la desobedecieren levemente, dejando de cumplir las órdenes particulares que les dictare…”
[21] AA.VV. “Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial”. Editorial Atelier. Barcelona. España. Año 2006, p. 363.
[22] Muñoz Conde, Francisco. “Derecho Penal. Parte Especial”. 20° Edición. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. España. Año 2015, p. 757/760.
[23] Morales García, Oscar. Director. “Código Penal con Jurisprudencia”. 2da. Edición. Editorial Aranzadi. Pamplona. España. Año 2015, p. 1227, con cita a la sentencia del Tribunal Supremo de España de fecha 5 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 8151). Así, se ha considerado atípica la conducta de quien vulneró una medida de prohibición de acercamiento, por cuanto la misma carecía de plazo, en clara violación a las disposiciones del artículo 9 de la Ley XV-12.
[24] Vives Antón, Tomás. “Comentarios al Código Penal de 1995”. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. España. Año 1996. Volúmen II, p. 2087
[25] Queralt, Joan. “Derecho Penal Español. Parte Especial”. Librería Bosch. Barcelona. España. Año 1987. Volumen II, p. 639.
[26] Quintero Olivares, Gonzalo. Director. “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal”. 8va. Edición. Editorial Aranzadi. Año 2009, p. 2079. [En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de España en fecha 20 de enero de 2010 (RJ 2010, 1268)].
[27] Citado por Mestre López, Juan. “El delito de desobediencia a la autoridad o a sus agentes”. Librería Bosch. Barcelona. España. Año 1986, p. 41, en similar sentido Tribunal Supremo de España, sentencia del 22 de enero de2014 (RJ 2014, 1846), citado por Morales García, Oscar. Ob. cit., p. 1228 y SAP – Valencia, 29 de enero de 2004, citado en AA.VV. “Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial”. Ob. cit., p. 366.
[28] Cobo del Rosal, Manuel. “Curso de derecho penal español. Parte especial”. Editorial Marcial Pons. España. Año 1996. Tomo II, p. 1033.
[29] STS de 29 de junio de 1992, FJ 2°, Ar. 5551.
[30] Juanatey Dorado, Carmen. Ob. cit., p. 65 (con cita a Queralt Jiménez, J.J. “Derecho penal español, parte especial, 2da. Edición. Barcelona. España. Año 1992, p. 633/634).
[31] Tribunal Supremo de España. Sentencia del 16 de julio de 1988. Citado por Juanatey Dorado, Carmen. Ob. cit., p. 68.
[32] CPE. Art. 556. “1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones…”.
[33] LO 4/2015. Art. 36. “Son infracciones graves… 6. La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito…”.
[34] STS, Contencioso, 27 de octubre de 1979 (RJ 1979-3841), citado por Tardío Pato, José Antonio en “El principio de especialidad normativa (lex specialis) y sus aplicaciones jurisprudenciales. Publicado en Revista de Administración Pública. Número 162. Septiembre – Diciembre de 2003, p. 193.
[35] Bobbio, Norberto. “Contribución a la teoría del derecho”. Ed. Debate Año 1990, p. 347.
[36] Tardío Pato, José Antonio. Ob. cit, p. 191.
[37] Tardío Pato, José Antonio. Ob. cit, p. 197 (con cita a fallo del Tribunal Constitucional Español Nro. 82/1994, del 14 de marzo; STS de 7 de marzo de 1995 —RJ 1995\2314—; 26 de marzo de 1996 —RJ 1996\2812-; 26 de octubre de 1999 —RJ 2000\2292— y STS, Contencioso, de 4 de octubre de 1983, RJ 1983\5067, en las que entraban en colisión los dos principios (especialidad y jerarquía normativas), resolviéndose la cuestión realizando un juicio de constitucionalidad de la norma especial jerárquicamente inferior desde el prisma de su compatibilidad con el principio constitucional de igualdad, en la línea destacada por Norberto Bobbio).
[38] de Vicente Martínez, Rosario. “El principio de legalidad penal”. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. España. Año 2004, p. 131 (con citas a SSTC 133/187, 182/1990; 156/1996; 137/1997; 156/1997 y STC 142/1999, de 22 de julio, FJ 4).
[39] Ferrajoli, Luigi. “Escritos sobre derecho penal. Nacimiento, evolución y estado actual del garantismo penal”. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. Argentina. Año 2013. Tomo 1, p. 134.
[40] Cfr. de Vicente Martínez, Rosario. Ob. cit., p. 29.
[41] Hassemer, Winfried. “¿Por qué castigar? Razones por las que merece la pena la pena”. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. España. 2016, p. 178.
[42] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alejandro Alagia; Slokar, Alejandro. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial. Buenos Aires. Año 2000, p. 123.
[43] Roxin, Claus. “Derecho Penal – Parte General”. Civitas Ediciones. Madrid. Reimpresión 2008. Tomo I, p. 65/66.
[44] Baigún – Zaffaroni. “Código Penal Comentado”. Edit. Hammurabi. Tomo 10, p. 122, con cita al fallo de la Cámara Nacional Federal en lo Criminal y Correccional, de la Capital Federal, Sala II, 13/8/98, “Camilión, Oscar H”.
[45] Silva Sánchez, Jesús María. “La expansión del derecho penal”. Edit. Cuadernos CIVITAS, p. 24/25.
[46] Silva Sánchez, Jesús María. Ob. cit., p. 29.
[47] Hassemer, Winfried. Ob. cit., p. 15.
[48] Ferrajoli, Luigi. Ob. cit. Tomo 1, p. 352.
[49] Ferrajoli, Luigi. Ob. cit. Tomo 1, p. 16/17.
[50] CPA. Artículo 239: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”.
[51] CPA. Artículo 26. Primer párrafo: “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto”.
[52] Zuñiga Rodríguez, Laura “Nociones de Política Criminal”. Universidad de Salamanca. Año 2004, p. 78.
[53] CPA. Art. 27 bis: “Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos: ….2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas…Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.”
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