Controles de constitucionalidad comparados

Guillermo Ángel Cappelletti

I. Introducción [arriba] 

En la estructura jurídica de los estados de derecho, no todas las normas jurídicas revisten la misma jerarquía. De tal modo se han de establecer aquellas normas a las cuales se han de subordinar las restantes, y en la estructura de tales estados, la norma suprema ha de ser la Constitución(1).

La noción de supremacía de la Constitución apunta al hecho de que esta como norma jurídica suprema se haya revestida de “superlegalidad”(2), de tal modo que los actos y normas estatales han de estar obligatoriamente ajustados a ella.

El principio de supremacía de la constitución  fija una relación de subordinación dentro del orden jurídico creado por ella. Así, la Constitución establece un orden jurídico determinado bajo el cual la sociedad se encuentra unida y a su vez la organiza dentro de ese orden jurídico, en el cual ella es la norma suprema(3). 

De este modo, la supremacía de la constitución supone que las normas han de estar estructuradas jerárquicamente, único modo de solucionar los conflictos que en un orden normativo puedan sucederse entre normas opuestas de distinta jerarquía, estableciendo un régimen que garantice la seguridad jurídica, requisito indispensable para que se cumpla el fin de ese orden normativo, cual es la justicia.

Kelsen sostenía que “El orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. …Si, por de pronto, se observa un orden jurídico estatal, el estrato superior jurídico positivo, está representado por la constitución.”(4).

El principio de “supremacía de la constitución” se alza como el más eficiente guardián de la dignidad y libertad del individuo, al obligar a los poderes constituidos a encuadrar las leyes y actos que de ellos emanan a las reglas que prescribe la norma fundamental(5).

Este principio, más allá de sus orígenes históricos(6), y con todo su alcance,  fue receptado por primera vez legislativamente en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica:

“Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en su consecuencia se dicten, y todos los tratados celebrados o a celebrarse bajo la autoridad de lso Estados Unidos, serán la ley suprema del país, y los jueces en cada Estado estarán sujetos a ella, no obstante cualquier disposición en contrario contenida en la Constitución o en las leyes de cualquier Estado”(7).

Y a su vez  fue establecido en nuestra Constitución Nacional en su artículo 31:

 “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligados a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859”(8).

Por último cabe referir que la teoría de la supremacía de la Constitución fue magistralmente expuesta en el célebre caso “Marbury vs. Madison”. Resuelto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el año 1803(9).

Sentado entonces el principio de supremacía de la constitución en un orden jurídico, se impone la existencia de mecanismos o medios para mantener o proteger esta supremacía. Lógicamente, en el plano constitucional se han previsto mecanismos para que esa declaración teórica se haga efectiva en el plano dinámico. 

En el derecho comparado, existen variados sistemas de control de constitucionalidad, que pueden ser clasificados de distinta manera: sistemas de control constitucional por un órgano político, jurisdiccional o mixto; sistemas difusos, concentrados o mixtos; abstractos o concretos; preventivos o represivos, respecto del momento en que se efectúa el control de constitucionalidad, antes o con posterioridad a la sanción de la ley; etc. 

Estos sistemas serán la materia de estudio de los capítulos siguientes, aunque aclaro desde ya, que en cuanto los sistemas difusos,  concentrados o mixtos   comprenden a su vez los otros sistemas clasificados, sobre ellos efectuaré el análisis que es materia de este estudio.

II. La evolución de los sistemas de control constitucional [arriba] 

Sostiene Pizzorusso(10) que durante fines de los siglos XVIII y principios del XIX, la idea de una constitución como documento en el cual se exponen los fundamentos jurídicos y políticos propios del pensamiento de la “Ilustración”, tuvo dos desarrollos diferentes en Europa y Estados Unidos. 

Mientras en los Estados Unidos de Norteamérica, se desarrolló desde un principio la idea de la constitución como ley suprema, por lo que su protección correspondía no solo a los protagonistas sociales y culturales, sino también a los jueces; en Europa estas ideas colisiononaron con los antiguos principios y se consideró a la Constitución como “un documento político dotado de gran autoridad, pero susceptible de ser colocado fácilmente en discusión, a menudo, por cierto, de modo tácito e informal”(11).

La distinta concepción de un lado y otro del océano de la idea de “constitución como ley suprema”, condujo también a una diferente evolución de los mecanismos destinados a asegurar su supremacía.

En los estados Unidos de Norteamérica, desde un principio fue natural entender que le estaba asignada a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores hacer respetar los principios contenidos en la constitución y las sucesivas enmiendas, sustentado en las ideas expresadas por Alexander Hamilton en el célebre capítulo LXXVIII del “Federalista”, y que sirviera de base a la sentencia de la Corte Suprema redactada por su presidente John Marshall en el caso “Marbury vs. Madison”(12).

El “judicial review of legislation”, devino entonces como la lógica consecuencia de concebir la constitución como acto del pueblo y a la legislación como el acto de una Asamblea que actúa como delegada del pueblo(13). 

En cambio en Europa, el control de constitucionalidad evolucionó como una extensión del control de legalidad que ya existía para los actos administrativos(14) y como derivación de la teoría de Kelsen de la Constitución ubicada en un escalón superior a las leyes.

El control de constitucionalidad entonces, tímidamente se presentó para ser ejercido por tribunales específicos,  creados constitucionalmente y en los casos específicamente, siguiendo las ideas de Hans Kelsen(15).

Sin embargo, la concepción imperante en Europa de considerar la ley como la máxima manifestación de la voluntad del estado, fundado en el carácter democrático de la institución parlamentaria(16), disminuyó la posibilidad de introducir un control judicial de constitucionalidad de las leyes; a la par de considerar propio de una constitución su “flexibilización” legislativa, siempre en nombre de la soberanía popular 

Solo a partir de la posguerra  y ante la marcada ineficacia de las constituciones europeas para detener la asunción del poder por parte de gobiernos totalitarios, en los cuales la voluntad soberana del pueblo fue sustituida por la autoridad de la ley como expresión de la voluntad del tirano(17) (la Constitución de Weimar de 1919 no fue sustituida ni abrogada y aún así perdió todo valor en la práctica); comenzó a concebirse la idea de un control de constitucionalidad  sobre las actividades de los poderes políticos y en defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos.

En consecuencia, en la posguerra los países europeos empiezan a incorporar  en sus constituciones mecanismos de control constitucional, por medio de organismos (judiciales, políticos o mixtos)  con facultades concentradas de revisión de la actividad legislativa y como una extensión del principio de legalidad(18).

Aparecen así los dos grandes sistemas de control de constitucionalidad consecuencias de diferentes evoluciones: el sistema difuso de origen americano, y el sistema concentrado europeo. 

A su vez luego, aparecen sistemas que contemplan elementos de ambos, considerados por algunos autores como sistemas “mixtos” y por otros sistemas “duales”.

III. Los distintos sistemas en el derecho comparado [arriba] 

1.- El sistema difuso:

En este sistema, el control de constitucionalidad corresponde a todos los jueces sin distinción de materia o grado. Es el sistema propio de los Estados Unidos de Norteamérica, desde donde se difundió universalmente, siendo considerado “la piedra angular de toda la estructura constitucional de los Estados Unidos y la más original contribución del genio americano a la ciencia política”(19). 

Su influencia fue tal que incluso alcanzó los sistemas de control de constitucionalidad europeos, que evolucionaron a modelos de control concentrados.

Sin embargo y paradójicamente, el modelo americano de control de constitucionalidad, al contrario del modelo europeo –creado por Kelsen y expresamente implantado por primera vez en la Constitución de Austria en 1920-, no aparece escrito en la Constitución de los Estados Unidos de América(20). Como dice Acosta Sanchez, “se formó en el silencio de los textos”(21).  

Característica específica de este tipo de control “difuso”(22), es que la competencia para conocer en el control de constitucionalidad no se asigna a ningún órgano específico, por cuanto todos los jueces y tribunales, federales o locales, poseen igual competencia para conocer en esta materia.  

Otra característica derivada del carácter “difuso”, es que este control se ejerce por vía indirecta o incidental, o sea en ocasión de un juicio, y debe ser propuesta por el legitimado procesal. En consecuencia, la cuestión constitucional puede ser esgrimida en cualquier tipo de juicio, por el actor o el demandado, en la medida que sea relevante para la solución del caso concreto.

Y en cuanto a sus efectos, la declaración de inconstitucionalidad impide la aplicación de la ley al caso concreto, y opera retroactivamente con efectos “ex tunc”(23). Sin embargo, en el sistema americano por imperio del stare decisis, si la cuestión se decide por la Corte Suprema, esta termina adquiriendo carácter erga omnes(24).

2.- Sistemas concentrados:

En contraposición al sistema de control de constitucionalidad “difuso”, se encuentra el sistema “concentrado”, que tal como dije anteriormente, es de origen europeo, y aunque existen antecedentes de este sistema luego de la primera guerra mundial, su difusión en las constituciones del viejo continente es posterior a la segunda guerra mundial, expandiéndose luego al resto del mundo.

Fue creación de Hans Kelsen el diseño de un  sistema de revisión constitucional, por medio de tribunales constitucionales especializados que concentran esa función, y compuesto por jueces no provenientes del poder judicial. Esta idea se plasmó por primera vez en la Constitución de Austria de 1920(25).

Este Tribunal constitucional reunía esas características: no integraba la jurisdicción ordinaria y era regulado en la sexta parte de la Constitución, como garantía de ella; entre sus funciones se encontraba entender en la inconstitucionalidad de una ley federal o regional, a instancias del Tribunal Administrativo, el Tribunal Supremo, o cualquier otro tribunal de segunda instancia llamado a resolver la causa, aunque podía hacerlo de oficio cuando el propio Tribunal tuviera que aplicar la ley; asimismo podría declarar la inconstitucionalidad de una ley federal o regional a instancias de los organismos previstos por la Constitución, y también a requerimiento de un particular afectado por su aplicación(26). El fallo que “anula”  la ley por “anticonstitucional” produce la derogación de la ley recuperando su vigencia las normas legales derogadas por la ley declarada inconstitucional, salvo que el Tribunal Constitucional dispusiera otra cosa(27);  la sentencia que declara la inconstitucionalidad es vinculante para todos los órganos judiciales y administrativos y la norma derogada solo puede ser aplicada a las situaciones de hecho consumadas antes de la anulación, excepto aquellas que hayan dado origen al fallo(28).

Aparecen así las características propias de un sistema concentrado: 1) la centralización en un único órgano de la  competencia para resolver la cuestión constitucional, 2) su especialización y ajenidad al Poder Judicial, 3) el efecto derogatorio de la sentencia que declara la inconstitucionalidad, y 4) el efecto expansivo o “erga omnes” de la sentencia derogatoria.

Por cierto, cuando se hace mención al origen de los tribunales constituciones, la referencia es siempre al mencionado tribunal creado por la Constitución de Austria de 1920,  rara vez se menciona al Tribunal Constitucional Checoeslovaco, estatuido por la constitución de 1920, a los cuales les siguieron los tribunales creados por la Constitución española de 1931, denominado “Tribunal de Garantías Constitucionales”,  que funcionó hasta 1936.

Y luego de la finalización de la segunda guerra mundial, se suceden la creación de tribunales constitucionales en diferentes países; el italiano en 1948, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania en 1949, el Consejo Constitucional de Francia en 1959, el de Turquía en 1961, el de Yugoslavia en 1963, el Tribunal Constitucional de España creado por la Carta Política del 27 de diciembre de 1978, etc.

Luego llegarían otros en Europa, Asia, África y en América Latina(29).

Los sistemas de esta naturaleza participan de una característica esencial: la concentración de la función de revisión constitucional en un solo órgano colegiado y aislado del organigrama judicial(30).

3.- Sistemas mixtos o duales:

Los sistemas mixtos existen en aquellos países, en los cuales de un mismo ordenamiento jurídico coexisten los sistemas difusos y concentrados(31). Ejemplos clásicos de este sistema se encuentran en las constituciones de Ecuador y Perú. 

Es así que la Constitución de la República del Ecuador de 1998, crea una Corte Constitucional que actúa como máximo organismo de interpretación de la constitución y con facultades para intervenir en las acciones de inconstitucionalidad en forma concentrada(32), y que se encuentra fuera de la esfera del Poder Judicial. Entre sus facultades incluso, se encuentra la de  emitir dictamen previo y vinculante de constitucionalidad respecto de: 1. Tratados internacionales, previamente a su ratificación por parte de la Asamblea Nacional. 2. Convocatorias a consultas populares de carácter nacional o a nivel de los gobiernos autónomos descentralizados. 3. Objeciones de inconstitucionalidad presentadas por la Presidenta o Presidente de la República en el proceso de formación de las leyes(33)

Pero, cualquier particular puede promover una acción extraordinaria de inconstitucionalidad contra sentencias que hayan violado derechos reconocidos por la constitución, que se interpone ante la Corte Constitucional y luego de agotadas las vías ordinarias y extraordinarias(34). Incluso cualquier juez, aún de oficio, cuando considere que existe una violación a la constitución o instrumentos internacionales de derechos humanos, debe suspender la tramitación de la causa y elevarla a consideración de la Corte Constitucional(35).

Por su parte, la Constitución del Perú establece que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de control de la constitución, resolviendo en instancia única las acciones de inconstitucionalidad(36). Este Tribunal no actúa de oficio e intervine a requerimiento de los órganos y sujetos indicados en la Constitución(37), y su sentencia tiene efectos “erga omnes”.

Pero además de este control concentrado, existe un control difuso que resulta del artículo 138 de la Constitución del Perú(38). En este caso, cualquier particular que inicia un proceso judicial puede solicitar al juez que se inaplique una norma  considerada inconstitucional, y también lo puede hacer el juez aún de oficio. El control difuso en sede judicial tiene su propio procedimiento, pues las sentencias expedidas por los jueces pueden ser elevadas en consulta para su respectiva observación ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema para que se pronuncie sobre el tema, según lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

También es de mencionar que existe una forma de control “difuso” en sede administrativa.

Coexisten entonces, elementos que son propios de un sistema concentrado – tribunal constitucional con facultades que excluyen la revisión por otro órgano, control preventivo-, con otras propias de sistemas difusos – planteo del afectado  por acción o ante el juez que interviene-. 

Podemos encontrar también otros sistemas “mixtos” con rasgos propios que se derivan de las normativas constitucionales, en Italia y Brasil.

En Italia existe un control de constitucionalidad concentrado, con el consiguiente reconocimiento de una competencia única a favor de la Corte Constitucional, pero con la previsión de una iniciativa “difusa” atribuible a cualquier juez en el ámbito de un juicio. En este sistema no se prevé la existencia de un recurso directo por parte de cualquier ciudadano, ni aún cuando este poseyera un interés directo. 

La regulación del juicio de constitucionalidad sobre las leyes, se encuentra contenida en preceptos constitucionales(39), leyes constitucionales y ordinarias de actuación y en disposiciones dictadas por la propia Corte Constitucional. De acuerdo al texto constitucional, parecería que el único control aceptado sería el “concentrado” y en los supuestos especialmente previstos en la norma constitucional. Sin embargo, la jurisprudencia amplió este margen de conocimiento y “la cuestión relativa a un presunto contraste entre la ley y los principios constitucionales puede ser llevada a examen de la Corte Constitucional mediante dos procedimientos: a) la vía incidental, cuando la duda es alegada por un juez ordinario en el curso de cualquier juicio, de oficio o a instancia de parte; b) la vía principal o directa, a través de la cual el Estado puede impugnar una ley regional y la región puede hacer lo mismo  en relación con una ley estatal o de otra región”(40).

Posteriormente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional limitó la posibilidad de revisión a pedido de un juez, a que la cuestión constitucional se produzca durante el curso de un procedimiento que tenga carácter jurisdiccional y que la solución de la excepción sea perjudicial para dictar una resolución en la causa(41).

En España, cuyo modelo de control de constitucionalidad en su Constitución de 1978 es mayormente tomado de las constituciones de Alemania e Italia,  también es ejercido en forma “concentrada” por un Tribunal Constitucional que es independiente del Poder Judicial y cuyas decisiones son obligatorias para los otros poderes. Sin embargo tiene, igual que el sistema italiano, aristas particulares que lo transforman en un modelo dual o mixto.

Los procesos de inconstitucionalidad, pueden ser promovidos por dos  vías  distintas: el recurso de inconstitucionalidad de las normas con fuerza de ley, tanto las del Estado como las de las Comunidades Autónomas(42), y la cuestión de inconstitucionalidad(43). En este último supuesto cuando la cuestión es promovida por un órgano jurisdiccional que considera que una norma legal de la cual pueda depender el resultado del juicio, pueda ser contrario a la constitución (auto cuestión de inconstitucionalidad para la doctrina española),  es una competencia del Tribunal Constitucional que se deriva del  judicial review del sistema americano, sobre las decisiones del  legislativo(44).

El modelo brasileño de control de constitucionalidad en la Constitución de 1988 a diferencia de los anteriores, es de naturaleza jurisdiccional. Así el Supremo Tribunal Federal, órgano superior del Poder Judicial, es a su vez el custodio de la constitución y le compete juzgar en las acciones directas de inconstitucionalidad de leyes o actos normativos federales o estatales(45).

El control “difuso” en este modelo resulta del art. 102. 3 de la Constitución Federal(46), pero a diferencia del modelo americano, las sentencias del Tribunal Supremo  por expreso mandato constitucional, tienen efectos “erga omnes”(47).

Además de este control difuso y concreto, existen en el modelo brasileño acciones constitucionales concentradas y abstractas, como ser la acción de inconstitucionalidad y la de inconstitucionalidad por omisión, previstas en el art. 103 de la Constitución del Brasil, la acción de incumplimiento de precepto fundamental, creada por la Constitución de 1988 y la acción declaratoria de constitucionalidad  creada por la Enmienda Constitucional 03/93; todas las cuales tienen efectos vinculantes de acuerdo a la Enmienda Constitucional 45/2004(48). A ello debe agregarse la creación del instituto de la sumula”(49); todas acciones que acentúan el carácter concentrado del control de constitucionalidad en este modelo(50). 

IV. Los sistemas de control  de constitucionalidad en la Argentina [arriba] 

Es bien sabido que en el orden federal en nuestro país, se adoptó el sistema de control de constitucionalidad difuso, al igual que el adoptado por la Corte Suprema de los Estado Unidos en el fallo “Marbury vs. Madison”, con fundamento  en el artículo 116 (anterior n° 100) de la Constitución Nacional(51). 

Esta es la doctrina que siguieron luego nuestros tribunales a partir de los  fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos: “Caffarena c/ Banco Argentino del Rosario de Santa Fe”, de 1871(52); “Sojo, Eduardo”, de 1887(53); y “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo” de 1888(54).

Por ende, en el orden federal el control de constitucionalidad es ejercido por todos los jueces, sean nacionales o federales y cualquiera sea su grado y competencia, con los requisitos propios de este sistema, que fueron expuestos en su oportunidad.

En cambio, algunas provincias y la Ciudad de Buenos Aires, además del sistema “difuso” poseen sistemas concentrados; en un esquema general de coexistencia de ambas vías; aún cuando es de aclarar, que las provincias que adoptaran un control concentrado de constitucionalidad, lo han hecho mediante sistemas no del todo similares al vigente en la Ciudad de Buenos Aires. 

En efecto, a nivel provincial los mecanismos de control jurisdiccional constitucional cuya competencia de juzgamiento corresponde a los Superiores Tribunales de las provincias, adoptan sistemas con notorias variaciones entre sí. Un breve estudio de ellos, nos permite determinar estos sistemas.

La Constitución de la Provincia de Buenos Aires,  establece entre las competencias de la Suprema Corte provincial, ejercer jurisdicción originaria y de apelación respecto de las acciones de inconstitucionalidad de leyes, decretos ordenanzas y reglamentos en materia regida por la Constitución y que se cuestione por parte interesada(55). Respecto de la acción de inconstitucionalidad dentro de la competencia originaria de ese tribunal, debe ser interpuesta  por quien tenga interés directo y particular, en un plazo de 30 días contado desde que el precepto objetado afecte concretamente los derechos del accionante(56), y los efectos del fallo se limitan exclusivamente al proceso y sólo vinculan a las partes intervinientes, es decir, que el precepto declarado inconstitucional no pierde vigencia(57).

La Constitución de la Provincia de Córdoba(58), prevé la competencia originaria y exclusiva del tribunal en pleno, para conocer respecto de las acciones declarativas de inconstitucionalidad de leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, cartas orgánicas y ordenanzas, contrarias a la Constitución provincial, en casos planteados por parte interesada. 

A su vez, la Constitución de la Provincia de Entre Ríos prevé la competencia originaria de su Superior Tribunal de Justicia, para  conocer por vía de acción acerca de la constitucionalidad de leyes, decretos, resoluciones o reglamentos(59). 

La Constitución de la provincial de Formosa, establece la competencia del Superior Tribunal de Justicia para entender por vía de apelación y ordinaria acerca de la constitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la constitución, siempre que medie requerimiento de parte interesada(60).

En tanto la Constitución de la Provincia de La Pampa fija como competencia originaria y exclusiva del Superior Tribunal de Justicia, las acciones referidas a la inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, edictos o reglamentos que legislen sobre materias regidas por la constitución provincial(61). También, reconoce personería al Fiscal de Estado para requerir la inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento, resolución o incluso un contrato, en los casos que puedan perjudicar intereses fiscales provinciales.

En cuanto a la Constitución de la Provincia de La Rioja, el Tribunal Superior de Justicia resulta competente para entender en forma originaria y exclusiva en las demandas de inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas y reglamentos; facultando al Fiscal de Estado, para demandar la inconstitucionalidad y nulidad de tales normas, en defensa de intereses fiscales de la provincia(62). 

La Constitución de la Provincia del Chaco(63), establece que resulta competente para entender en las demandas por inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, o resoluciones que se demandan directamente. A su vez, fija la obligación del Fiscal de Estado de requerir la inconstitucionalidad de estas normas, cuando perjudiquen derechos o intereses provinciales(64). La declaración de inconstitucionalidad produce la caducidad de la norma en su parte afectada(65).

En tanto la Constitución de la Provincia de Misiones, fija la jurisdicción originaria y por apelación del Tribunal Superior, para resolver acerca de la constitucionalidad de leyes, decretos o resoluciones en materia regida por la constitución local(66). También esta constitución faculta al Fiscal de Estado, para intervenir en defensa de intereses fiscales(67). 

Conforme la Constitución de Salta(68), a la Corte de Justicia le corresponde la competencia en forma originaria sobre las acciones de inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos o resoluciones referidas a materias regidas por la Constitución provincial. Y, legítima al Fiscal de Estado para demandar  la inconstitucionalidad y nulidad de toda ley, decreto, ordenanza, contrato, resolución o acto de cualquier autoridad de la provincia que sea contrario a las prescripciones de la Constitución local(69).

La Constitución de la Provincia de Chubut, asigna al Superior Tribunal de Justicia el conocimiento y resolución en instancia originaria y exclusiva, funcionando en pleno, de las acciones declarativas de inconstitucionalidad de leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, cartas orgánicas y ordenanzas municipales, que estatuyan sobre materia regida por la Constitución provincial y se controviertan en caso concreto por parte interesada(70). El Fiscal de Estado puede recurrir ante la jurisdicción correspondiente, de toda ley, decreto, contrato o resolución contrarios a la Constitución provincial o que en cualquier forma contraríen intereses patrimoniales del Estado(71). En el caso que el Superior Tribunal declare dos veces consecutivas o tres alternadas la inconstitucionalidad de una norma legal, ésta dejará de tener vigencia a partir del día siguiente a la publicación oficial de la sentencia definitiva(72).

La Constitución de la Provincia de Tucumán, dispone la creación de un Tribunal Constitucional, aún no integrado, que tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas con el alcance de derogar la norma impugnada(73). 

A su vez la Constitución de la Provincia de Formosa, fija la atribución del Superior Tribunal de Justicia para conocer por vía ordinaria y de apelación, sobre la constitucionalidad de leyes, decretos, resoluciones ordenanzas o reglamentos que se controviertan por parte interesada(74) La interpretación que este Tribunal haga de la constitución, es obligatoria para los jueces y tribunales inferiores(75).

La Constitución de la Provincia de Jujuy confiere competencia en forma originaria y exclusiva al Superior Tribunal de la provincia, para conocer en las acciones de inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones(76), acción que debe ser ejercida por quien tenga un interés legítimo(77). Si la norma impugnada tiene carácter general, la declaración de inconstitucionalidad implica que esta no podrá volver a ser aplicada(78). 

La Constitución de la Provincia de Mendoza, establece que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia ejerce jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones o reglamentos sobre materia regida por la Constitución provincial y se controviertan por parte interesada(79). En cuanto a los efectos de la sentencia, si se refiere a una cuestión que sólo atiende al interés particular, es válida para el caso concreto, mientras que si están comprometidos intereses públicos, sus efectos son generales.

La Constitución de la Provincia de San Luis(80) faculta al Superior Tribunal de Justicia a ejercer la jurisdicción por vía originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad e inconstitucionalidad de las leyes, decretos y ordenanzas que estatuyan sobre materia regida por la Constitución local y se controvierta por parte interesada.

La Constitución de la Provincia de San Juan regula la acción directa de inconstitucionalidad, que se promueve ante los jueces de primera instancia, atribuyendo el conocimiento en grado de apelación en estos casos, a la Corte de Justicia, cuando se discute la constitucionalidad de leyes, decretos, reglamentos y resoluciones(81). Cuando la acción es planteada por el Fiscal de Estado o el Fiscal General ante la Corte, se confiere a la Corte jurisdicción originaria y exclusiva. 

La Constitución de la Provincia de Neuquén(82) establece que el Tribunal Superior de Justicia ejerce la jurisdicción originaria y exclusiva para conocer y resolver en las cuestiones que se promuevan directamente ante el mismo, en caso concreto y por vía de acción sobre constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas y reglamentos referidos a materia regida por la Constitución provincial. La inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Superior de Justicia, actuando dentro de su jurisdicción originaria, hace caducar a la ley, ordenanza, decreto u orden en la parte afectada por aquella declaración(83).

La Constitución de la Provincia de Río Negro, prevé que es atribución del Superior Tribunal de Justicia el ejercicio de la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas que reglan materias regidas por la Constitución provincial y que se controviertan por parte interesada. En la vía originaria, podrá promoverse la acción sin lesión actual(84). Cuando el Superior Tribunal de Justicia, en juicio contencioso, declara por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de un precepto materia de litigio contenido en una norma provincial o municipal puede, en resolución expresa dictada por separado, declarar abrogada la vigencia de aquella norma, que deja de ser obligatoria(85). Además, si la norma impugnada fuere una ley, el Superior Tribunal debe dirigirse a la Legislatura a fin de que proceda a eliminar su oposición con la norma superior. Si dicho órgano no lo decide en el plazo de 6 meses de recibida la comunicación del Tribunal, éste ordena la publicación del fallo y se produce la derogación automática de la norma declarada inconstitucional. 

La Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego(86) otorga la competencia originaria y exclusiva del Superior Tribunal de Justicia para conocer y resolver en las cuestiones que se promuevan en caso concreto y por vía de acción de inconstitucionalidad de leyes y demás normas que contengan materias regidas por la Constitución provincial. Si el Superior Tribunal de Justicia declara por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de una norma jurídica materia de litigio, podrá resolver la suspensión de su vigencia en pronunciamiento expreso dictado por separado, el que será notificado fehacientemente a la autoridad que la dictara y dado a conocer en el diario de publicaciones legales dentro de los 5 días de emitido. 

Respecto de la Provincia de Santa Cruz, su Constitución(87) acuerda  jurisdicción al Superior Tribunal de Justicia, para conocer en instancia originaria o por vía de apelación acerca de la constitucionalidad de leyes, decretos, resoluciones, reglamentos y ordenanzas que regulen sobre materia regida por la Constitución provincial y controvertida por parte interesada. Y el Fiscal de Estado posee legitimidad para demandar la nulidad de leyes, decretos, reglamentos o resoluciones contrarios a las prescripciones constitucionales locales en el solo interés de la ley o en la defensa de los intereses fiscales. 

Por último, la Constitución de la Provincia de Santiago del Estero(88) atribuye al Superior Tribunal de Justicia el ejercicio de la jurisdicción originaria y exclusiva en las acciones declarativas de inconstitucionalidad contra leyes, ordenanzas, decretos, reglamentos o resoluciones de carácter general que estatuyan sobre materias de la Constitución local y se controvierta por parte interesada.

De tal manera podemos ver que de las constituciones provinciales reseñadas, algunas contemplan tanto la existencia de un sistema de control concentrado de constitucionalidad en cabeza de su Tribunal Superior de Justicia, como un control difuso resuelto en definitiva por su máximo tribunal por vía de apelación(89). Otras le asignan esa competencia a sus tribunales superiores en forma originaria y exclusiva(90). Todas exigen la existencia de un interés como fundamento de la acción de inconstitucionalidad; pero en algunos casos las constituciones provinciales legitiman al Fiscal de Estado para promoverlas en el solo interés de la ley(91). 

Respecto de aquellas constituciones provinciales que le asignan efectos derogatorios o generales a la sentencia impugnatoria,  la solución es variada. Algunas establecen que la sentencia del Tribunal Superior hace caducar o deroga la norma(92). Otras, prevén que la interpretación de la constitución que haga el Tribunal Superior en el caso, será de aplicación obligatoria para los jueces inferiores, o que la declaración de inconstitucionalidad implica que la norma no podrá volverse a aplicar(93). Y también las hay que diferencian en cuanto al interés comprometido, ya sea un interés particular, en cuyo caso los efectos se limitan al caso concreto, o que estén comprometidos intereses públicos, en cuyo caso los efectos de la declaración son generales(94). Y por último, otras requieren la reiteración en tres casos y por unanimidad de la declaración de inconstitucionalidad, para que se considere en sentencia por separado la abrogación o suspensión de la norma(95). 

Por su parte la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, además del control difuso y concreto de constitucionalidad que compete a los jueces de todas las instancias, establece un control concentrado ejercido en instancia única por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, con la cualidad de ser “abstracto” en cuanto no requiere la existencia de un interés en el actor como para sustentar su legitimación; y con efectos “erga omnes”, derogando la norma inconstitucional, salvo que esta sea ratificada por la Legislatura dentro del plazo fijado por la Constitución local(96). 

Por ello, la naturaleza abstracta de la acción de inconstitucionalidad prevista en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, impide que en ella se valoren situaciones jurídicas individualizadas, lo cual es propio de un control  difuso  de inconstitucionalidad, y su único objeto consiste en impugnar "la validez de una norma de carácter general emanada de autoridades locales por ser contraria a la Constitución Nacional o a esta Constitución ..." (art. 113 inc. 2° Constitución local) y provocar la decisión del Tribunal que, en el supuesto que se admitiera la falta de adecuación constitucional de la norma cuestionada acarreará la "pérdida de vigencia" de aquélla. La sentencia no tiene otros efectos que el que se acaba de señalar(97). 

Esta acción, se limita a la mera confrontación de la norma de alcance general impugnada con la Constitución nacional o local, sin que comprenda la interpretación de la norma cuestionada. Las objeciones constitucionales en la acción declarativa de inconstitucionalidad, deben partir de una interpretación vigente, previsible o esperable de la norma impugnada y no de aquella remota o improbable que pudiera imaginar el accionante(98).

Otra característica esencial de la acción declarativa de inconstitucionalidad, que la diferencia notoriamente de las acciones de esta naturaleza prevista en los ordenamientos constitucionales provinciales,  es que los efectos de la sentencia exceden a las partes y se extienden “erga omnes”. Así se asimila en cuanto a sus efectos a aquellas previstas en constituciones europeas, en consecuencia, al intervenir en estas acciones el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, más que hacerlo como un tribunal de justicia lo hace como un tribunal constitucional. 

El art. 113 de la Constitución local, crea un instituto que establece una vía directa y concreta para extraer del sistema jurídico aquellas normas que se consideran contrarias al orden constitucional. Constituye entonces un sistema de control de poder, en el cual el Tribunal Superior de Justicia actúa con facultades legislativas(99); pues se le asigna la facultad de derogar leyes hasta ese momento vigentes. 

En cambio, en el caso del control  difuso de constitucionalidad, cuando un tribunal ejerciendo sus facultades jurisdiccionales – actuando como tribunal de justicia-, declara una norma inconstitucional, deja de aplicarla al caso concreto aún cuando esta continúa vigente, o incluso de aquellas no vigentes que continúan produciendo sus efectos en el caso – “ultraactividad” de la ley -. En estos casos se está ejerciendo una acción que se deriva de la competencia jurisdiccional, el de derogar una norma en el caso particular(100). 

A su vez, cuando el control constitucional se realiza mediante la acción prevista en el art. 113 inc. 2° de la Constitución de la Ciudad de Buenos aires, la declaración de inconstitucionalidad, que como vimos tiene efectos “erga omnes”, actúa  ex nunc y hacia el futuro, dejando subsistentes los efectos ocurridos en el período que transcurre desde la creación de la norma hasta su cesación por la sentencia. Esta es también una notoria diferencia con el control difuso de inconstitucionalidad, en la cual los efectos de la sentencia que inaplica por inconstitucional la norma, tiene efectos “ex tunc”,  es decir retroactivamente desde la sanción de la norma general.

En consecuencia, mediante este particular régimen de revisión jurisdiccional de normas de alcance general,  único en el universo de constituciones locales de la República Argentina, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires participa del gobierno del pueblo de la ciudad(101); y constituye un sistema de control de poder local(102).

Las particularidades propias de este sistema de control: su carácter “abstracto”, la legitimación amplísima que a su vez resulta de la norma reglamentaria(103) y sus efectos “erga omnes”; la hacen una acción novedosa y única en nuestro país ya que ningún ordenamiento constitucional provincial prevé una con estas características, sino que además la coloca en las antípodas del sistema nacional, como bien lo ha señalado la doctrina(104).

V. Conclusión [arriba] 

Del estudio realizado en el apartado precedente, se advierte la enorme expansión en todo el mundo, a partir de la finalización de la segunda guerra mundial, del modelo concentrado “austríaco-kelseniano” y su influencia incluso en Latinoamérica en países que tradicionalmente comenzaron con modelos derivados del sistema difuso estatuido en Estados Unidos de Norteamérica.

Tan así es que los sistemas “difusos” se encuentran vigentes hoy en escasos países de América.

Sin embargo, esta expansión del modelo europeo no permite aseverar su ventaja por sobre los sistemas difusos, como tampoco puede sostenerse la superioridad de este modelo sobre el concentrado; pues tal como dice García Belaúnde: “Lo que vale en mi criterio, no es qué sistema es mejor desde un punto de vista teórico, sino cual es  el  sistema que mejor se  adapta al entorno histórico de cada sistema jurídico y además, si éste realmente es útil. Así considerados, es indudable que ambos sistemas, enfocados dentro de sus respectivos ambientes, sirven y son operativos, y no vemos  porqué debamos preferir  uno  al otro.  Lo que importa, repito, es si funcionan y si ayudan a supervivencia del ordenamiento jurídico dentro de un determinado país”(105).

Estos modelos, conforme vimos, respondieron a concepciones y evoluciones históricas y socio-culturales distintas, por lo que la superioridad de un modelo sobre otro solo puede considerarse dentro del contexto en el cual fueron diseñados para lograr su fin propio: proteger la constitución y los derechos y libertades en ella establecidos.

Y en este sentido, si bien el sistema “concentrado” resultó apto para cumplir su finalidad primaria dentro del contexto de posguerra en el cual fue establecido en las constituciones europeas, que era proteger las instituciones constitucionales  y evitar la concentración del poder en un solo órgano con el surgimiento de dictaduras, como las que ocasionaron la segunda guerra mundial; no lo fue tanto en la protección de los derechos individuales, posiblemente por el diseño de los sistemas que permitía un número limitado de legitimados activos para reclamar por los derechos constitucionales vulnerados(106).

En cambio el sistema “difuso”, más idóneo para la protección de los derechos constitucionales del individuo, que permitía a estos plantear su vulneración ante cualquier juez sin más limitación que la existencia de un “caso”, tenía como defecto, como bien señaló en su momento Jellinek, graves inconvenientes para la seguridad jurídica, derivados del efecto exclusivo “inter partes” de la resolución judicial,  pudiendo existir distintos pronunciamientos sobre la misma cuestión por diferentes jueces, o aún por un mismo juez en distintos casos(107).

Así, empieza a aparecer una evolución de los sistemas “concentrados” hacia modelos “difusos”, que sin desconocer el esquema protectorio de las instituciones constitucionales propio de este modelo, permitían una mejor defensa de los derechos humanos y garantías protectorias de estos, ya sea por medios “indirectos” creados por vía jurisprudencial(108), o por medios  “directos” establecidos en la propia constitución, que dieron origen a modelos mixtos o duales, que parece ser la última tendencia imperante en el derecho constitucional comparado(109). 

Bibliografía Consultada [arriba] :

- Bidart Campos, Germán; “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, ed. Ediar, Buenos Aires, 1993.

- Bidart Campos, Germán;  “Manual de Derecho Constitucional Argentino”, ed. Ediar, Buenos Aires, 1977.

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- Verdaguer, Alejandro C.; “La acción de inconstitucionalidad de la Ciudad de Buenos Aires: su alcance y contenido a partir de la sanción de la ley 402 que regula su trámite ante el Tribunal Superior de Justicia”, en “Revista de Derecho Procesal Constitucional”, Lexis Nexis, N° 6264, pág. 84/88.

- Viveiros, Mauro; “El control de Constitucionalidad: El sistema Brasileño como un modelo híbrido o dual”, Universidad Complutense de Madrid, Madrid 2011.

Notas [arriba] 

1. Aún cuando pueda considerarse a las normas internacionales como prevalentes sobre las normas internas de los estados, incluso sus constituciones, por aplicación del art. 27 de la Convención de Viena sobre los tratados, como se sostiene en nuestro orden interno; ello es así pues esta supremacía resulta de la propia Constitución Nacional, que sigue siendo la “fuente primaria y fundante” y la que “dispone cual es la gradación jerárquica del mismo orden”, como bien señala Bidart Campos (“Manual de la Constitución Reformada”, Tomo I, cap. V, ptos. 2 y 17, ed. Ediar 1998).
2. “La constitución revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulación de deber-ser: todo el orden jurídico del Estado debe ser congruente o compatible con la constitución formal” (cfr. Bidart Campos German, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993, T° 1, pag. 136).
3. Salvadores de Arzuaga Carlos I., “Los controles institucionales en la Constitución Argentina 1853-1994”, La Ley, Buenos Aires, 1999, pág. 107.
4. Kelsen Hans. “Teoría Pura del Derecho”, pág. 232, ed. Universidad Nacional Autónoma de México, Mexico  1982.
5. Dice Dippel que la legitimidad de la constitución proviene únicamente del pueblo y este “…fundamento conceptual del constitucionalismo moderno resultó en los principios de soberanía popular, el anclaje de la constitución en principios universales, una declaración de derechos, un gobierno limitado, y la consideración de la constitución como la ley suprema”, Dippel Horst, “Constitucionalismo moderno, introducción a un historia que necesita ser escrita”, en Revista Electrónica de Historia Constitucional N° 6 – Septiembre de 2005.
6. La existencia de este principio podemos encontrarlo en la  “graphe paranomon”  de la antigua Grecia o en la figura del Justicia de Aragón. Pero se atribuye originariamente a Sir Edgard Cook la formulación de este principio en un caso jurisprudencia de 1610, donde dijo: “Resulta de nuestras reglas que en muchos casos el common law limitaría las leyes del Parlamento y a veces impondría su invalidez total: cuando una ley del Parlamento es contraria al derecho común y a la razón o repugnante, o imposible de ser aplicada el common law la limita e impone su invalidez”.  También encontramos perfilado este principio en Inglaterra en dos instrumentos: el Agremeent of the people del 1647 y el Instrument of Goverment de 1653.
7. Artículo VI, claúsula 2da.
8. La similitud de los textos demuestra la fuente directa de nuestra norma constitucional.
9. Cranch 137, 2 L. Ed. 60 (1803).
10. Pizzorusso Alessandro, “Justicia Constitución y Pluralismo”, pag.23, ed. Palestra, Lima, Perú, 2005.
11. Op. cit. pag. 24.
12. Sin embargo, como señaló Cappelletti el principio de supremacía de la constitución expuesto por Marshall  si bien “…efectivamente inició en América, y en el mundo, algo nuevo e importante, no fue sin embargo al mismo tiempo, como ya me parece haberlo demostrado ampliamente,  un gesto de improvisación, sino más bien, un acto madurado a través de siglos de historia, historia no solo americana, sino universal”; Cappelletti, Mauro, ““El Control Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes en el Derecho Comparado”, pag. 29.
13. Pizzorusso, op. cit. pag. 27.
14. Cappelletti Mauro, “Il controllo giudiziario de constitucionalitá  delle legi nel diritto comparato”, Milano, 1968; Pizzorusso A., “I sistemi de giustizia constituzionale, dai modelli alla prassi”, in “Quaderni constituzionali”, 1982, pag. 521 y ss; según las citas en Pizzorusso, op. cit., nota n° 10.
15. Así se encuentra en las Constituciones de Austria de 1920 y Checoslovaquia del mismo año.
16. Aún en la actualidad continúa la controversia referida al control de constitucionalidad de los actos de los poderes políticos por parte de los jueces, fundado en su falta de representatividad democrática y por ende en el carácter contramayoritario de sus decisiones. Críticas que acontecen no solo en los Estados Unidos en virtud del “judicial review”, sino también en Europa respecto de la actividad de los Tribunales Constitucionales. Véase a modo de ejemplo: García Mansilla, Manuel José, “Estado actual del debate sobre el control judicial de constitucionalidad en los Estados Unidos”, exposición en el Instituto de Política Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, del 20 de agosto de 2008; y Limbach Jutta, “Papel y Poder del Tribunal Constitucional”, en “Teoría y Realidad Constitucional”  N° 4, año 1999, pag. 93, https//dialnet.unirioja.es, y respecto del Tribunal Constitucional Alemán.
17. Pizzorusso, op. cit. pag. 36.
18. García de Entrerría E., “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”, Civitas, Madrid 1981; según la cita de Pizzorusso, op. cit. Nota. 26.
19. Beard, Charles, An economic interpretation of the Constitution of the United States, 1913, edición de 1968, MacMilan, Nueva York, p. 162, en Acosta Sánchez, José, Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional: fundamentos de la democracia constitucional, Tecnos, Madrid, 1998, p.93.
20. Se ha sostenido que ello obedece básicamente a dos razones: la primera es que el control de constitucionalidad, como mecanismo autónomo, no sería una cuestión estructural cómo para integrar el texto constitucional volcado a regulación de principios político-económicos muy generales sobre los que se asentaba aquel Estado; la segunda, quizá más de orden política mismo, residiría en la propia conveniencia de los constituyentes en no incluirlo explícitamente en el texto constitucional, ya que de hacerlo habría supuesto dificultades de aprobación. En este sentido Dominique Rousseau, dice que la circunstancia de que los Padres fundadores de la Constitución de 1787 habían se concentrado en la necesidad de consenso entre federalistas, antifederalistas, esclavistas y anti-esclavistas, en fin, las diversas fuerzas políticas vigentes en la época y, para asegurar ese objetivo trataron de redactar un texto constitucional – siempre elogiado por su calidad de síntesis y estabilidad en la medida estrictamente necesaria a inducir la creencia de que el documento constitucional, resultante de aquel pacto social, reflejara todas las posiciones políticas y planteamientos sufragados (“La justicia Constitucional en Europa”, Cuadernos y Debates,, CEC, Madrid 2002, pag. 8, según la cita de Viveiros Mauro “El control de constitucionalidad en el sistema brasileño como un modelo híbrido o dual”, pag. 30, Universidad Complutense de Madrid”, Madrid, 2011).
21. Acosta Sanchez, José, “Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional: fundamentos de la democracia”, Tecnos, Madrid, 1998,pag. 93.
22. Este sistema de control constitucional, valga la aclaración es siempre de naturaleza judicial, a diferencia de los controles concentrados, que  pueden ser ejercidos por órganos ajenos a la justicia.
23. Por ello Jellinek opinaba que la protección de la Constitución en este sistema “descansa en algo eventual”, pues el juez decide solamente a demanda de parte, dependiendo de si se plantea un litigio en el que haya que examinar la validez de la ley, y la decisión no obliga al juez que puede luego fallar distinto, siendo las partes las que quedan vinculadas por la decisión  y no los restantes poderes del Estado, concluía en que “No se puede afirmar que semejante situación sea conveniente para la seguridad jurídica” (Jellinek Georg, “Reforma y Mutación de la Constitución”,  pag. 23, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991).
24. Dice Cappelletti, “una vez no aplicada por la Suprema Court por inconstitucionalidad, una ley americana, aunque permanezca in the books, es tornada deal law, una ley muerta”, Cappelletti Mauro, “El control de Constitucionalidad de los leyes en el derecho comparado”, pag. 83, según la cita de Viveiros Mauro, en op. cit. pag. 38.
25. Es dable destacar que Kelsen fue juez vitalicio – por la reforma de 1921-  del Tribunal Constitucional creado por la Constitución de 1920, lo presidió y fue su relator hasta su separación en 1930.
26. Artículo 140, inciso 1°.
27. Artículo 140 incs. 5° y 6º.
28. Artículo 140, inciso 7°.
29. Ver el desarrollo histórico realizado por Diego Fernandez Tarapués Sandino en “La naturaleza institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur”, pag. 70 y ss.  Ed. Universidad  Santiago de Cali,  Cali Colombia, 2008
30. La excepción está dada por el Tribunal constitucional Alemán, que integra el Poder Judicial, aunque cuenta con una absoluta independencia respecto de sus funciones específicas.(arts. 92 y 93 de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania de 1949).
31. García Belaunde denomina a este sistema DUAL, diferenciándolo del mixto porque: “…Tiene su punto de nacimiento en la Constitución Peruana  de 1979…lo mixto supone una mixtura, una mezcla de dos o más elementos, que en el caso peruano no solo no se mezclan sino que tampoco origina un tertium que sea distinto a sus dos fuentes de origen”(1998:139-154), según la cita de Diego Fernández Tarapués Sandino, op. Cit., pag. 100.
32. Arts. 429 y 436.
33. Art. 438.
34. Arts. 94, 426, 429 y 437.
35. Art. 428.
36. Arts. 201 y 202.
37. Art. 203.
38. “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.
39. Arts. 134, 138 de la Constitución Italiana de 1947.
40. Romboli Roberto, “El control de Constitucionalidad de las leyes en Italia”, pag. 183, en “Teoría y Realidad Constitucional,, n° 4, 2do semestre, 1999; https://revi s tas-c olabor a cion.juri dicas.una m.mx/ inde x.php/t eoria- re alidad/ar ticle/ view/ 22394/1 9987; en igual sentido Pizzorusso Alessandro, “La justicia Constitucional Italiana, entre modelo difuso y modelo concreto”, en “Fundamentos N° 4 -Cuadernos Monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional”, pag. 237 y ss., http:.//constitución.rediris.es/Fundamentos/indice.html.
41. Op. cit., pag. 184.
42. Art. 161.1 de la Constitución Española.
43. Art. 163.
44. García de Entrerría, La Constitución como norma y el tribunal constitucional, Civitas, Madrid, 1983, pag. 137; según la cita de Viveros Mauro, “El control de Constitucionalidad:…l”, cit. pag. 90.
45. Artículos 92 y 102 inc. 1° de la Constitución del Brasil.
46. “3. Juzgar, mediante recurso extraordinario, las causas decididas en única o última instancia, cuando la decisión recurrida: 1. fuese contraria a disposiciones de esta Constitución; 2. declárese la inconstitucionalidad de un tratado o una ley federal; 3. juzgarse válida una ley o un acto de un gobierno local discutido a la vista de esta Constitución”.
47. Art. 52.10  Corresponde al Senado Federal “suspender, en todo en parte, la ejecución de las leyes declaradas inconstitucionales por decisión definitiva del Supremo Tribunal Federal;…”
48. Art. 102: “Par. 2º Las decisiones definitivas de mérito, proferidas por el Supremo  Tribunal, en las acciones directas de inconstitucionalidad y en las acciones declaratorias de constitucionalidad producirán eficacia contra todos y efecto vinculante, relativamente a los demás órganos del Poder Judiciario y a la administración pública directa e indirecta, en las esferas federal, estadual y  municipal”.
49. Súmula en el lenguaje jurídico brasileño es el contenido sintético del entendimiento del tribunal acerca de una determinada cuestión jurídica, un enunciado que condensa decisiones firmes y reiteradas de la jurisprudencia. La súmula vinculante, que solo el STF puede editar, tiene la finalidad de eliminar controversias de interpretación y aplicación y fijar la orientación en materias constitucionales en carácter obligatorio.  “Art. 103-A. El Supremo Tribunal Federal podrá, de oficio o por provocación, mediante decisión favorable de dos tercios de sus  miembros,  tras  reiteradas  decisiones sobre materia constitucional, aprobar súmula que, a partir de su publicación en la prensa oficial, tendrá efecto vinculante en relación a los demás órganos del Poder Judiciario y a la administración pública directa o indirecta, en las esferas federal, estadual y municipal, así como proceder a su revisión o cancelación, en la forma establecida en ley. Par. 1º La súmula tendrá por objetivo la validez, la interpretación y la eficacia de normas determinadas, acerca de las cuales haya controversia actual entre órganos judiciales o entre estos y a la administración pública que acarree grave inseguridad jurídica y relevante multiplicación de procesos sobre cuestiones   idénticas”.
50. Cfr. Viveiros Mauro, op. cit. pag. 205.
51. Aclarase, que en la Constitución original de 1853 (suprimido por la modificación de 1860), existió un control de constitucionalidad ejercido por un órgano político,  como el de la constitución de Francia de 1852, que era ejercido por el Senado; previsto en el art. 5° que permitía al Congreso Nacional revisar las constituciones provinciales antes que fueran sancionadas.
52. Fallos 10:427.
53. Fallos 10:436.
54. Fallos 32:120.
55. Art. 161 inc. 1°, de la  Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
56. Art. 684, párrafo 1°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Buenos Aires.
57. Arts. 683 al 688 Cód. Proc. Civil y Comercial Prov. de Buenos Aires.
58. Art. 167, inc. 1°, ap. “c”.
59. Art. 170.
60. Art. 97 inc. 1°.
61. Arts. 131 inc. 1° y 145).
62. Art. 163 inc. 1°, ap. a).
63. Art. 174.
64. Art. 9 par. 2°.
65. Art. 145, inc. 1°.
66. Arts. 145 y 128.
67. Art. 153.
68. Art. 148.
69. Art. 179 inc. 1°.
70. Art. 215 par. 2°.
71. Art. 175 Constitución provincial.
72. Arts. 133 par. 1°, 134 inc. 1° y art. 22.
73. Art. 170.
74. Art. 174.
75. Art. 164 inc. 1°.
76. Art. 1° Ley N° 4346.
77. Art. 7, ap. 3 de la Ley N° 4346.
78. Art. 144 inc. 3°.
79. Art. 213 inc. 1°.
80. Art. 208 inc. 3° ap. A.
81. Art. 170 inc. a).
82. Art. 30 ap. 2.
83. Art. 207 inc. 1°
84. Art. 208.
85. Artículos 157 inc. 1° y 159.
86. Art. 132 inc. 3°, art. 135 par. 3°
87. Art. 194, inc. 1°, ap. b).
88. Constituciones de las Provincias de Buenos Aires, Formosa, Misiones, San Luis,  y Santa Cruz
89. Constituciones de las Provincias de Córdoba, La Pampa, La Rioja, Salta y Santiago del Estero.
90. Constituciones de las provincias de La Pampa, La Rioja, Misiones, Salta y Santa Cruz. Adviértase que la Constitución  de San Juan fija la jurisdicción originaria y exclusiva de su Corte Superior, cuando la acción es promovida por el Fiscal de Estado o el Fiscal General ante la Corte; en este único caso el control “difuso” de constitucionalidad previsto originariamente, se transforma en un control “concentrado”. 
91. Constituciones de las Provincias de Chaco y  Tucumán. La Constitución de la Provincia de Neuquén, asigna esos efectos a la decisión del Tribunal superior de Justicia, solo cuando este actúa dentro de su jurisdicción originaria.
92. Constituciones de las provincias de Formosa y Jujuy, respectivamente.
93. Constitución de la Provincia de Mendoza.
94. Constituciones de las provincias de Río Negro y Tierra del Fuego
95. Art. 113 inc. 2°. Dentro del plazo de tres meses y por mayoría de dos tercios de los miembros presentes
96. Conf. T.S.J. causa SAO 31/99, “Massalin Particulares S.A. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad” del 5 de mayo de 1999. “El control abstracto de constitucionalidad se encuentra, entonces,  exclusivamente orientado a objetar normas de carácter general que se consideren contrarias a principios y preceptos establecidos en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la Constitución Nacional y no a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la idoneidad jurídica de los actos por los que aquéllas fueran directamente aplicadas al accionante”.
97. “En cambio, si bien no constituye la ADI el marco apropiado para llamar a este tribunal a interpretar las leyes u otras normas impugnables, no hay regla constitucional o legal que le impida ejercer la tarea interpretativa cuando así se justifique para resolver en el proceso regulado por el art. 113 inc. 2 de la CCBA. Así las cosas, la demanda de la actora, improbable en el sistema europeo, plantea un debate susceptible de ser propuesto en el marco del proceso aquí articulado. Ello así, por cuanto no se pide al Tribunal que interprete la ley —objeto per se ajeno a la ADI— sino que, más allá de su acierto o error, el actor propone un debate constitucional en torno a lo que estima una interpretación previsible de la normativa cuestionada. En otras palabras, las objeciones constitucionales en la ADI deben partir de una interpretación vigente, previsible o esperable de la norma impugnada y no de aquella remota o improbable que pudiera imaginar el accionante.” (TSJ, expte. n° 3881/05 “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA sobre acción declarativa de inconstitucionalidad” del 15/03/206, del voto del Dr. Luis Lozano).
98. “Esta acción es, por génesis y por télesis, distinta de aquéllas que habilitan el control difuso de constitucionalidad. Este mecanismo se ubica, con contornos mucho más precisos que en otros casos, en el plano político de la intervención del Poder Judicial en el Gobierno del Estado” (cfr. TSJ Expte. Nº 32/99 SAO “Ortiz Basualdo Susana Mercedes y otra c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad” y los autos acumulados “Murphy Diana María c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. Nº 33/99 SAO y “López Alconada (h) José M. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. Nº 34/99 SAO, del 4 de junio de 1999).
99. “No las deroga, porque no tiene el poder de legislar; derogar es legislar. Declarada inconstitucional la ley, sigue siendo ley hasta que el Congreso la deroga” (Juan B. Alberdi “Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853”, Primera Parte, Capítulo III, Artículo Segundo, Parágrafo XV, reimpresión de la Editorial Raigal, p. 89, Buenos Aires, 1954).
100. Cfr. voto de la Dra. Conde en autos “Ortiz Basualdo, Susana Mercedes y otra c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad”; SAO 32/99, del 4.06.99.
101. “….no es una acción más entre las orientadas a asegurar el principio de tutela jurídica efectiva entre particulares, sino que – al fijar el alcance derogatorio de la norma cuestionada en caso de ser declarada inconstitucional -, constituye una pieza principal de control de poder local” (Cfr. TSJBA, causas SAO 32/99, 33/99 y 34/99, “Ortiz Basualdo Susana Mercedes y otra c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, “Murphy Diana c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad” y “Lopez Alconada José M. (h) c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 4-6-99; del voto de la Dra. Conde; en w ww.tsjb aure s. gov. ar/Boletines de Jurisprudencia).
102. Art. 18 ley N° 402.
103. Ver Verdaguer Alejandro C., “La acción de inconstitucionalidad de la Ciudad de Buenos Aires: su alcance y contenido a partir de la sanción de la ley 402 que regula su trámite ante el Tribunal Superior de Justicia”, en “Revista de Derecho Procesal Constitucional”, Lexis Nexis, N° 6264, pag. 84/88.
104. Belaúnde, Domingo García, Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porrúa, Vol. I, México, 2003, pp. 310-31.
105. Véase que en el sistema francés, recién a partir del 1 de marzo de 2010, en que entrada en vigencia la modificación del art. 61 de la Constitución, por Ley Constitucional del 23.07.2008 ( una vez publicada la Ley orgánica nº 2009-1523 de 10 enero 2009 y la relativa a la aplicación del nuevo artículo 61-1 de la Constitución y la Decisión de 4 de febrero de 2010, del Reglamento interior sobre el procedimiento a seguir ante el Consejo Constitucional para la substanciación de las cuestiones prioritarias de inconstitucionalidad), se permitió a particulares afectados plantear una cuestión constitucional por vía incidental: “Art. 61-1. – Cuando, con ocasión de un proceso que se siga ante un órgano jurisdiccional, se sostenga que una disposición legislativa pueda atentar contra los derechos y libertades que la Constitución garantiza, el Consejo Constitucional podrá conocer de esta cuestión bajo la remisión de la misma por parte del Consejo de Estado o de la Corte de Casación que se pronunciará en un plazo determinado. Una ley orgánica determinará las condiciones de aplicación del presente artículo”.
106. Es ilustrativo ver la opinión de este jurista respecto de la mutación constitucional por efecto de la interpretación constitucional en el modelo americano (cfr. Jellinek G., op. cit. pag. 24 y ss.)
107. Como sucedió en el sistema italiano.
108. Tal lo previsto en constituciones  recientes de Sudamérica, como las del Brasil, Ecuador y Perú; y en los sistemas vigentes,  en la Ciudad de Buenos Aires y algunas provincias de la Argentina.
109. Tal lo previsto en constituciones  recientes de Sudamérica, como las del Brasil, Ecuador y Perú; y en los sistemas vigentes , en la Ciudad de Buenos Aires y algunas provincias de la Argentina.