COVID-19 y la regulación de los derechos laborales durante la pandemia

Leandro Fretes Vindel Espeche

“…las respuestas no llegan siempre cuando uno las necesita, muchas veces ocurre
que quedarse esperando es la única respuesta posible”
José Saramago
Ensayo sobre la ceguera

Bien ha dicho Manes que lo que tiene este virus de maligno es que usa lo mejor de la especie humana en nuestra contra: porque somos seres sociales, necesitamos estar conectados con otros seres humanos. Y ahora estamos diciendo que lo mejor que podemos hacer es la restricción social. Esto puede sacar lo peor de nuestra especie: la mezquindad, el individualismo, la falta de planificación. Pero el camino es que saque lo mejor y tenemos que apostar para ello: la cooperación, la inteligencia colectiva, la estrategia, la inversión y la prioridad en salud y en ciencia[1].

Lo cierto es que, señala Ackerman, el COVID-19, así como de la mayoría de los grandes eventos que afectan colectivamente a las personas, sean éstos gratos, trágicos o neutros, ya no podemos ser espectadores, porque todos somos protagonistas[2].

El COVID-19 se ha convertido en una pandemia global[3], y ante la falta de sistemas de tratamientos médicos paliativos, la mejor prevención es el aislamiento social[4].

Ante esta situación, el DNU 297/2020, estableció, como medio preventivo de protección de la salud pública, para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (artículo 1).

La misma entró en vigor desde las 00:00 horas del 20 de marzo y hasta las 24 horas del 31 del mismo mes. Sin embargo, la continuidad en nuestro país de la gravedad de la situación epidemiológica seguramente llevará al Poder Ejecutivo Nacional, a la prórroga del plazo de aislamiento social, conforme lo habilita el propio artículo primero. Todo ello en el marco de la emergencia sanitaria inicialmente declarada por el Decreto 260/2020.

Como el ser humano trabaja para lograr su manutención, lo cual muchas veces significa el desplazamiento desde su hogar hasta la fuente de trabajo y viceversa, ello se ha visto seriamente afectado (en rigor prohibido) por la disposición del aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO). Exceptuándose aquel porcentaje de trabajadores que pueden continuar sus labores desde sus casas, el mal llamado home office[5].

En forma simple, los trabajadores no deben concurrir a prestar labores, así lo prevé la norma:

“Durante la vigencia del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’, las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas” (artículo 2)[6].

La idea central de la norma trasunta en que la generalidad de los trabajadores se encuentre en aislamiento social, preventivo y obligatorio en sus residencias habituales, o incluso en aquellas residencias en que los encontrare al comienzo del ASPO. La restricción de circulación actúa como prevención, ante la rápida propagación del coronavirus por el contacto entre una persona infectada y otra sana. Menos se circula, menos posibilidad de contagio y propagación.

Las excepciones son de carácter esencial, como aprovisionarse de alimentos, medicamentos y artículos de limpieza, que la norma prevé, lo cual no es taxativo, pues puede requerir desplazarse para tratamientos preventivos (vacunación antigripal para algunos adultos mayores y trabajadores de la salud), un tratamiento médico urgente, el criterio ronda por la protección de la vida y la integridad física de las personas.

De todas maneras, es posible que algunos trabajadores, aun no siendo aquéllos que brindan labores de las denominadas de carácter esencial, puedan encontrarse en aislamiento en las residencias en las cuales se encuentra el lugar de percepción de los servicios, explotación o establecimiento del empleador (Personal de casas particulares sin retiro; Trabajador Agrario con vivienda, Contratistas de viñas y frutales[7], Trabajadores de edificios con goce de vivienda[8], Trabajadores a Domicilio, etc.). En estos casos, como lo que se suspende es el deber de asistir (traslado) al lugar de trabajo, encontrándose la residencia en el lugar de cumplimiento de labor del dependiente, deberán con el empleador, en el marco de la buena fe contractual, establecer las condiciones en que dicha labor se prestará (art. 1, Res. 219/2020 MTEySS), en el marco del aseguramiento por parte del empleador de las necesarias medidas de higiene y seguridad (art. 6 DNU 297/2020)[9].

Cabe ahora efectuar algunas consideraciones respecto del salario a percibir por los trabajadores. En aquellos casos de que el trabajador se encuentre dentro de los denominados “grupos de riesgo” (art. 1, Res. 207/2020 MTEySS, BO 16/03/2020)[10]:

a. Trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los trabajadores del sector salud.

b. Trabajadoras embarazadas

c. Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional[11].

En ellos, se suspende el deber de asistencia al lugar de trabajo por el plazo de 14 días, con goce íntegro de sus remuneraciones. Salvo el caso de que estos trabajadores pudieran efectuar sus labores desde su lugar de residencia, para lo cual deberán acordar las condiciones con el empleador (art. 2, Res. 207/2020).

A días de ello, se resolvió dictar la Res. 219/2020 MTEySS (BO 20/03/2020), la cual dispuso que todos los trabajadores en aislamiento social, preventivo y obligatorio por aplicación del art. 1 DNU 297/2020, quedan dispensados (suspensión) de asistir a su lugar de trabajo. Ello en función de la emergencia pública en materia sanitaria (art. DNU 260/2020).

Empero, cuando el trabajador en aislamiento pueda cumplir sus tareas, o análogas, desde su lugar de residencia, deberán establecer con el empleador las condiciones en que las mismas se llevarán a cabo, percibiendo su remuneración habitual (art. 1, Res. 219/2020 MTEySS).

Cuando el trabajo home office no fuera posible, los trabajadores en ASPO percibirán el salario habitual con carácter no remuneratorio, excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.

Ello se completa con tres medidas adicionales:

a) la facultad del empleador de reorganizar la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción en las actividades declaradas esenciales. Previéndose una reducción del 95 % de la contribución patronal prevista en el artículo 19 de la Ley Nº 27.541 destinada al SIPA para el supuesto de que la reorganización de la jornada reclame el trabajo en horas suplementarias;

b) la facultad de contratar trabajadores con la modalidad de contrato de trabajo eventual, nuevamente con una reducción del 95 % de la contribución patronal prevista en el artículo 19 de la Ley Nº 27.541 destinada al SIPA;

c) la obligación para el empleador de proveer un certificado a los trabajadores que deban labores esenciales, para su exhibición caso de requerimiento por la autoridad policial.

La situación de parate de la producción por este coronavirus pandémico, puede derivar en una situación de fuerza mayor[12], y aun así se deberán los salarios. Y ante el despido, como bien lo señala Arese, debe recordarse que cualquier despido no justificado, lleva la sanción de la duplicación indemnizatoria del Decreto 34 de 2019 que declaró la emergencia ocupacional[13]. Aquí debemos precisar una novedad.

Con fecha del 31/03/2020 se publicó en el boletín oficial el DNU 329/2020, el cual prorroga el ASPO hasta el próximo 12 de abril, inclusive.

En su artículo segundo se dispone la prohibición de los despidos sin justa causa, o por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, por el plazo de sesenta días desde la publicación en el boletín oficial, por lo cual rige desde las cero horas del 31/03/2020, hasta -en principio- las 24 horas del 29/05/2020.

En consonancia, el artículo tercero dispone la prohibición de las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el mismo plazo.

Al respecto, se señala que se ha establecido por 60 días un régimen de estabilidad propia en el régimen de contrato de trabajo. Lo que es una posibilidad constitucional, según el art. 7, inciso “d” del Protocolo Adicional de San Salvador a la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, y la doctrina de nuestra CSJN en las causas “Madorrán" y “Álvarez”: la CN no impone la estabilidad propia, pero tampoco la prohíbe[14].

En consecuencia, cualquier despido (sin justificar, por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor) que ocurriere dentro del plazo estipulado, es de objeto prohibido (le falta licitud, art. 259 Código Civil y Comercial), y su consecuencia es que el trabajador pueda pedir la nulidad del despido dispuesto en contravención a la norma, y su consiguiente reinstalación[15]. Solicitar la reinstalación al puesto de trabajo es facultativo del trabajador, y ante la resistencia del empleador, cabe la ejecución forzada de la obligación de hacer (art. 777 Código Civil y Comercial). El único límite es la violencia física o moral respecto del deudor (empleador), lo cual evidentemente no se cumple en los casos de personas jurídicas, ni de personas humanas que sean titulares de empresas en las cuales la restauración del trabajador no ponga en riesgo su integridad psicofísica[16].

Desde que el trabajador cuestione el despido y manifieste su puesta a disposición del empleador, solicitando la reinstalación, los salarios son debidos (art. 103 LCT).

Por ello es que el artículo 4 del DNU 329/2020 establece que los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2 y primer párrafo del artículo 3 del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

Si el trabajador no quisiera la reinstalación, puede consentir la medida, solicitando la duplicación indemnizatoria del Decreto 34/2019. Si el accionar del empleador conlleva además un daño mayor, autónomo, según las circunstancias del caso, podría solicitar el daño moral irrogado. 

Quedan exceptuadas las suspensiones pactadas en forma individual o colectiva, u homologadas, fundadas en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputable al empleador, o fuerza mayor previstas en el art. 223 bis LCT (artículo 3, DNU 329/2020).

En cuanto al remedio procesal contra el despido prohibido, es menester que el amparo se torna una herramienta expedita y viable (art. 43, Constitución Nacional), sin perjuicio de que el ordenamiento procesal -correspondiente- posea otras figuras procesales urgentes (medidas autosatisfactivas, tutela anticipada). En lo particular, ante el despido, comprobado que el supuesto encuadra en aquellos supuestos prohibidos por el DNU 329/2020, se cumple con el humo de buen derecho; peligro en la demora, por ello la medida procesal urgente puede dictarse inaudita parte.

En fin, este golpe del destino, del cual no escapa ni el más recóndito país, ni el más solitario de los seres humanos, debe hacernos pensar el futuro con nuevas reglas más solidarias[17], más distributivas de la riqueza, y protectorias del empleo -como las arriba reseñadas-. Pero también la pandemia del coronavirus nos requiere de una industria menos contaminante, un consumo más medido, y de regulaciones internacionales en las cuales las obligaciones estatales sean más precisas y cercanas a mantener nuestra viabilidad como seres humanos en este planeta.

Notas

[1] Manes, Facundo, entrevista en  https://www.l anacion.co m.ar/sociedad /facundo-ma nes-pandemia- la-ciencia-educaci on-le-nid 2347048.
[2] Ackerman, Mario E., “El COVID-19 (coronavirus) y la relación de trabajo”, RC D 1455/2020.
[3] https://w ww.who.in t/es/emerge ncies/diseas es/novel-coron avirus-2 019
[4] La pandemia de este coronavirus ha puesto de manifiesto el intenso intercambio globalizado de personas, como también sus cimbronazos en las economías interrelacionadas de los países.
[5] En estos casos deben ser denunciados por el empleador a la aseguradora de riesgos del trabajo (art. 1 Res. 21/2020, Superintendencia de Riesgos del Trabajo).
[6] Al punto que solo se permite desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos.
[7] De igual forma estos trabajadores, al considerarse en actividades ligadas a la producción alimentaria, se consideran de tipo esencial y se encuentran exceptuados del ASPO (art. 2, Res. 219/2020 MTEySS; art. 6 DNU 297/2020).
[8] De igual manera por Res. 233/2020 MTEySS se estableció que los trabajadores de edificio, con o sin goce de vivienda, que no se encuentren incluidos en los artículos 1º y 2º de la Resolución 207/2020, se los considera esencial hasta el 31 de marzo del año 2020, debiendo prestar labores.
[9] Véase la previsión normativa de la ley 26.844, en su art. 35: Enfermedad infectocontagiosa. En caso de enfermedad infectocontagiosa de la empleada/o, del empleador o de algún integrante del grupo conviviente de cualquiera de las partes, que conforme acreditación médica, amerite el apartamiento temporario de la empleada/o o de su grupo conviviente a fin de evitar riesgos a la salud de los mismos o del empleador o de los integrantes de su grupo familiar, se deberán adoptar las medidas necesarias para conjurar dichos riesgos, las que estarán a cargo del empleador. Lo aquí estipulado no será de aplicación cuando el cuidado del enfermo sea el objeto de la contratación de la empleada/o.
[10] Con anterioridad la Res. 202/2020 MTEySS (BO 13/03/2020) ordenó la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo con goce íntegro de sus remuneraciones a todos los trabajadores y trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en el artículo 7 del DNU 260/2020 (“contactos estrechos”, casos sospechosos o confirmados de COVID-19; viajeros que arriben o hayan estado en tránsito por “zonas afectadas”) y extendió esta suspensión a quienes presten servicios de forma contínua bajo figuras no dependientes, tales como locaciones de servicios, becas, pasantías y residencias médicas (art. 1).
[11] 1) Enfermedades respiratorias crónicas: enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo; 2. Enfermedades cardíacas: Insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y cardiopatías congénitas; 3) Inmunodeficiencias; 4) Diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses (art. 1, Res. 207/2020 MTEySS).
[12] Ackerman, Mario E., “El COVID-19 (coronavirus) y la relación de trabajo”, RC D 1455/2020.
[13] Arese, César, “Impactos laborales de la emergencia sanitaria y el aislamiento obligatorio del DNU 297”, RC D 1436/2020.
[14] (Machado, José Daniel, Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, RC D 1506/2020).
[15] Expresa Machado que en la medida en que el preaviso del empleador es “un despido sometido a plazo suspensivo” tampoco se puede cursar válidamente durante la veda (Machado, José Daniel, Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, RC D 1506/2020).
[16] Ver la reinstalación en Fretes Vindel Espeche, Leandro, “Despido discriminatorio”, Extinción del Contrato de Trabajo, Romualdi Emilio E. (dir.), Ij Editores (Lejister), 2013, ebook IJ-XLII-938. Dice Ossola que constituye éste un valladar infranqueable para el acreedor, privilegiándose, en el conflicto de intereses jurídicos, el derecho a la dignidad del deudor por sobre el derecho patrimonial del acreedor, que se verá relegado (Ossola, Federico Alejandro, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Lorenzetti, Luis R. (dir.), 2015, t. V, p. 180).
[17] Vaya paradoja actual, los trabajadores de plataformas virtuales que realizan entregas a domicilio (Rappi, Glovo, Pedidos Ya, Uber Eats), estos “nuevos” trabajos globalizados, precarizados, sin derechos laborales mínimos, sin contención en la seguridad social y además carentes de aseguradora de riesgos del trabajo, hoy en esas condiciones, sus labores son consideradas esenciales (art. 6, inc. 19 o 21, DNU 297/2020).