Ítems sustanciales y procesales para demandar por daños en casos de violencia de género

Diego Oscar Ortiz [1]

"La violencia contra la mujer es quizás la más vergonzosa violación de los derechos humanos. No conoce límites geográficos, culturales o de riquezas. Mientras continúe, no podremos afirmar que hemos realmente avanzado hacia la igualdad, el desarrollo y la paz."
Kofi Annan,
Secretario General de las Naciones Unidas

I. Introducción [arriba] 

Los cambios en el derecho se dan progresivamente. Los mismos dependen de la/s persona/as que acercan su conflicto ante la justicia, los abogados que fundan y peticionan sus reclamos y los jueces que deciden sobre los mismos.

Las situaciones de violencia de género suscitadas en cualquier ámbito y bajo cualquier modalidad (laboral, institucional, obstétrica, reproductiva, familiar y mediática), deben ser prevenidas, detectadas, resguardas y reparadas.

La reparación de los daños y perjuicios derivados de situaciones de violencia de género es una asignatura pendiente en la jurisprudencia argentina. Sin embargo, de a poco los abogados se están animando a plantear esta acción que la Ley Nº 26.485 de protección integral, expresamente prevé.

El primer error que cometemos es creer que una demanda de daños de esta naturaleza, es igual a cualquier demanda de daños en el orden civil.

Para procurar la reparación a las personas en situación de violencia de género, hay que tener en cuenta ciertos ítems sustanciales y procesales que permiten dar cauce a los planteos civiles. Por eso la idea de este artículo es mostrar algunos de esos ítems.

II. Conceptos preliminares [arriba] 

a. Concepto de género

Desde tiempos remotos el hombre ha intentado explicar, de diversas maneras, las diferencias entre mujeres y varones, el lugar que ocupa cada uno de ellos dentro de la sociedad, como así también el rol que desempeñan éstos al momento de cumplir una función social.

La expectativa de rol de género, claro está, afecta tanto a hombres como mujeres, dado que el hombre también es víctima de las expectativas sociales que se tienen sobre su comportamiento y desempeño, del cual se espera siempre fortaleza, valentía, control emocional e independencia, entre otras cosas[2].

El término “género” fue introducido en la década de 1980, en diferentes conferencias internacionales sobre los derechos de la mujer.

La Tercera Conferencia Mundial sobre la Mujer se refirió a la discriminación de género y exigía un cambio de actitud con respecto a los roles de género[3].

La Declaración y Plataforma de acción de 1995, se comprometió a lograr la igualdad de género, así como la no discriminación basada en el sexo[4]. El Comité sobre la Eliminación de los Discriminación contra la Mujer, determinó que la CEDAW abarca la discriminación contra la mujer por motivos de género[5]. La inclusión de los términos sexo y genero resalta que la desigualdad existente entre la mujer y el hombre resulta tanto de la diferencia biológica (sexo) como de los roles socialmente construidos que definen las conductas consideradas apropiadas para la mujer y para el hombre (género)[6].

En el año 2004, el Comité de la CEDAW definió género como: “los significados sociales asignados a las diferencias biológicas entre los sexos. Se trata de una construcción ideológica y cultural, aunque también se reproduce dentro del ámbito de las prácticas físicas y a su vez influye en los resultados de tales prácticas. Afecta la distribución de los recursos, la riqueza, el trabajo, el poder político y la adopción de decisiones, el goce de los derechos dentro de la familia y en la vida pública. A pesar de las variantes en las diferentes culturas y épocas, las relaciones de género en todo el mundo suponen una asimetría de poder entre el hombre y la mujer como característica profunda”[7].

El Comité sobre Derechos Económicos, sociales y culturales considero que el género se construye socialmente, en tanto afecta el goce igualitario de derechos por parte del hombre y la mujer, y determina expectativas y presupuestos en torno al comportamiento, las actitudes, las cualidades personales y las capacidades físicas e intelectuales del hombre y la mujer, sobre la base exclusiva de su identidad como tales[8]. En el 2009, el Comité explicó el modo en que: “la noción de sexo como causa de prohibición ha evolucionado en forma considerable para cubrir no solo aspectos psicológicos sino también la construcción social de los estereotipos de género, prejuicios y roles presupuestos que han significado obstáculos para lograr la igualdad de los derechos económicos, sociales y culturales”[9].

En el año 2010, el Comité de la CEDAW destacó que la construcción social atribuida a la diferencia biológica entre la mujer y el hombre da lugar a relaciones jerárquicas y “a la distribución de facultades y derechos a favor del hombre y en detrimento de la mujer”[10].

El concepto de género es una herramienta para comprender las relaciones entre mujeres y hombres. El género es construido socialmente, por lo tanto, es contingente y varía en el tiempo y en el espacio. Aquello que es considerado una conducta socialmente aceptable en un lugar o en un tiempo determinado puede ser calificado como inaceptable en otro lugar o en otro momento. El lugar que la mujer o el hombre ocupan en la sociedad depende de factores, políticos, económicos, culturales, sociales, religiosos, ideológicos y ambientales[11].

Los roles de género no son fijos, sino que pueden ser modificados por la cultura, la sociedad y la comunidad[12]. Es posible, también tratar de modificarlos[13].

b) El concepto de violencia de género

La violencia es una conducta que nace de la voluntad, es decir, de la decisión libre de una persona que pretende atacar y herir o matar a otra bajo las motivaciones más diversas[14].

La Conferencia mundial de la ONU en 1993 sobre Derechos Humanos establece que la violencia de género es la violencia que pone en peligro los derechos fundamentales, la libertad individual y la integridad física de las mujeres[15].

La Declaración 48/104 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la Mujer del 20 de diciembre de 1993, en su art 1 define a la violencia contra la mujer como: “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”[16].

La Ley Nº 26.485 da un concepto de violencia contra la mujer al decir que es una conducta que de manera directa e indirecta y en cualquier ámbito, se basa en una relación desigual de poder, y afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial o indirectamente ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón. Es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres[17].

Un fallo del Juzgado de Instrucción nro. 3 de Corrientes, hace una diferencia de concepto entre violencia familiar y violencia contra la mujer, al decir que la expresión "violencia doméstica o familiar" responde a un sentimiento de propiedad y de superioridad por parte de un miembro de la unidad familiar hacia otro u otros (pareja, hijos, padres, etc.), esta clase de violencia se dirige hacia las otras personas con la finalidad de mantener el status quo, la situación de dominación, de sometimiento y de control. La "violencia de género o violencia contra la mujer" por el contrario, radica esencialmente en el desprecio hacia la mujer por el hecho de serlo, en considerarla carente de derechos, en rebajarla a la condición de objeto susceptible de ser utilizado por cualquiera[18].

Una de las maneras de enlazar el concepto de género con el de violencia, se encuentra en la Recomendación general nro. 19 de la CEDAW que dice que: “ Las actitudes tradicionales, según las cuales se considera a la mujer como subordinada o se le atribuyen funciones estereotipadas perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o coacción, como la violencia y los malos tratos en la familia, los matrimonios forzosos, el asesinato por presentar dotes insuficientes, los ataques con ácido y la circuncisión femenina. Esos prejuicios y prácticas pueden llegar a justificar la violencia contra la mujer como una forma de protección o dominación. El efecto de dicha violencia sobre su integridad física y mental es privarla del goce efectivo, el ejercicio y aun el conocimiento de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Si bien en esta observación se hace hincapié en la violencia real o las amenazas de violencia, sus consecuencias básicas contribuyen a mantener a la mujer subordinada, a su escasa participación en política y a su nivel inferior de educación y capacitación y de oportunidades de empleo”[19].

Es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan cuando los estereotipos se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades de policía judicial (…) La creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer[20].

III. Algunos motivos por los que no se reclama daños en estos supuestos [arriba] 

La invisibilización y naturalización de la violencia son dos factores que encubren las situaciones de violencia y no la exponen para que puedan ser detectadas, protegidas y reparadas como corresponde.

Con la sanción de la Ley Nº 26.485 en el año 2009, se empezaron a conocer las modalidades de violencia de género en un instrumento legal que reconoce instrumentos internacionales como la CEDAW, la Convención Belem do Pará y la Convención de los Derechos del Niño.

El art 35 de la Ley Nº 26.485, habilita la interposición de la acción de daños conforme los presupuestos generales de la responsabilidad civil. Sin embargo a pesar de su inclusión en la ley, los reclamos judiciales en sede civil no abundan, más bien escasean. Los motivos de esta renuencia a accionar, pueden ser dispares (falta de información específica sobre el tema, la afirmación de la desconexión de las ramas del derecho, sesgos de género en los operadores, el desconocimiento de los legitimados pasivos, miedo de la parte dañada, etc.)[21].

IV. Ítems sustanciales para demandar daños en caso de violencia de género [arriba] 

a) La demanda de daños no suplanta ni reemplaza la adopción de medidas de protección

Uno de los criterios que se tiene que tener en cuenta es que la interposición de la demanda de daños no sustituye la adopción de medidas de protección. Son dos acciones y cuestiones distintas aunque interrelacionadas por las partes y el conflicto.

La demanda de daños apunta a reparar el daño sufrido a la víctima, en cambio la denuncia de violencia familiar tiene como objeto resguardar la integridad de las victimas mediante la adopción de medidas de protección. Es decir que “son las mismas partes, pero son distintas acciones”.

Pensemos un ejemplo práctico en el ámbito de la violencia familiar. Una mujer que queda ciega a raíz de los golpes de su marido, antes que nada necesita resguardar su integridad psicofísica por medio del dictado de medidas de protección, como por ejemplo la prohibición de acercamiento. Sin embargo, eso no quita que posteriormente o simultáneamente demande por vía civil por los daños padecidos. Una mujer enferma de cáncer, que pierde su obra social a raíz del despido discriminatorio de la parte empleadora, antes que nada necesita recuperar la cobertura médica. Eso no es óbice, para que después demande por daños y perjuicios.

b) 1. La utilización de un marco normativo específico

En los planteos civiles, como fundamento de su especialidad, se debe hacer uso de la normativa internacional como la CEDAW, la Convención Belem do Para y la Convención de los Derechos del Niño, como de la normativa nacional plasmada en ley de protección integral 26.485 y su Decreto reglamentario 1011/2010. Sin hacer uso de las herramientas jurídicas específicas, sería un mero planteo civil sin el aditamiento de introducir la situación de violencia de género.

Para dar algunos ejemplos de la necesidad de la inclusión de la normativa específica, no es lo mismo demandar al empleador por daños y perjuicios por maltrato psicológico que demandar al empleador por maltrato psicológico derivado de situaciones de violencia de género. Como por ejemplo, el caso de una mujer que cobra menos remuneración que su compañero varón y tiene mayor jerarquía o el caso de una mujer que interpone demanda de daños por ser denigrada en su condición de mujer. Además de la normativa laboral de protección de la trabajadora, se debe incorporar la normativa específica que visibilice el perjuicio basado en la diferencia de género.

Los fundamentos y el derecho a utilizar en la demanda son otros. Esto no significa desechar los conceptos que emanan del derecho de daños o en este caso del derecho laboral, sino introducir la especificidad en el planteo civil. Otro de los ejemplos, es que no es lo mismo demandar por daños a un hospital por violencia institucional por maltrato de una de las enfermeras, que demandarlo por violencia de género ejercida por un profesional de la institución. Otro de los ejemplos seria que no es lo mismo demandar daños por sentirse ofendido por un comercial que demandar porque ese comercial ejerce violencia por patrones estereotipados. Volvemos a lo mismo que planteaba, los fundamentos van a ser distintos.

b) 2. Algunos ejemplos jurisprudenciales de la necesidad de inclusión de la normativa específica

En el fallo Estrella Fernández c/Sanatorio Güemes, S. A de agosto de 1988, la actora, jefa de enfermería del departamento de terapia intensiva y unidad coronaria del Sanatorio Güemes, con fundamento en lo dispuesto por los arts. 14 bis y el art 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, reclamó diferencias de salarios y de indemnización sustitutiva de preaviso, por entender que durante los últimos meses de la relación laboral, recibió tratamiento salarial arbitrariamente discriminatorio. Sostuvo que dada su capacitación técnica, categoría y desempeño eficiente, sus retribuciones, a la sazón muy por debajo de la de sus pares y subordinados, implicaron una violación de los derechos consagrados por la Norma Fundamental y reglamentados en el régimen general del contrato de trabajo.

La Cámara Nacional de Apelaciones (Sala VII), rechazó la demanda en todos sus términos. Estimó que la demandante no logró demostrar que su remuneración era torpemente injusta y que no acreditó una exclusión, en igualdad de circunstancias mediante distinciones arbitrarias, inicuas y hostiles. Ante la disconformidad de la actora, plantea recurso extraordinario que fue concedido.

La Corte plantea entre sus fundamentos para rechazar lo resuelto en Cámara, que en el ámbito de las relaciones del trabajo, cabe entonces definir los términos de la ecuación de tal forma que su aplicación pueda efectivizarse sin menoscabo de los derechos de ambas partes, pero también asegurando una interpretación valiosa que no prescinda de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su coherencia con el sistema en que se engarza el mentado principio.

El art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo ha fijado la igualdad de trato a sus dependientes en "identidad de situaciones". Luego, el tratamiento diferenciado, para no resultar lesivo de los derechos de la contraparte, debe justificarse en razones objetivas. No encuentra justificación el criterio de que, por ser la situación de la actora la "de personal fuera de convenio", esa mera circunstancia, en principio, daría sustento al trato desigual. Ello es así, habida cuenta de que el cumplimiento de las condiciones mínimas impuestas al principal no constituye un obstáculo para que la empresa pueda estructurar una organización salarial totalizadora que las supere y para que, dentro de esa estructura, deba respetar las pautas de equidad fijadas por el art. 81 del mismo cuerpo legal.

La pregunta que surge luego de hacer un breve resumen del fallo: ¿Que hubiese pasado si en ese momento la actora hubiese fundado su acción en la CEDAW, instrumento existente en esa época, al ser discriminada por su empleador y ser perjudicada en su remuneración? Si bien la Corte concede el recurso y rechaza lo resuelto por Cámara, la sentencia hubiese tenido otro color, el color de la perspectiva de género.

En el fallo Freddo del 16 diciembre del año 2002, la Fundación Mujeres en Igualdad inició amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A., alegando que ésta realiza prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal, al rechazar la contratación de personal femenino.

El juez de primera instancia rechazó el amparo porque consideró que: a) la actora no demostró que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas por su condición; b) la ley prohíbe el desempeño de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial es la que debe determinar su política de empleo; d) la demandada está revirtiendo la tendencia de contar con mayor cantidad de personal masculino.

Contra la resolución, la actora expresa agravios citando además de normas laborales, el art. 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer[22] que plantea que: “Los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección, en cuestiones de empleo (...)”.

Más adelante, la empresa reconoció que tomaba empleados del sexo masculino para ciertos puestos porque, además de preparar el producto y atender al cliente, debían “efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el producto, los que tienen un peso de 10 kgrs., ingresar a los pozos de frío que tienen una profundidad importante y bajas temperaturas. Con relación a los motoristas se requieren conocimientos mínimos de mecánica, poseer registro, limpiar el ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas desempeñadas son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada (...) En este sentido FREDDO pretende ‘proteger’ y no discriminar a la mujer[23]. La justificación de que los baldes son pesados para impedir la contratación de mujeres no puede ser admitida, responde más a prejuicios sobre el “sexo débil” que a una verdadera visión del tiempo actual[24].

Por ende, al haberse acreditado la discriminación, y al no haber justificado con argumentos razonables la demandada su conducta, el Tribunal resuelve revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo. Corresponde, entonces, condenar a Freddo S.A. a que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida.

Este es un claro fallo donde es necesario la inclusión de la normativa específica además de la laboral, para que se comprenda que los argumentos esgrimidos por la demandada son de carácter discriminatorio y estereotipado que acentúan la desigualdad de género, como que la mujer es el sexo débil (desde el punto de vista de la imposibilidad física de levantar los baldes de helado o de trabajar en horario nocturno) y que por eso se la intenta proteger.

En el fallo Solís, Xoana c/Ledezma, Carlos s/Despido, se resolvió que la injuria que motivó la ruptura del vínculo excede el marco del contrato que unió a las partes. Es un acto que sólo puede ser ejecutado por quien, desde su posición dominante, abusa del poder sin parar mientes en la posibilidad de lesionar con su proceder el honor y la intimidad de las personas; agrava esto la circunstancia de que este abuso se realizó sobre una trabajadora menor de edad. (En el caso la demandada llevó a cabo reiterados actos de acoso sexual llegando al intolerable y denigrante episodio en que junto a otras operarias y bajo su mirada, obligó a la actora a desvestirse quedando en paños menores)[25]. Este fallo nos ayuda a comprender que la discriminación basada en el género excede el marco contractual laboral entre las partes.

c) El reconocimiento de la especificidad de cada modalidad de violencia de género

Todas las formas de violencia contra las mujeres constituyen manifestaciones extremas de discriminación y están arraigadas en una percepción subyacente de la inferioridad de las mujeres en la sociedad, la cual se refleja a todos los niveles, tanto en la esfera privada como en la esfera pública[26].

Reconocer las modalidades de violencia es obtener información de cómo plantear la demanda de daños. Esto quiere decir que ante una situación determinada de violencia, el letrado debe hacerla pasar por el tamiz de las modalidades y los tipos de violencia.

La Ley Nº 26.485 plantea que la modalidad es la manera en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres.

Cada modalidad de violencia tiene sus especificidades que deben ser conocidas por los operadores so pena de un planteo desafortunado o de una estrategia jurídica desprovista de perspectiva de género.

Las mismas se dan en distinto ámbito, en el hogar, en el trabajo, en una institución, en la sociedad. Asimismo dentro de cada modalidad se puede dar distintos tipos de violencia (física, sexual, psicológica y económica) que convergen de diferentes maneras dependiendo del caso.

Por otro lado, cada modalidad tiene sus propios obstáculos o barreras que impiden realizar un planteo de estas características. Como por ejemplo la violencia familiar ha tenido como obstáculo la doctrina de la inmunidad conyugal para la realización de planteos judiciales, la afectación del principio de solidaridad familiar, la especialidad del derecho de familia, etc..

La violencia laboral, tiene como freno la indemnización como fundamento de reparación integral del trabajador, aunque la doctrina se inclina que la acción de daños en estos supuestos va por un carril distinto al indemnizatorio del trabajador.

La violencia institucional y la violencia obstétrica tienen como freno la burocracia en el reclamo, la escasez de recursos humanos y materiales como fundamento para repeler la acción, etc.

La violencia mediática tiene un impedimento que está ínsito en la sociedad, que es la naturalización de la violencia en los medios de comunicación (medios gráficos, programas radiales y televisivos, publicidades, etc).

Hace algún tiempo, era impensado plantear una demanda de daños por una situación de violencia de género en los medios de comunicación. Lo que antes “causaba gracia” en un programa o en una publicidad, hoy vemos que es una situación de violencia de género disfrazada con una máscara de tono humorístico (como por ejemplo el supuesto de mujeres disfrazadas de nenas con cómicos haciendo chistes de connotación sexual). No es que hayamos perdido el humor tildando de violentos los chistes, sino que comenzamos a ver cosas que antes dejábamos pasar, nos dejamos de reír y empezamos a pensar.

Otra de las cuestiones que hace a la especificidad de cada modalidad, es que cada una de ellas además de la Ley Nº 26.485 mencionada, tiene normativa específica para ser utilizada también en estas acciones. Como por ejemplo, en la modalidad de violencia obstétrica se aplica entre otras, la Ley Nº 25.929 y la ley de los derechos del paciente 26.529. En la violencia reproductiva se aplican la Ley Nº 25.673, la ley de los derechos del paciente 26.529, Ley Nº 26.130[27], entre otras. En la violencia laboral además de la normativa laboral como la LCT, se aplica como normativa específica, la 1225, la Ley Nº 13.168, etc. En la violencia mediática existe el Decreto Nº 936/2011, la ley de talles 3330, etc. En la violencia familiar, se aplican las leyes de protección 24.417, 12.569 con sus modificaciones.

Todos los fundamentos mencionados anteriormente documentan la especialidad de esta temática.

d) La relación entre la responsabilidad civil y la violencia de genero

La relación entre la responsabilidad civil y la violencia de género, no puede ser como un efecto espejo. Tal vez la confusión está en que la Ley Nº 26.485 expresamente dice que para accionar se puede recurrir a los presupuestos generales de la responsabilidad. Pero eso no quita que cada presupuesto va tener una interpretación distinta (como por ejemplo, el concepto de daño, relación de causalidad o factor de atribución).

La violencia contra las mujeres se perpetúa por la persistencia de actitudes y prácticas discriminatorias para con las víctimas[28]. Con respecto al daño, una de las características distintivas a tener en cuenta es su continuidad. Esta continuidad es más evidente en casos de violencia doméstica o laboral.

Con respecto a la relación de causalidad, un fallo de la Cámara del Trabajo[29] ha resuelto que el informe del perito psiquiatra informó que la actora presenta una incapacidad laboral y que de la pericia médica surge que, entre las afecciones psíquicas y las tareas cumplidas a las órdenes de la demandada existe relación causal.

La temática específica de la violencia de género nos obliga a pensar que detrás de ese planteo civil hay un fundamento cultural, histórico, de construcción de los géneros que no se puede soslayar. Como por ejemplo, si una enfermera maltrata a una mujer que va tener a su hijo, no es solo fundamento de la acción lo que la enfermera le dice, sino también se debe tener en cuenta la sociedad en la que está inmersa la misma, las pautas y creencias arraigadas, los símbolos, etc. Esto quiere decir que “hay algo más que dice la enfermera”. La sociedad que ella ha integrado es parte de lo que dice.

e) La consecuencia en la salud de las mujeres

Otro de los ítems a tener en cuenta y que justifican el pedido de reparación es que las situaciones de violencia de género afectan seriamente a la salud de las mujeres. Es una flagrante violación del derecho a la salud de las mujeres.

Las consecuencias nefastas que la violencia de género plasma de manera sistemática en los cuerpos y en las vidas de las mujeres, se traducen en enfermedades, deterioro de la salud e incluso la muerte[30].

En un fallo, se condena a un hombre por el delito de lesiones gravísimas. Golpeó a su ex pareja dejándola ciega, ya que la víctima, tras una discusión, comenzó a ser golpeada por el imputado en todo el cuerpo, pero especialmente en la cabeza y rostro, y se encuentra acreditado que a raíz de dichos golpes aquélla sufrió un doble desprendimiento de retina en ambos ojos, lo que a la postre le trajo como consecuencia la pérdida de la visión.

El fallo dice que la pérdida de la visión por desprendimiento de la retina padecida por la víctima se originó en los golpes que su ex pareja le propinó, aun cuando aquélla no denunciara inicialmente las agresiones sufridas, atento las constantes amenazas de muerte proferidas por el agresor, las que en vista de su violento comportamiento resultaban altamente verosímiles, máxime cuando un magistrado del fuero de familia decretó un perímetro de exclusión y la prohibición de acercamiento del encartado a la víctima y sus hijos[31].

f) La función de la reparación.

Si bien se asocia la interposición de una demanda de daños a cuestiones puramente económicas y patrimoniales, en supuestos de violencia de género, la reparación tiene otros fundamentos como preventivos, docentes, reivindicativos de derechos, el empoderamiento de las víctimas, la sanación de heridas, etc. En este concepto amplio de reparación han contribuido los casos sometidos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos[32].

El nuevo Cód. Civ. y Comercial también pone freno al ejercicio abusivo de un derecho cuando contraría los fines del ordenamiento jurídico o excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez puede fijar una indemnización.

V. Ítems procesales para demandar daños en caso de violencia de género [arriba] 

a) La cuestión de la competencia

La competencia es uno de los ítems procesales más relevantes porque coloca el conflicto suscitado entre las partes en una materia y en un territorio.

La cuestión de la competencia va tener relación con la modalidad de violencia de género que se demanda. Como por ejemplo, si se demanda por la modalidad de violencia laboral, el juez laboral será el competente para fijar una indemnización por daños. Si se demanda por violencia obstétrica, el juez civil será la autoridad competente para fijar una indemnización. Si se demanda por violencia familiar, el juez civil será la autoridad competente.

b) La multiplicidad de legitimados pasivos

Otro de los ítems a apuntar, es que la demanda de daños puede ser interpuesta contra varias personas e instituciones (funcionarios, profesionales, personal y agentes de un órgano, ente o institución pública).

Lo distintivo reside en que se demanda por daños por haber impedido, retardado y/o obstaculizado el ejercicio de los derechos previstos en la Ley Nº 26.485. Como por ejemplo, cuando una mujer que se encuentra privada de su libertad debe darle el pecho a su bebe tras las rejas. Hay una variedad de legitimados pasivos, desde el que recibe la orden hasta el órgano a cargo de los asuntos penitenciarios.

Con respecto a este último ejemplo, el encarcelamiento de mujeres trae consecuencias sociales con connotaciones muy particulares.Reconociendo como una realidad fáctica los efectos negativos de la prisionización en las personas, lo cierto es que en el caso de las mujeres, en general el efecto expansivo es mucho más amplio, afectando directamente al núcleo familiar y principalmente a los hijos[33].

El cumplimiento de la pena privativa de la libertad implica para las madres (generalmente jóvenes y con hijos menores) no solo la pérdida de su libertad ambulatoria sino el desgarro por la separación de sus hijos, el sufrimiento por la pérdida de contacto, la sensación de impotencia ante los problemas que estos enfrentan en una edad donde la presencia materna es fundamental para su normal desarrollo y la convicción de que ellas nada pueden hacer por sus hijos[34].

En un fallo se responsabiliza por daños el Estado por el homicidio y graves lesiones que cometió un agente de la Prefectura Naval a su concubina e hijastra respectivamente con un arma reglamentaria, puesto que, tales hechos deben ser considerados contra la mujer en los términos de la convención citada y porque el Estado Provincial omitió actuar con la debida diligencia tras recibir la denuncia por violencia que formuló la víctima, conduciendo con ello a su posterior muerte, ya que no actuó como lo dispone el art. 7, inc. d) de la convención, esto es, adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer[35].

c) Los rubros a solicitar

Los rubros a solicitar en esta demanda de daños también van a ser específicos y su fundamento también.

Podríamos hacer un trabajo que excede el presente, sobre el daño moral en situaciones de violencia de género, pero brevemente poder decir que la lesión o menoscabo al espíritu se encuentra en sentirse distinto e inferior y que el otro (agresor, personal del hospital, funcionario, etc.) use esa distinción para perjudicar y dañar.

En un fallo se indemniza el daño moral padecido por la trabajadora que debió soportar situaciones de acoso sexual, malos tratos y hostigamiento ante su negativa frente a demandas sexuales por parte del encargado y gerente de la estación de servicio donde prestaba servicios, independientemente de la tarifa del art. 245 LCT que en su estimación carece de un contenido que tenga relación con los malos tratos reiterados y las situaciones de acoso que afectaron su salud[36].

Para dar una serie de ejemplos que revelen lo particular del daño moral en este contexto podemos citar:

1. La situación de una mujer embarazada que se encuentra vulnerable cuando va tener a su hijo. Como por ejemplo el caso de una mujer encarcelada que dio a luz a su hijo con grilletes en un hospital público provincial en San Martin. Durante el trabajo de parto la esposaron a la cama. La sometieron a cesárea, la volvieron a esposar y le quitaron a su bebé[37]. A esto se agrega que su beba nació en grave estado, sólo le permitieron estar unas pocas horas con ella, por lo que perdió el contacto con la criatura y se interrumpió la lactancia y todo lo que en casos habituales se supone como imprescindible provisto por una madre a su bebé[38].

2. La situación de la mujer víctima de violencia familiar que es denigrada diariamente por su pareja.

3. La mujer migrante que es maltratada por una institución. Como por ejemplo, el caso de la adolescente de la etnia qom de una localidad chaqueña, que fue violada por tres jóvenes “criollos” del lugar. A pesar de que la amenazaron para que se callara, ella hizo la denuncia. Pero la delegación policial local demoró en tomarla y la envió luego a un centro sanitario donde sufrió severos maltratos. Durante el proceso judicial, se investigó especialmente su experiencia sexual previa. Y tomando como uno de los fundamentos que la chica no era virgen al momento del ataque, un tribunal de la ciudad Presidente Roque Sáenz Peña, en la provincia de Chaco, absolvió a los acusados, en una causa plagada de prejuicios de género y discriminación racial[39].

4. La mujer privada de su libertad obligada a darle el pecho a su bebé tras las rejas.

5. La situación de una mujer obligada a prostituirse.

6. La mujer que es golpeada en una Comisaria[40]. Resulta fundamental comprender que no se trata del accionar aislado de dos policías, sino de un desconocimiento y una deslegitimación sistemática de la violencia de género como problemática de agenda, por parte de esta institución[41].

7. La situación de violencia de una trabajadora que es despedida por “perder su belleza”.

Con respecto a esto último, en el caso Ferrero[42] se reclama en sede civil el daño moral. El menoscabo a la autoestima surgiría de haber sido despedida por “haber perdido su belleza”, lo que constituye una discriminación basada en el género, al ser discriminada por sus empleadores, por su cambio físico en relación cuando inicio la relación laboral (le extirparon el seno izquierdo, cabeza rapada y ojos desprovistos de cejas y pestañas). Para ejemplificar esta discriminación, al ser mujer no importaba su capacidad de trabajo que nunca fue discutida, sino su aspecto físico. Diferente tratamiento se hubiese dado, en caso de ser un hombre el que estuviese enfermo y se hubiese quedado sin cabello.

Entre las modalidades de violencia, se menciona a la violencia laboral como aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su permanencia o estabilidad en el empleo, exigiendo requisitos como su apariencia física.

d) La cuestión de la prueba

Otro de los criterios a resaltar es que la producción de la prueba en una demanda de daños derivada de situaciones de violencia de género, no es la misma que en una demanda de daños común[43].

Desde ya en cada modalidad, la producción de la prueba es distinta. Como por ejemplo en supuestos de violencia familiar hay una evidente orfandad probatoria que limita los medios a ofrecer como prueba en una demanda de daños. Los hechos se dan dentro de cuatro paredes, sin testigos o bajo el silencio de la noche. Cabe aclarar que el nuevo Cód. Civ. y comercial incorpora los principios procesales de perfecta aplicación a este procedimiento.

En el caso de violencia laboral, la producción de la prueba es un poco más sencilla, pero también tiene sus dificultades. Kiper ha dicho que uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), considera que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe[44].

En el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo[45]ha quedado acreditado el trato hostil que los directores le proferían a la actora (secretaria del directorio compuesto por dos directores), controlándola constantemente, hasta en la cantidad de papel higiénico que usaba-, maltratándola diariamente, gritándole, denigrándola, le hacía realizar la misma tarea varias veces, para luego hacer revisar lo hecho por ella a otros empleados a fin de desacreditarla. Con fundamento en el art. 6 inc. c del a Ley Nº 26.485, corresponde admitir la indemnización por mobbing.

Se confirma la condena al pago de una indemnización que repare las consecuencias dañosas que en la salud psicofísica de la actora le provocara el trabajo para la demandada ( la psicóloga le diagnosticó un cuadro de estrés producto de la deficiente relación laboral y los malos tratos recibidos a diario y el psiquiatra le diagnosticó depresión mayor prescribiéndole medicación), -fundada en el derecho común-, toda vez que el perito psiquiatra informó que la actora presenta una incapacidad laboral y la objeción a dicho informe resulta insuficiente para desacreditar los sólidos fundamentos del galeno. Se tiene en consideración lo establecido por el art. 6° inc c de la Ley Nº 26.485 sobre Defensa integral de la Mujer contra la violencia y su norma reglamentaria (dec. 1011/2010).

VI. Como conclusión [arriba] 

Como conclusión, los problemas de la discriminación y la violencia contra las mujeres (…) están interconectados e implican un conjunto sumamente complejo de factores sociales, culturales y económicos que requieren soluciones comprensivas y multidisciplinarias que no pueden postergarse por más tiempo[46].

Demandar por daños en casos de violencia de género no es economizar un asunto que requiere medidas de otro orden como las medidas de protección, sino una manera de sancionar civilmente al demandado por perjudicar, dañar física y/o psíquicamente y desvalorizar a la mujer.

Notas [arriba] 

[1] Abogado ( UBA), Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas ( UBA), Especialista en violencia familiar (UMSA), Docente (UBA), Director de la Revista de actualidad de derecho de familia de Ediciones Jurídicas, autor de libros y artículos sobre su especialidad.
[2] Ahuad, Ernesto J, Rol de género, discriminación y daño moral. 3/05/13, RDLSS 2013-6-548
[3] Estrategias orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer, Documento Naciones Unidas, Nairobi 1985.
[4] Cuarta conferencia mundial sobre la mujer, Declaración, ONU, Beijing, 15 de septiembre de 1995, párrafo 24.
[5] CEDAW, Recomendación General nro. 28 sobre las obligaciones fundamentales de los Estados parte conforme el artículo 2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las formas de discriminación contra la mujer, 16 de diciembre del año 2010, párrafo 5.
[6] Chinkin Christine, Acceso a la Justicia, Genero y Derechos Humanos, Violencia de Género, Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres, Ministerio Publico de la Defensa, 2013, pág. 20.
[7]  Encuesta Mundial sobre el papel de la Mujer en el Desarrollo, 1999 (Naciones Unidas, Nueva York, 1999), citada por la Recomendación General nro. 25 de la CEDAW, sobre medidas especiales de carácter temporal, 2004, nota 2.
[8] Comité DESC, observación general nro. 16, “El derecho igualitario del hombre y la mujer al goce de todos los derechos económicos sociales y culturales, ONU, 11 de agosto del año 2005, párrafo 14.
[9] Comité DESC, Observación General nro. 20, “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (art 2 párrafo 2)  2 de julio del año 2009, párrafo 20.
[10] Comité de la CEDAW, Recomendación general nro. 28 sobre las obligaciones fundamentales de los Estados parte conforme el art 2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra  la mujer, 16 de diciembre del año  2010, párrafo 5.
[11] Comité de la CEDAW, Recomendación general nro. 28 sobre las obligaciones fundamentales de los Estados parte conforme el art 2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra  la mujer, 16 de diciembre del año  2010, párrafo 5.
[12] Comité de la CEDAW, Recomendación general nro. 28 sobre las obligaciones fundamentales de los Estados parte conforme el art 2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra  la mujer, 16 de diciembre del año  2010, párrafo 5.
[13] Chinkin Christine, Acceso a la Justicia, Genero y Derechos Humanos, Violencia de Género, Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres, Ministerio Publico de la Defensa, 2013, pág. 22.
[14] Lorente Acosta Miguel, Violencia, Ideación e Imitación, El País, Sección Opinión, 12 de abril del año 2013.
[15] Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, 20/12/93.
[16] Declaración sobre eliminación de violencia contra la mujer, Resolución 48/104 aprobada por la Asamblea General 23/02/1994
[17] CIDH, Situación de los Derechos Humanos de la Mujer en Ciudad Juárez, México: el derecho a no ser objeto de violencia y discriminación 2003, párrafo 7.
[18] Sosa García, Adrián Walter Edgardo s/ Sup. Homicidio Agravado por la Relación de Pareja con la Víctima, cometido contra una mujer mediando violencia de género, Juzgado de Instrucción nro. 3, Corrientes, Sentencia del 8/08/13, Nro. Fallo: 13210041 , Identificación SAIJ : Y0021908
[19] CEDAW, Recomendación General nro. 19, La violencia contra la mujer ( 1992), en Instrumentos internacionales de derechos humanos, Recopilación de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales adoptadas por los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, HRI/GEN/I/Rev. 9 ( Vol. III) de 27/05/08, p. 74.
[20] Corte IDH, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México, sentencia del 16 de noviembre de 2009, Serie C-205, párrafo 401.
[21] Ortiz Diego O, Motivos por los cuales no se demanda por daños en caso de violencia familiar, Cuaderno Jurídico Familia, EL DERECHO, Buenos Aires, pág. 8
[22] La negrita me pertenece.
[23] La negrita me pertenece.
[24] La negrita me pertenece.
[25] Solís, Xoana Soledad c/ Ledezma, Carlos s/ Despido, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Capital Federal, Sala 03, Sentencia 90.157, 19/09/08. Nro. Fallo: 08040197.
[26] CIDH, El derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y discriminación en Haití. Informe anual, Haití, 2009, párrafo 423
[27] Sancionada el 9/08/06 y promulgada el 28/08/06. la ley nacional que regula el régimen de las intervenciones de contracepción quirúrgica.
[28] CIDH, El derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y discriminación en Haití. Informe anual, Haití, 2009, párrafo 78.
[29] C.A.F c/ Casa Hutton S.A s/ Mobbing, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I, 21/11/12, MJ-JU 77919- AR, MJ 77919.
[30] Silvia, Alicia Noelia, Violencia doméstica, institucional y laboral basada en género: “tres amenazas al derecho humano a la salud de las mujeres. Sus nefastas consecuencias en la salud de las víctimas, Infojus, 22/05/13,  Id Infojus: DACF130104.
[31] Goncharuk Carlos Ariel s/ Lesiones Gravísimas, Tribunal en lo Criminal nro. 5, La Plata, Buenos Aires (Palacios Arias) Sentencia del 14/04/14, Nro. Fallo: 14010012, Identificación SAIJ : B0957148.
[32] Para más información, Beristain, Martin, Diálogos sobre la reparación, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, p. 12
[33] CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), Defensoría General de la Nación, Procuración Penitenciaria de la Nación: Mujeres en prisión. Los alcances del castigo, Siglo XXI, p. 36
[34] Marcolin, Rosana N, Maternidad tras las rejas y privación de la patria potestad: impotencia y desamparo,  MJ-DOC-6143-AR | MJD6143, 13/02/12.
[35] L.L.A y otros c/ Estado Nacional - Prefectura Naval Argentina - s/ Daños y perjuicios, Cámara Nac. Apelac en lo Contencioso Administrativo Federal, Capital Federal, Sala 04 (Duffy - Morán) Sentencia, 19374, 29/03/12, Nro. Fallo: 12100001, Identificación SAIJ: K0028314.
[36] C., G. c/ SERVI FE S.R.L. s/ DESPIDO, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Capital Federal, Sala 01 (Gabriela A. Vázquez, Gloria M. Pasten de Ishihara, Sentencia 12/03/12, Nro.Fallo: 12040045, Identificación SAIJ : E0017640.
[37] De parto y esposada por si acaso, Diario Pagina12, Sección Sociedad, 21/05/15, fecha de consulta 27/05/15
[38] De parto y esposada por si acaso, Diario Pagina12, Sección Sociedad, 21/05/15, fecha de consulta 27/05/15
[39] Historia de una luchadora que promete no parar, Diario Pagina12, Sección Sociedad, 20/05/15, fecha de consulta 27/05/15
[40] Trascendió la brutal golpiza que una mujer sufrió en la comisaría 4ta. de Virreyes, en San Fernando, cuando fue a denunciar un caso de violencia de género perpetrado por su hermano. (Actis María Florencia, La dimensión institucional de la violencia de género, Facultad de periodismo y comunicación social de la UNLP, http://perio.unlp.edu.ar/node/3949, fecha de consulta 9/06/15)
[41] Actis María Florencia, La dimensión institucional de la violencia de género, http://perio.unlp.edu.ar/node/3949, fecha de consulta 9/06/15.
[42] Ferrero Gisela c/, Mendoza, mayo del año 2015.
[43] En un fallo se resolvió que la decisión, tomada por el Director de una escuela, de disponer el cese de la relación laboral de quien desempañaba tareas de Orientadora Social y Asesora Pedagógica no puede asemejarse a violencia laboral de género, si de la prueba rendida surge que los apercibimientos y pedidos de explicaciones se realizaban a personas de distinto sexo, y en general a muchos de los miembros del establecimiento escolar, así como que continuó en idéntica actitud con otros empleados del establecimiento, luego de haber dispuesto el cese de la profesional en sus funciones.( Spila María Victoria A c/ Dirección General de Escuelas s/ Acción de amparo, Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, Mendoza, Sentencia del 24/07/13, Nro. Fallo: 13190031, Identificación SAIJ : LL009147).
[44] Kiper, Claudio, "Derechos de las minorías ante la discriminación", 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40.
[45] C.A.F c/ Casa Hutton S.A s/ mobbing, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I, 21/11/12, MJ-JU-M- 77919-AR.
[46] CIDH, El derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y discriminación en Haití. Informe anual, Haití, 2009, párrafo 165.