Análisis del Derecho Real de Superficie
Silvia Yolanda Tanzi [1]
Pablo María Corna [2]
Carlos Alberto Fossaceca (h) [3]
I. Introducción [arriba]
Uno de los aspectos más destacados por la doctrina en el ámbito de los derechos reales como resultado de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, que entró en vigencia el 1º de agosto de 2015, radica en haber incorporado el derecho de superficie en su modalidad edilicia.
En efecto, los autores, en su mayoría, habían lamentado la perdida de tal oportunidad con la sanción de la Ley N° 25.509 que había creado en el ordenamiento nacional el derecho real de superficie forestal o d silvicultura.
Si bien la doctrina no había cuestionado por mucho la prohibición de Don Dalmacio Vélez Sarsfield en el artículo 2614[4] del Código Civil, el Profesor Guillermo Allende destacó la importancia de rescatar tal figura del baúl de los recuerdos, incluso embozó un proyecto de ley al analizar los derechos reales suprimidos.
Amerita ponderar de manera especial el mentado derecho real en orden a que permite el desarrollo de la urbanización.
II. Historia [arriba]
Conviene distinguir su evolución general y la de los antecedes nacionales.
II.1. Origen y evolución (antecedentes mediatos)
Como otras tantas instituciones, resultó utilizado durante el esplendor del Derecho Romano, como ha sido denominado este instituto por los estudiosos.
La finalidad radicaba en hacer productivo los fundos. Se aseguraba a sus titulares amplios períodos de vigencia en aras de su edificación y plantación, al estilo del cultivo de olivos y la vid que tardaba varios años en producir sus frutos. Como contrapartida, se veían obligados a pagar un canon, llamado solarium.
También, se uso para asentar a tribus romanizadas en las fronteras del Imperio Romano como medida de protección de las mismas.
Preliminarmente se constata su perfil en las concesiones ad aedificandum de terrenos públicos romanos. Posteriormente, los privados empezaron a concentrar tales actos jurídicos. Debe aclararse que el concesionario no adquiría el dominio del inmueble, si no solo un derecho de goce.
Su evolución estuvo influenciada por la labor del pretor que, actuando bajo los parámetros de la equidad, les brindó a los arrendatarios acciones y defensas, inclusive contra la acción reivindicatoria intentada por los propietarios.
Dentro de tal elenco, se encuentra:
1.- Una acción in rem: destinada a tutelar contra cualquier sujeto, inclusive contra el verdadero propietario.
2.- Una excepción que lo protegía contra la acción de reivindicación del dueño.
3.- Acciones útiles en aras de la defensa del ámbito posesorio.
Lentamente, el arrendamiento por largos plazos o a perpetuidad, derecho personal, terminó consolidándose como derecho real. Se constata cabalmente esta última categoría en la época justiniana.
Sin embargo, es materia de discusión entre los especialistas se le reconoció al superficiario la facultad de hacer suya las construcciones realizadas en los tiempos de Justiniano[5].
Gozó de mucho auge en el Medioevo, en consonancia al sistema feudal imperante. Implicó la división de la propiedad en dos dominios, la superficie y el subsuelo del inmueble. Durante los últimos siglos, en el Derecho de las Partidas se comenzó a confundirse con la enfiteusis utilizándose a veces ambos términos como sinónimos, definiéndose a verdaderas superficies como enfiteusis[6].
A raíz del disfavor que tenían las instituciones del Antiguo Régimen en la época napoleónica, no se lo mantuvo en el Código Civil Francés como un derecho real. Sin embargo, la jurisprudencia gala lo admitió. Igual temperamento negativo hicieron suyos los cuerpos de derecho común decimonónicos.
Encontramos como excepciones de aquél en un pequeño espectro de legislaciones: los Códigos Civiles de Prusia (1794) y de Austria (1811) y dos leyes de 1824 sancionadas en Bélgica.
Cambió el panorama durante el siglo XX al ser incorporado el derecho real de superficie a los preceptos del Código Civil alemán, en cuanto al aspecto edilicio, pero no haciendo mención respecto de las plantaciones. Merced a esta influencia, fue receptado en diversos ordenamientos. Cabe citar los casos de Francia, España, Italia, Portugal, Bélgica, Austria, Suiza, Japón, Bolivia, Perú, Cuba, Holanda y Brasil.
II.2. Antecedentes patrios
En nuestro país, la constitución del derecho de superficie resultó prohibida en el artículo 2614[7] del Código Civil. Vélez Sarsfield[8] consideró desfavorablemente desmembrar el dominio perfecto en directo y dominio útil por un lapso de tiempo considerable llegando a veces a constituírselo perpetuo, todo ello como consecuencia de haber adoptado de manera rigurosa el principio de accesión en el artículo 2521[9], al modo del aforismo romano superficies solo cedit. Si no hubiese sido así, el esquema conceptual velezano hubiese quedado desvirtuado obedeciendo a que la superficie implica dividir la propiedad de manera que las construcciones o plantaciones se encuentren perteneciendo a una persona y la titularidad del suelo se le atribuya a otro propietario[10].
Sin perjuicio de tal opinión, los proyectos de reforma más cercanos a la sanción del Código Civil no reprodujeron la interdicción velezana aunque no lo incluyeron dentro de la nomina de los derechos reales. De tal manera cabe traer a colación el anteproyecto de Bibiloni, el proyecto de 1936 y el anteproyecto de 1954 dirigido por Jorge Joaquín Llambias.
Muchas reuniones científicas, a su vez, compartieron con beneplácito la idea de incorporar el derecho real de superficie al derecho común. Se destaca en este sentido las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Corrientes en 1985. No debemos olvidar la influencia que irrogó en la doctrina nacional la realización del VI Congreso Internacional de Derecho Registral, celebrado en Madrid del 22 al 26 de octubre de 1984, cuyo tema 2 consistió en el derecho de superficie y su registro[11].
En consecuencia, los proyectos de reforma más modernos se inclinaron a considerar a la superficie como un derecho real a regular en el futuro. Indicamos en este camino al proyecto de reforma de 1987, sancionado por el Honorable Congreso de la Nación, pero vetado por el Poder Ejecutivo y al de la llamada Comisión Federal.
La Ley N° 25.509, sancionada el 14 de noviembre de 2001 y promulgada de hecho el 11 de diciembre del mismo año, consagró como derecho real el derecho de superficie forestal o de silvicultura. Constituyó una regulación complementaria al Código Civil (artículo 14[12] de la Ley). Por complejidades políticas del momento pasó para muchos desapercibida[13].
Se propició su inclusión legislativa en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Rosario en el año 2003, con una noción amplía: “Corresponde una interpretación amplia del vocablo “silvicultura” comprensiva a distintas plantaciones. No cabe circunscribir este derecho real a las especies arbóreas. Ello en aras de la utilidad socio-económica de la figura, que acreditaba una comprensión más amplia conforme lo resuelto en la Comisión nº4, de Derechos Reales, correspondiendo a la Conclusión V, votada en mayoría. Cabe indicar que se registró solamente una única abstención.
Como nota final, debemos recalcar que le cabe el honor al Proyecto de Código Civil de 1998 ser la fuente inmediata del actual ordenamiento, cuyo análisis nos avocaremos a continuación.
III. Nociones propedéuticas [arriba]
Cabe aclarar de antemano que el derecho real de superficie presenta naturaleza dual:
Por un lado, constituye un derecho real sobre cosa ajena cuando nos referimos específicamente al derecho de superficie. Implica la potestad de edificar, plantar y forestar en un terreno que no pertenece al superficiario; lleva implícito la facultad de hacer suya las plantaciones o edificaciones llevadas a cabo.
Mirado de otro ángulo, se presenta una faceta que implica un derecho real sobre cosa propia: la propiedad superficiaria, es decir, las edificaciones o plantaciones que realice el superficiario ejercitando su poder jurídico.
En consecuencia, el instituto en estudio ofrece a la mirada del exegeta características propias que impulsan un análisis meticuloso.
IV. Concepto [arriba]
De acuerdo con el artículo 2114 es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, y que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica de los derechos de plantar, forestar o construir, o bien sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales.
Se tornan de vital importancia estas definiciones legislativas que contienen los elementos esenciales de las figuras a tratar.
Se constata que el Código establece que la superficie consiste en un derecho sobre suelo ajeno y en una verdadera propiedad sobre lo plantado y edificado, con las más amplias facultades de usar, gozar y disponer el superficiario, de su derecho.
Sin embargo, se torna pasible de cierta crítica. No existe en rigor de verdad la disposición material del derecho de plantar, forestar o construir, sino de la propiedad superficiaria.
Nos parece más apropiado lo que establece el Código Catalán. La figura de acuerdo al artículo 564-1 del mentado plexo dice "el derecho real limitado sobre una finca ajena que atribuye temporalmente la propiedad separada de las construcciones o de las plantaciones que estén incluidas en la misma”. Agrega que: “En virtud del derecho de superficie, se mantiene una separación entre la propiedad de lo que se construye o se planta y el terreno o suelo en que se hace".
Dentro de la doctrina nacional, Cossari ha ensayado una definición sobre el tema que nos avoca: “podemos concebir a la superficie como el derecho real que posibilita a su titular realizar construcciones o cultivar y mantener plantaciones y forestaciones en terreno ajeno, haciendo suyo lo construido, plantado o forestado o adquirir en propiedad de las construcciones, plantaciones y forestaciones ya existentes en forma independiente del suelo, todo con la posibilidad de conservarlas unidas al inmueble hasta que lo crea conveniente, y luego de separarlas -en el caso de la superficie agraria- volver a esperar su crecimiento o plantar nuevas hasta el término del plazo establecido legalmente”[14].
V. Características [arriba]
De las explicaciones que hemos brindado acerca de su noción en el epígrafe anterior, se desprende:
V.1. Derecho real
Su titular goza del derecho de preferencia y persecución, aspectos conocidos como ius preferendi e ius persequendi, respectivamente.
V.2. Objeto
Radica en las plantaciones y en las construcciones. Se ha recogido el punto 9 del despacho de la comisión de Derechos Reales de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Corrientes en 1985.
Se ha ampliado notablemente la posibilidad de forestación o silvicultura por la cual fue sancionada la Ley N° 25.509[15], pudiendo incluirse cualquier tipo de plantaciones.
V.3. Inmobiliario
Tal es el asiento del derecho real en estudio, ora como derecho de superficie, ora como propiedad superficiaria.
No pierden nunca el carácter de cosas inmuebles por su naturaleza las plantaciones (artículo 225[16]) y por accesión, las construcciones (artículo 226[17]).
V.4. Temporario
Se extingue transcurrido el plazo establecido. Estudiaremos por separado este tema merced a su importancia.
VI. Naturaleza jurídica [arriba]
Se han producido debates ríspidos sobre la manera de calificar al derecho real de superficie. No siempre es necesario remontarse en estas figuras históricas al Derecho Romano.
Cabe enumerar las siguientes teorías:
1. Copropiedad: se asevera que existe una especie de condominio sobre el propietario del suelo y el superficiario. Craso error, pues la técnica más depurada indica la existencia de dos derechos, y no la superposición del uno sobre el otro.
2. Propiedad horizontal: las diferencias específicas que presentan cada uno conlleva a que se excluyan entre sí; comparten el género de derechos reales. Ha tenido cierto predicamento en países como Italia y Alemania. No cabe aceptar tal confusión en el nuestro medio dado que el artículo 1887[18] del Código Civil y Comercial los enumera en distintos incisos.
3. Servidumbre: de acuerdo a esta postura, el superficiario gozaría de este derecho real sobre cosa ajena en aras de edificar y plantar, haciendo suyo, por ejemplo, la plantación obtenida. Se ha plegado a este orden de ideas la Ley suiza del 16 de marzo de 1966.
4. Usufructo: se tornaría como uno de características muy especiales, como reconocen muchos de sus adeptos.
5. Derecho real mixto: por un lado, el derecho de superficie se constituye sobre un inmueble ajeno y por el otro, existe la propiedad superficiaria, derecho sobre cosa propia.
Desde esta postura, ambas facetas conviven. No hay ningún problema que sendas vertientes se encuentran sujetas a preceptos distintos de un mismo sistema normativo.
La redacción del artículo 2114 del Código Civil y Comercial se encuentra inspirada en esta tesitura.
También resultó ser la opinión mayoritaria en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Rosario, 2003: “El derecho real de superficie forestal es mixto. Admite en su desarrollo una categorización dual, tanto como derecho real sobre cosa propia cuanto como derecho real sobre cosa ajena”, Comisión nº4, Derechos Reales, Conclusión II, Despacho a), Mayoría.
VII. Especies [arriba]
El artículo 2115[19] recoge dos modalidades:
1. Superficie forestal: empleada sobre todo en inmuebles rurales. Versa sobre la posibilidad de insertar plantaciones y forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno o hacer suyas las ya existentes. No todas las legislaciones aceptan esta posibilidad; tal es el caso del artículo 956 del Código Civil italiano de 1942 que la prohíbe. Sin embargo, constituye una corriente marcadamente minoritaria en el derecho comparado.
2. Superficie edilicia: se torna la gran novedad por el cual se ha llenado el vació que presentaba la Ley N° 25.509[20]. El superficiario podrá construir sobre inmueble no propio, o hacer suyo las construcciones de edificios sin convertirse en dueño del suelo.
VIII. Emplazamiento normativo [arriba]
Se encuentra disciplinado en el Título VII del Libro Cuarto del Código Civil y Comercial, a continuación de la regulación de los conjuntos inmobiliarios.
Denota una adecuada técnica legislativa pues:
1. Se encuentra emplazado después de los derechos reales sobre cosa propia o parcialmente propia (dominio, condominio, propiedad horizontal y conjuntos inmobiliarios).
2. Se lo ha ubicado como primer derecho real de disfrute en orden a las facultades que brinda, anteponiéndose al usufructo, uso y habitación.
Obsérvese que el artículo 1888, primer párrafo, resulta tributario de las ideas expresadas: “Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real. Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena”. Cabe tener presente la enumeración que brinda el artículo 1887: “Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda”.
IX. Legitimación activa [arriba]
Se torna lógico que los sujetos que puedan constituir derecho real de superficie sean aquellos titulares de cosas propias o parcialmente propias.
En consecuencia, no debe sorprender que el artículo 2118 disponga: “Están facultados para constituir el derecho de superficie los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal”.
Resulta mal ubicado el emplazamiento del transcripto precepto. Debería ir a continuación de la definición prevista en el artículo 2114.
El Estado podría constituir un derecho de superficie sobre sus terrenos privados. Pero se torna muy discutible extender tal predicamento a los bienes públicos, porque sería necesario la aprobación de una ley especial donde solo impera el contrato de concesión. Aceptamos por nuestra parte que en esta última hipótesis se de lugar a un derecho de servidumbre de índole administrativa.
Nuevas circunstancias han provocado que reflexionemos nuevamente sobre este último punto: se ha previsto una especie de servidumbre administrativa en la ley de contratos de participación pública privada. Nos referimos al artículo 9, inciso g, de la Ley N° 27.328.
Insoslayablemente debe existir consentimiento unánime entre todos los condóminos para constituir el derecho real (artículo 1990[21]). No se concebiría erigirlo sobre la alícuota que es una parte ideal[22].
Igual regla debe predicarse para la propiedad horizontal, en atención a que si se realiza debería asimilarse a una obra nueva según prevé el articulo 2052[23]. Si no existiese tal posibilidad en el Reglamento de Propiedad, debiera reformárselo incluyéndolo como cláusula especial.
La posibilidad de constituir el derecho real de superficie debe extenderse a los conjuntos inmobiliarios por tratarse de una variante de la propiedad horizontal.
¿Qué ocurre con el usufructuario? ¿Se debe aplicar una interpretación contrario sensu por haberse omitido su mención? No necesariamente en orden al peligro que irroga este recurso. Sin embargo, nos encontramos con una imposibilidad jurídica. El titular del usufructo no resulta propietario del suelo. Por otra parte, cabe recurrir a la argumentación lógica: el derecho de usufructo constituye un derecho de menor extensión que el de superficie, en consecuencia, el titular del primero no podría constituir un derecho real mayor al que goza.
Deviene lógico que no se le permita al usuario y al habitador, constituir el instituto en estudio. No debe olvidarse que exhiben naturaleza alimentaria.
X. Objeto [arriba]
Debe recaer sobre un inmueble ajeno o parcialmente ajeno.
De acuerdo al artículo 2116, se configuran en la realidad diversas posibilidades:
1. Inmueble sin construcciones: puede afectar la totalidad o una parte material de este. Se debe realizar un plano especificando la zona referenciada si se quiere constituir esta modalidad (así lo exige el artículo 2º DTR 3/2015, modificada por DTR 15/2016 y 22/2016 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal y el artículo 1º DTR 21/2016, inciso c), del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires). Cabe, entonces, la posibilidad que en el mismo inmueble coexista el derecho de superficie con otros de disfrute, como el de usufructo, uso o habitación[24].
Las futuras obras pueden proyectarse hacia el espacio aéreo y al subsuelo[25]. Por ejemplo, el derecho de superficie puede constituirse teniendo en miras la construcción de un primer piso o de cocheras subterráneas.
Nótese que hay una restricción severa respecto a las potestades del propietario del suelo. Su dominio se transforma en desmembrado.
Estaríamos en presencia del derecho real de superficie propiamente dicho. Configura una excepción al principio nacido en el derecho romano de superficie solo cedit que recoge el artículo 1945[26].
2. Construcciones ya existentes: se le transfiere a la órbita de disposición del superficiario. Nos situamos ante lo que se ha denominado propiedad superficiaria o, lo que la doctrina ha bautizado como propiedad separada.
Inclusive el propio artículo 2116 concibe la posibilidad de constituir el derecho en análisis en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, ya sea que la asamblea autorice levantar nuevos pisos, ya sea que lo afecte el propio titular de la unidad funcional si así lo permite el reglamento. Sería una manera de resolver el problema del derecho de sobreedificación en el ordenamiento jurídico argentino.
Aclara el artículo 2116 que la extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantación, forestación o construcción, pero su objeto debe ser útil para su aprovechamiento.
Esta posibilidad de aumentar la zona de superficie sirve como elemento coadyuvante para obtener el fin deseado. Verbigracia, en los terrenos dedicados a la silvicultura, se torna natural que sea parte del objeto de superficie las oficinas destinadas al personal administrativo. De esta manera se evita recurrir a otros derechos reales como la servidumbre.
XI. Modos de constitución [arriba]
El artículo 2119 del Código Civil y Comercial constituye un supuesto muy particular obedeciendo a que regula las vías de adquisición del derecho real de superficie, no teniendo en cuenta los preceptos de la parte general del Libro Cuarto.
El mentado precepto sólo permite la posibilidad de creación a través de actos entre vivos derivativos, al consignar: “El derecho real de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito”[27].
Debe ser celebrado en escritura pública (artículo 1017, inciso a[28]) como consecuencia de su carácter inmobiliario y debe inscribirse para su oponibilidad hacia los terceros interesados, en concordancia con los principios generales que impregnan la materia.
Se encuentra prohibida la modalidad de adquisición a través de la prescripción adquisitiva larga (20 años) en orden a que se trata de un derecho real temporal[29]. La usucapión corta, es admitida en aras al saneamiento del justo título.
Lamentablemente, no se ha aprovechado la oportunidad de resolver la cuestión atinente a la constitución del derecho de superficie a través de los actos mortis causas, por ejemplo, a través de un legado. Seguirán subsistiendo las dudas del anterior régimen[30]. Por nuestra parte, recomendamos de lege ferenda su incorporación como medio adquisitivo del derecho de superficie.
El mismo razonamiento debe ser extendido a la hipótesis de partición judicial establecida por los herederos cuando a uno de ellos se le adjudica un derecho de superficie sobre un inmueble del acervo hereditario.
Se debe colegir de la explicación realizada que no existe modo de constitución originario del derecho real de superficie, sino que solo consiste en uno de índole derivativo[31].
XII. Modos de transferencia [arriba]
Resulta muy amplio pues el artículo 2119 admite los actos entre vivos o por causa de muerte.
Deberá recurrirse, en consecuencia, a los preceptos que gobiernan tales transmisiones, verbigracia, las reglas de la cesión contractual o a los artículos que conforman el Libro Quinto del Código Civil y Comercial.
El legislador ha hecho suya la recomendación asentada en el punto 10 del despacho de la Comisión 4 en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil; “el superficiario podrá transmitir su derecho por actos entre vivos o mortis causa”[32].
Aclara el artículo 2123 que la trasmisión del derecho comprende las obligaciones del superficiario. Durante la vigencia de la Ley N° 25.509 se discutió si las obligaciones del superficiario se trasmitían al sucesor ante la inexistencia de las obligaciones reales.
No resulta ser redundante como pareciera ser a primera vista: merced al citado precepto, se aplica en las transmisiones a titulo universal o singular.
Como producto de la transferencia del derecho de superficie, resulta indudable la posibilidad de embargar este derecho por parte de los acreedores del superficiario.
Cabe, por último, realizar las siguientes preguntas y destacar ciertos aspectos:
XII.1. ¿Cabe limitar la posibilidad de transferir el derecho de superficie?
Como no hay prohibición legal al respecto, la tesitura afirmativa se impone. Sin embargo, esta posibilidad debe ser interpretada de manera estricta y usada prudentemente. El derecho de superficie es esencialmente transferible. Por otra parte, no se ha consagrado el derecho del tanteo para que le sea permitido al propietario del suelo recobrar su dominio pleno.
XII.2. Carencia de un derecho de tanteo
La última razón esgrimida en el párrafo anterior nos obliga a explicar la apuntada figura.
El derecho de tanteo consiste en la posibilidad del superficiario o del dueño del suelo de adquirir el derecho del otro cuando éste intenta transferirlo a un tercero en las mismas condiciones. Denotaría la facultad de ser preferido en el precio y en las condiciones del acto jurídico que se aspirase a celebrar.
El artículo 2614 del Proyecto de 1987 lo explicaba de la siguiente manera: "si el dueño o el superficiario deciden enajenar su derecho, cualquiera sea el tiempo transcurrido desde la configuración de la superficie, deben notificar al otro para que pueda ejercer el derecho de preferencia para la adquisición".
Llama la atención del legislador que no ha dedicado precepto alguno a un tema que reconoce cierto auge en el derecho comparado.
XII.3. ¿Se libera el anterior titular?
Amerita un análisis particular la situación del derecho de superficie afectado con una hipoteca. ¿Se libera el anterior titular? Se torna necesario realizar las siguientes precisiones:
Para su liberación resulta insoslayable el consentimiento del acreedor (artículo 1634[33]), sin importar que tal manifestación ocurra antes, simultáneamente o después de la transmisión. De lo contrario, el deudor primigenio sigue integrando el polo pasivo conjuntamente con el tercero, que pasa a ocupar el rol de codeudor subsidiario (artículo 1632[34]).
XIII. Duración [arriba]
En el mundo contemporáneo, por lo general[35], no se concibe consagrar un derecho de superficie a perpetuidad. En atención a ello, el artículo 2114 lo califica de temporario.
Sin embargo, los plazos establecidos resultan amplios en orden a las inversiones que deben realizarse.
El artículo 2117 determina la posibilidad de un lapso máximo de 70 años cuando se trata de construcciones, y de 50 años para las forestaciones y plantaciones. Sin embargo, no se ha establecido un período mínimo, extremo que hubiese sido conveniente.
El cómputo inicial se cuenta a partir de la adquisición del derecho de superficie. Debe entenderse aplicando la teoría general de los derechos reales, que empieza cuando se cumpla con los requisitos de título suficiente y modo suficiente. Se ha zanjado las dificultades interpretativas que nacieron a la luz de la Ley N° 25.509 que omitían este punto.
Cabe que al vencer el plazo concertado, se lo prorrogue siempre que no exceda los períodos máximos permitidos[36] [37]. Al cumplirse estos últimos lapsos, debería constituirse un nuevo derecho real de superficie[38]. Así se le brinda al propietario del suelo una oportunidad de reflexión al evitarse la renovación automática.
A nuestro entender, concertado el nuevo derecho, debe computarse su inicio desde su fecha de celebración.
¿Qué ocurre si se estipuló, verbigracia, un lapso de 80 años para la superficie urbana? No corresponde declarar la nulidad del acto jurídico. La verdadera respuesta consiste en la adecuación temporal, reducir el lapso convenido al máximo permitido. Al tener plazo máximo de vigencia, se excluye la posibilidad de constitución de un derecho real de superficie que supere el plazo permitido o que tienda a la perpetuidad.
Debemos remarcar, por último, que no se ha instaurado un derecho de preferencia para renovar el derecho real de superficie. Solamente puede ser ejercida por el superficiario si así lo ha estipulado la convención respectiva.
XIV. Potestad del superficiario [arriba]
Constituye un punto de vital importancia, pues condice con una adecuada metodología legislativa el precisar de manera exacta las facultades del titular de la superficie.
La regla básica consiste en que las facultades materiales y jurídicas del superficiario, pueden ser empleadas siempre que no menoscaben las del dueño del suelo, se adecuen al destino establecido y su ejercicio sea regular y no abusivo.
Se colige a través de la estructura del artículo 2120 que se le permite ciertos actos en aras de despejar cualquier tipo de dudas:
1. Constituir derechos reales de garantía: puede afectar el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria. Notemos que se consagra en el primer caso una excepción al principio de que los derechos reales recaen sobre cosas. Se justifica tal proceder teniendo en cuanta que muchas veces se le presentan al superficiario necesidades de financiación.
Se trata de los supuestos de hipoteca (artículo 2206[39]) y anticresis (artículo 2213[40]). Al ser un derecho inmobiliario, hay que descartar la posibilidad de constituir una prenda.
Su duración perdura hasta la vigencia del derecho real de superficie, con la excepción del artículo 2125, segunda parte.
Cuestión especial surge al plantearse si se ha hipotecado el derecho de superficie comprende también la de la propiedad superficiaria levantada. Nos inclinamos a sostener la tesitura afirmativa a tenor que ambas son dos manifestaciones que integran la figura en estudio.
2. Afectar la construcción al régimen de propiedad horizontal: cuestión que resulta una novedad en el Código Civil y Comercial de la Nación y que resulta tributario de las ideas vertidas por Jorge Horacio Alterini en la doctrina. O sea que cabe que exista el derecho real de propiedad horizontal sobre la propiedad superficiaria, independientemente del dominio desmembrado del propietario del suelo.
En aras de evitar tal contingencia, debe pactarse una cláusula prohibitiva expresa en el reglamento de propiedad horizontal, y que para modificarla deba ser realizada por unanimidad de los propietarios.
Una potestad que surge de transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas. Tales derechos accesorios duran mientras se encuentren vigente el derecho del superficiario. No requiere para ello consentimiento del propietario. Sin embargo, esto último podría ser el contenido de una cláusula del reglamento. Estas circunstancias han sido puestos de relieve por artículo 7º DTR 3/2015, modificada por DTR 15/2016 y 22/2016 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal y el artículo 4º DTR 21/2016, inciso c), del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires
Las explicaciones vertidas permiten afirmar que se configura en el artículo del Código Civil y Comercial de la Nación, un derecho de propiedad horizontal de calidad accesoria en cuanto que a su existencia depende de la vigencia de un derecho real. Se extinguirá cuando finalice el derecho de superficie. En tal caso estaríamos frente a una propiedad horizontal sujeta a plazo resolutivo.
Para llevar a cabo tal emprendimiento, se torna menester que el superficiario proceda a realizar los planos de propiedad horizontal y la inscripción de un reglamento en el Registro de la Propiedad Inmueble, debe constar la posibilidad de constitución del derecho de superficie. En el caso que no conste, se deberá modificar a ese evento con las mayorías legales necesarias.
El superficiario podría afectar las nuevas construcciones a un régimen de propiedad horizontal diverso al original, siempre que respete las normas estatutarias de este último. Se debería referirse al consorcio del primero como una especie anómala de consorcio superpuesto.
¿Qué ocurre cuando finaliza el derecho real de superficie? Si no hay nada estipulado, será a cargo del superficiario realizar la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal y proseguir con la registración de la apuntada contingencia. Si no lo hiciera el propietario podrá hacerlo. Habría una doble cancelación: la de la superficie por vencimiento del plazo y la propiedad horizontal constituida sobre ella, por haberse extinguido la superficie.
En este caso, el propietario adquiría lo construido por el ex superficiario. Pero, si se construyó sobre un consorcio existente, entendemos que tendrá que modificarse el reglamento, con las mayorías legales, para agregar las nuevas unidades. Esta cuestión debería estar prevista en el reglamento originario cuando se constituye del derecho de superficie para evitar futuros conflictos.
3. Se ha omitido mencionar la posibilidad de constitución del usufructo por parte del superficiario. Se aceptó la tesitura afirmativa por unanimidad en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Bahía Blanca, año 2015[41]. Debe extenderse este predicamento positivo a las hipótesis de uso, habitación y servidumbre. Complementamos nuestro pensamiento que no debería ser admitido la constitución del derecho real de habitación en la superficie forestal.
Volvemos a repetir, tales derechos de disfrute perduran hasta que concluya la vigencia del derecho real de superficie.
4. También, le es factible al superficiario concertar actos jurídicos con terceros que den nacimiento a derechos personales, como, por ejemplo, dar en arrendamiento el campo en vistas a plantaciones futuras.
5. Aunque no haya reproducido el actual cuerpo de derecho común, la última parte del artículo 2020[42] del Proyecto de Código Civil de 1998, indudablemente el superficiario se encuentra facultado a hacer cesar toda turbación que se proyecten sobre su posesión. En consecuencia, es competente para interponer acciones posesorias y reales.
6. ¿Puede el superficiario afectar al régimen de la vivienda un inmueble sometido al derecho de superficie?
El código nada dice al respecto. El artículo 244 dice en su primera parte reza así: “Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor”.
Entendemos que el superficiario si tiene su inmueble destinado a su vivienda puede afectarlo al régimen de protección de la misma[43].
XV. Obligaciones del superficiario [arriba]
La Ley no ha establecido disposiciones particulares al respecto.
En primer lugar, nada debe menoscabar el ejercicio de las facultades que goza el propietario del suelo.
Usualmente se encuentra a su cargo pagar un estipendio, conocido históricamente como solarium. Su pago puede realizarse de una sola vez, o estipularse que se haga una vez al año o con una periodicidad menor. Es normal que se pacte una prestación pecuniaria.
Es dable que el superficiario asuma a su cargo ciertas obligaciones como una forma particular de realizar el cultivo y el lapso para emprender tal obra, incluyendo, también, la determinación de una cláusula penal.
¿Qué ocurre con los impuestos? Las leyes locales que disciplinen la cuestión deben tener en consideración la existencia del derecho de superficie para brindar una adecuada solución.
No puede eximirse de su cumplimiento a través de la renuncia, desuso o abandono (artículo 2123, segundo párrafo). El legislador ha estimado prudente excluirlos como medio de extinción de este derecho real.
Como consecuencia de ello, si existe pendiente de pago un canon devengado antes de la transferencia del derecho de superficie le será factible al dueño del suelo exigir tanto al anterior titular como al nuevo el cumplimiento de la indicada prestación.
XVI. Potestades del propietario del suelo [arriba]
El artículo 2121 asienta un principio básico para el dominio desmembrado: la conservación de los actos materiales y jurídicos que corresponden a este derecho real, en la medida que su ejercicio no perturbe al del superficiario.[44]
En consecuencia:
Le será posible enajenar su dominio directo y estipular derechos personales con la limitación indicada anteriormente.
Podrá afectar el suelo como objeto de hipoteca. No cabe aseverar lo mismo en relación al derecho real de anticresis en orden a que conculcaría las potestades que goza el superficiario. Además, no podría trasmitir la posesión al anticresista.
Si la superficie versa sobre el espacio aéreo, cabe que concerte diversos negocios jurídicos en el subsuelo, inclusive resultaría lícito constituir otro derecho real de superficie en este último ámbito.
XVII. Obligaciones propietario del suelo [arriba]
Como todo titular de un dominio desmembrado, no se debe perjudicar el ejercicio de los derechos reales sobre cosa ajena, ni tampoco despojar al superficiario. Para él, tal desenvolvimiento constituye una carga o gravamen real (artículo 188, tercer párrafo). Tales conceptos no deben ser confundidos con la categoría de obligación propter rem.
El propietario, en principio no puede ejercer la acción posesoria para mantener la posesión (artículo 2242[45]) y la acción confesoria porque la posesión está en cabeza del superficiario.
Pero si el superficiario se deja desposeer o turbar en la posesión pacífica entendemos que el nudo propietario podría ejercerla a través de la acción subrogatoria a efectos de proteger sus derechos.
XVIII. Destrucción de la propiedad superficiaria [arriba]
Se ha estimado conveniente dedicar un precepto especial que regule la hipótesis del acápite.
Ha sido establecido a través del artículo 2122 que la destrucción de la propiedad superficiaria no implica per se la extinción del derecho real de superficie, en atención a la posibilidad de volver a cultivar o reedificar las construcciones derrumbadas.
Tal construcción se fundamenta en la desaparición del objeto de la propiedad superficiaria; por el contrario, sigue subsistiendo el del derecho real de superficie sobre cosa ajena.
En tal orden de ideas, el legislador estimo prudente consignar plazos de caducidad del derecho que no resulten cortos ni tampoco extensos: seis años para la superficie edilicia y tres años para la superficie agrícola. Sino se realizan tales actos en los períodos indicados, se extingue el derecho real de superficie.
El artículo 2122 debe considerarse norma supletoria pues admitir el pacto en contrario. También, cabe que sea materia de estipulación la reducción de los plazos que fija el mentado precepto.
Se inicia el cómputo a partir de la destrucción. ¿Qué ocurre si el superficiario abandona la obra y no la completa? Depende de lo que se haya pactado, y aún si ello significa abandono de la obra y si se puede producir la extinción por el no uso.
XIX. Extinción [arriba]
Este punto por su importancia amerita el estudio desde diversas aristas:
XIX.1. Medios de extinción
Las vías permitidas por el artículo 2124:
1. Renuncia expresa: debe realizarse por escritura pública al tratarse de un acto jurídico vinculado a un inmueble (artículo 1017, inciso a[46]). Consideramos que se trata de un acto unilateral, es decir, que no requiere aceptación por parte del propietario del suelo. Debe ser inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble a efectos de proyectar su oponibilidad a terceros interesados de buena fe.
Cabe que la renuncia sea factible de la acción pauliana, la revocatoria concursal y la de simulación, quedando esta sin efecto por perjudicar a los acreedores.
2. Vencimiento del plazo: se trata, de un derecho real temporal. El superficiario, ante tal evento, se convierte de poseedor legítimo, en tenedor. El dominio desmembrado cesa, transformándose en perfecto. Su titular podrá incoar la acción de desalojo si el superficiario se resiste a proceder a la restitución del inmueble.
3. Cumplimiento de una condición resolutoria: si las partes no se ponen de acuerdo acerca del acaecimiento del hecho condicional, deberá intentarse una pretensión de certeza al respecto. Los efectos de la sentencia serán retroactivos al día de su presentación, sin necesidad de proceder a realizar formalidad alguna. Se deberá proceder a su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble para que sea conocida por los terceros interesados de buena fe.
4. Consolidación: reunión en una persona de la calidad de titular del propietario del suelo y de superficiario, sea por acto inter vivo, o por o mortis causa. No tiene razón de ser un derecho real sobre cosa ajena, cuando el dominio se ha consolidado. Se incluye el supuesto de que un tercero adquiera la propiedad del suelo y el derecho real de superficie.
5. No uso: se ha erigido un lapso de diez años para el derecho a construir y de cinco para el derecho a plantar o forestar. No se encuentra sujeto a las causales de suspensión e interrupción de la prescripción. Es una verdadera caducidad de derecho.
Se justifica en atención a que el dueño del suelo consiente en no hacer suya la propiedad superficiaria durante la vigencia del derecho real en estudio ya que espera la realización de las construcciones o plantaciones prometidas. Si no se usa por el tiempo fijado por la ley, el dueño del suelo no debe verse perjudicado.
Entendemos conveniente que el no uso debe plasmarse en una escritura pública donde intervengan propietario del suelo y superficiario o, en su defecto, se necesitará de la intervención judicial. Seguidamente, se debe rogar el instrumento convencional o judicial en el Registro de la Propiedad Inmueble para su oponibilidad a terceros.
Otra causal a pesar de su falta de mención es la expropiación (artículo 28[47] de la Ley N° 21.499). Entendemos que en este supuesto tanto el dueño del suelo como el superficiario debe ser previamente indemnizados.
Consideramos posible que opere el pacto comisorio en el ámbito del derecho de superficie.
Por su parte, la destrucción del suelo provoca la extinción del derecho real de superficie. Debe ser entendida en términos absolutos, como, por ejemplo, cuando acaece una inundación permanente del terreno.
También, ha que tener presente la falta de reconstrucción que prevé el artículo 2122 ante la pérdida de la propiedad superficiaria, cuestión explicada anteriormente. Si el titular es omiso a actuar en los plazos indicados, fenece su derecho de superficie.
No reúne entidad suficiente el fallecimiento del superficiario, pues como hemos explicado previamente, se transmite mortis causa el derecho real de superficie, a sus herederos. No cabe reproducir esta regla naturalmente, si se cancela la personería jurídica de una sociedad titular del derecho de superficie, por lo cual habrá que estar a las disposiciones de la liquidación de la ley de sociedades.
En caso de quiebra podría subastarse el derecho de superficie, traspasando las obligaciones al nuevo superficiario.
XIX.2. ¿Se aplican las vías del artículo 2124 solo al derecho real de superficie o, también, a la propiedad superficiaria?
El problema interpretativo se presenta en escena obedeciendo que el mentado precepto hace alusión al derecho de construir, plantar o edificar.
Cabe considerar causales de extinción de la propiedad superficiaria las hipótesis de renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición resolutoria y por consolidación.
¿Qué ocurre con el no uso? La cuestión no es tan problemática como parece. El empleo de la construcción levantada por el superficiario demuestra su interés en conservar el producto obtenido gracias al ejercicio del derecho real.
Lo importante, a nuestro entender, radica en que no se acredite en el transcurso del tiempo la desidia del titular del derecho de superficie.
XIX.3. Efectos
El dominio desmembrado del propietario del suelo se transforma en perfecto. En consecuencia, como reza el artículo 2125[48], éste hace suyo las construcciones y plantaciones llevadas a cabo, libres de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
Recobra todo su ímpetu el principio de accesión. Como consecuencia de ello, las construcciones y cultivos pasan al patrimonio del dueño del inmueble ministeris legis. No se requería la tradición por parte del superficiario que convertido en tenedor debería proceder a restituir el corpus. Sin embargo, se tornará necesario la inscripción registral de la apuntada mutación para oponibilidad a terceros de buena fe.
Nos encontramos en frente a lo que los autores clásicos han denominado elasticidad del dominio.
Tal incremento beneficiaría a los acreedores del dueño. Verbigracia, la hipoteca que afectó la propiedad del suelo se extiende a las construcciones o plantaciones llevadas a cabo.
Sin embargo, el legislador ha estimado oportuno prever una excepción al principio descripto en el párrafo atendiendo que resultaría injusto extinguir los derechos reales o personales constituidos por el superficiario, antes que venciera el plazo legal o convencional del derecho en estudio; tal sería el supuesto de consolidación. Es la solución que adopta el artículo 1541[49] del Código Portugués.
En tales circunstancias, lo pactado acerca de los derechos reales y personales subsisten hasta el lapso estipulado o hasta que feneciera temporalmente el derecho real de superficie. Por ejemplo, el acreedor hipotecario podrá subastar la propiedad superficiaria.
Nos enfrentamos a una situación excepcional: en cabeza del dueño se proyectan dos derechos distintos.
XIX.4. Indemnización al superficiario
Por su importancia amerita su análisis por separado.
En atención a las mejoras que implican las construcciones levantadas o las plantaciones cultivadas, se torna equitativo[50] que el propietario del suelo indemnice al superficiario (artículo 2126[51]). Sin embargo, se admite la posibilidad de pacto en contrario para eximir al primero de su pago.
La medida de la indemnización normalmente resulta fijada de acuerdo a la autonomía de voluntad de las partes. El mecanismo de cálculo puede ser pactado en el acto constitutivo del derecho de superficie o posteriormente; sin embargo, debe encontrarse asentada en escritura pública merced al carácter inmobiliario del derecho real de superficie.
Resulta, asimismo, materia de acuerdo un procedimiento de tasación, recurrir a árbitros o amigables componedores en la hipótesis de divergencia y el plazo para el pago del resarcimiento, entre otros puntos.
Si no se ha estipulado nada al respecto, se toman en cuenta los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada la amortización (artículo 2126, in fine).
La solución supletoria apuntada es pasible de críticas:
1. En el supuesto de cosechas anuales, resultaría preferible descontar los gastos de la cosecha aun no realizada (gastos de siembra y recolección) y repartir las utilidades.
2. En la hipótesis de forestaciones que generalmente son a diez años, debería sustraerse los gastos efectuados en la inversión del bosque cultivado, como contrapartida de la subsistencia de los bienes de uso no inmovilizados en el patrimonio del superficiario. También, las utilidades deberían repartirse so pena de evitar un enriquecimiento indebido por parte del propietario del suelo.
3. ¿Qué ocurre si no hubo construcciones o plantaciones en los dos últimos años? No se vería obligado el dueño a desembolsar suma alguna en concepto de indemnización. Daría la impresión de que la solución legal se torna extremadamente equitativa en este caso.
¿Qué ocurre si el dueño no abona la indemnización? Le es posible al ex superficiario convertido en tenedor invocar a su favor el derecho de retención. El dueño podrá requerir su substitución por una garantía suficiente que puede ser el mismo inmueble (artículo 2589[52]).
El código civil y comercial no un plazo especial para la prescripción liberatoria del crédito por indemnización al superficiario. En consecuencia, rige el plazo general de cinco años fijado por el artículo 2560 del nuevo ordenamiento.
XX. Normas supletorias [arriba]
Las partes pueden autocomponer la relación jurídica suscitada a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad en el titulo constitutivo, siempre que respeten las normas estatutarias de los derechos reales.
El artículo 2127[53] reenvía, respecto al derecho de superficie, a los preceptos que atañen a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo.
Condice con una mejor técnica legislativa que el derecho real de superficie contenga normas propias en su propio articulado en orden a que constituye el derecho real de disfrute más extenso. Resulta ilógico recurrir a reglas jurídicas del usufructo, un derecho real de menor amplitud[54].
Se colige de la remisión indicada:
1. Destino: el ejercicio de las potestades del superficiario debe adecuarse al destino de la cosa (artículo 2145[55]). Ella se deduce de la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho.
Verbigracia, no resultaría posible emplear un inmueble destinado a la forestación como una cantera, para la extracción de piedras.
2. Mejoras: el superficiario debe hacerse cargo de aquéllas de mero mantenimiento, las necesarias y las demás que se originen por su culpa (artículo 2146 [56]). No debe afrontar las erogaciones causadas por vetustez o caso fortuito. Se encuentra habilitado el propietario del suelo a exigir el cumplimiento de tales obligaciones aún antes del vencimiento del derecho real.
Por el contrario, no está a su cargo el pago de ninguna mejora por causas originadas antes del acto de constitución de su derecho, a menos que en la convención se disponga lo contrario (artículo 2147[57]).
3. Impuestos: salvo pacto en contrario, deben ser satisfechos por el superficiario (artículo 2148[58]).
4. Perturbaciones a su posesión: atendiendo a su calidad de poseedor de un inmueble ajeno, pesa sobre el superficiario la carga de comunicar cualquier acto de desposesión o turbación de hecho o de derecho sufridas en razón de la cosa (artículo 2149). En caso de que así no procediere, deberá indemnizar al propietario del suelo los daños irrogados[59].
Sin embargo, el superficiario por ser poseedor legítimo tiene además de las acciones posesorias para mantener la posesión (artículo 2242[60]) y la acción reivindicatoria, negatoria y confesoria (artículo 2264[61]). También, goza de la posibilidad de recurrir a la acción de deslinde en caso de confusión de límites, pero deberá citar al nudo propietario para que la sentencia le sea oponible.
A su vez, el artículo 2128[62] trata de la reglamentación de la propiedad superficiaria. Indica de forma tautológica que se aplican las reglas previstas para ellas; hemos constatado que existe cierta inorganización en el Código Civil y Comercial en este extremo.
Subsidiariamente, cabe recurrir a las normas de dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no sean modificados por los preceptos que disciplinan el derecho real de superficie.
Verbigracia, no cabe aplicar el límite de diez años que impone el artículo 1965[63], tercer párrafo, pues el derecho real de superficie ofrece una mayor vigencia temporal. Por el contrario, se torna lícito el empleo del artículo 1968[64] en cuanto a la plenitud del dominio y su necesidad de inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción que corresponda.
XXI.1. Ventajas
Preferimos situar casi al final del artículo el análisis de las bondades de la superficie en atención a que el lector gozará de una idea más cabal del instituto.
Por un lado, la modalidad edilicia ocasiona la reducción de los costos de edificación gracias a que no se adquiere el valor suelo del inmueble. Paralelamente, permite llevar a cabo grandes obras: verbigracia, uno de los pilares de la reconstrucción de Alemania después de la Segunda Guerra mundial resultó ser el derecho de superficie.
Por otra parte, la vertiente forestal se transforma en un mecanismo para potenciar la riqueza agrícola de un país. Adicionalmente, le brinda seguridad jurídica al inversor al reconocerle la propiedad de los cultivos. Por último, puede contribuir a la renovación del medio ambiente en cuanto versa sobre la renovación de bosques y lugares afines.
Ambas vertientes favorecen al dueño del suelo merced a que una vez vencido el plazo de la superficie adquiere para sí, las edificaciones o construcciones levantadas. No ha debido afrontarlas el mismo.
XXI. Conclusión [arriba]
Se torna digno de encomio la incorporación al derecho común de la superficie edilicia.
Sin perjuicio de los reparos puntuales, que hemos expuesto a alguna solución normativa particular, estimamos que el derecho real de superficie resulta una de las mayores novedades que aporta el derecho común en el ámbito de los derechos reales. Cabe recordar, sin lugar a duda, el gran aporte que resulto el Proyecto de Código Civil de 1998 por la jerarquía de sus autores en este punto.
Notas [arriba]
[1] Magistrada del Poder Judicial de la Nación y Profesora Adjunta Regular de Elementos de Derecho Civil y Obligaciones Civiles y Comerciales de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesora Titular de Sistemas Jurídicos Contemporáneos de la Carrera de Traductorado Público de la Universidad de Buenos Aires y de Derecho Civil II de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Santiago del Estero. Profesora de Postgrado en Derecho de Daños de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
[2] Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Profesor Emérito por la Universidad del Salvador y de la Pontificia Universidad Católica Argentina y Profesor titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de la Pampa.
[3] Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor de la Pontificia Universidad Católica Argentina en Obligaciones y Daños.
[4] Artículo 2614 del Código Civil: “Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”.
[5] Por la postura afirmativa cabe señalar Bianca, Massimo C., Diritto civile. La proprietà, Milano, Giuffrè, 1999, Tomo 6, pág. 542. Por la negativa se encuentra CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español, común y foral, 11ª edición, Madrid, Reus, 1973, Tomo II, "Derecho de Cosas", Volumen 2, pág. 360.
[6] Como ejemplo podemos citar a la enfiteusis del Carmen, donde su propietario constituyó una capellanía garantizada con una “enfiteusis”, que dividió la propiedad. La del sobresuelo a favor del propietario del mismo y sus sucesores, y el suelo propiedad de la capilla del Carmen, que cuando se erigió en Parroquia pasa dicho dominio a favor del hoy Arzobispado de Buenos Aires. En el año 1927 fue declarada por sentencia de la Cámara Nacional en lo Civil que se encontraba vigente y daba por terminada dicha discusión con respecto a la pretensión que se la incluyera dentro la ley de redención de capellanías. En definitiva, existen dos propietarios sobre el inmueble: el del suelo a favor del Arzobispado de Buenos Aires y lo edificado a favor de otro propietario, que se obliga al pago de un canon.
[7] El artículo 2614 del Código Civil velezano ha sido transcripto en la nota nro: 4.
[8] Se advierte el pensamiento del ilustre codificador cordobés en su nota al artículo 2503: “"No enumeramos el derecho del superficiario (...) porque por este código no pueden tener lugar. El derecho del superficiario consistía en poder hacer obras, como edificar casas, plantar árboles, etc., adherentes al suelo, sobre las cuales tenía un derecho de propiedad, independiente del de propietario del terreno, el cual sin embargo, podía por derecho propio, hacer sótanos y otros trabajos subterráneos bajo de la misma superficie que pertenecía a otro, con tal que no perjudicase los derechos del superficiario, así como el superficiario, no podía deteriorar el fondo del terreno. En Roma, según las reglas del derecho civil, la propiedad de la superficie no podía ser distinta de la propiedad del suelo, lo que importaba decir no solo que el propietario del suelo venía a ser propietario de todas las construcciones y plantaciones que él hubiese hecho con los materiales de otro, o que un tercero hubiese hecho en el suelo con sus materiales, sino también que el propietario del suelo no podía enajenar la superficie en todo o en parte, separándola del suelo; y si él, por ejemplo, hubiese vendido su casa solamente sin vender el suelo, el adquirente no venía a ser propietario de ella. Mas después el Derecho pretoriano concedió al adquirente de la superficie una acción y un interdicto especial, cuando se tratase de una concesión a perpetuidad, o por un largo tiempo. El derecho de superficie desde entonces, como una desmembración del derecho de propiedad, podía ser transmitido y enajenado en todo o en parte, gravado con usufructo o servidumbre, venir a ser el objeto de una acción de partición entre los herederos, si estaba indiviso, y susceptible de ser adquirido por prescripción. L. 1, §§ 6 hasta 9, Dig. De adq. vel amitt. Possess. Hemos juzgado que era más conveniente aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las resoluciones generales sobre lo que se edificase y plantase en suelo ajeno. El derecho de superficie desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos".
[9] Artículo 2521 del Código Civil: “La propiedad de obras establecidas en el espacio aéreo que se encuentran sobre el terreno, no causa la presunción de la propiedad del terreno; ni la propiedad de obras bajo el suelo, como una cantera, bodega, etcétera, tampoco crea en favor del propietario de ellas una presunción de la propiedad del suelo”.
[10] Ello explica la redacción de los siguientes artículos:
Artículo 2518 del Código Civil: “La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio”.
Artículo 2519 del Código Civil: “Todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno, y que a él pertenecen, si no se probare lo contrario. Esta prueba puede ser dada por testigos, cualquiera sea el monto de los trabajos”.
[11] Precisamente, resultó ser el motivo que se eligiera a la superficie como tema de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que hacemos referencia en el texto principal.
[12] Artículo 14 de la ley 25.509: “ La presente ley es complementaria del Código Civil”.
[13] No hay que olvidar que el fin de año del 2001 fue realmente traumático para la República: renuncia del presidente Fernando De la Rua y una sucesión de Presidentes interinos.
[14] Cossari, Nelson, Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético, 2a. Ed, Director General, Alterini, Jorge Horacio, 2016, La Ley, Tomo X, versión digital, Comentario al Libro Cuarto - Derechos Reales (cont.) Título VII -Superficie Art. 2114- Concepto. Pág. 3. Función económica del derecho de superficiehttps://proview.th omsonreuters .com/launcha pp/title/lale y/2016/4201300 1/v1/docume nt/994F950 7-955B-A909 -938D-26FBD265C 6E9/anchor/D B95B412-78A2 -D007-F 1C3-FB0B0A 2CE533.
[15] Se entendió por mayoría en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en Rosario, que: "Corresponde una interpretación amplia del vocablo 'forestal' comprensiva de distintas plantaciones. No cabe circunscribir este derecho real a las especies arbóreas. Ello en aras de la utilidad socioeconómica de la figura y el principio de igualdad de raigambre constitucional”.
[16] Artículo 225 del Código Civil y Comercial: “Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre”.
[17] Artículo 226 del Código Civil y Comercial: “Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario”
[18] Artículo 1887 del Código Civil y Comercial: “Enumeración. Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda”.
[19] Su antecedente mediata se encuentra en el artículo 952 del Código Civil y Comercial italiano de 1942 que dispone: “El propietario puede constituir el derecho de hacer y mantener sobre el suelo una construcción a favor de otros que adquieren la propiedad. También puede enajenar la propiedad de las construcciones ya existentes, separadas de la propiedad del suelo”.
[20] Se había propugnado realizar una interpretación extensiva del artículo 2614, modificado como consecuencia de la sanción de la ley 25.509, a fin de considerar posible la superficie edilicia. Callegari de Grosso había propuesto seguir el mismo camino que se adoptó en Francia respecto al artículo 533 del Código Civil Napoleónico, Calegari de Grosso, Lydia E., "El derecho real de superficie forestal. Un microsistema dentro de la legislación forestal", Jurisprudencia Argentina 2003-III-1178. Sin embargo, tal método encontraba una valla insoslayable: la tipicidad del numerus clausus.
[21] Artículo 1990 del Código Civil y Comercial: “Disposición y mejoras con relación a la cosa. La disposición jurídica o material de la cosa, o de alguna parte determinada de ella, sólo puede hacerse con la conformidad de todos los condóminos. No se requiere acuerdo para realizar mejoras necesarias. Dentro de los límites de uso y goce de la cosa común, cada condómino puede también, a su costa, hacer en la cosa mejoras útiles que sirvan a su mejor aprovechamiento”.
[22] La aseveración consignada en el texto no significa que desconozcamos la posibilidad de la existencia de la cosuperficie: cada cotitular gozaría de una cuota ideal.
[23] Artículo 2052 del Código Civil y Comercial: “Mejora u obra nueva que requiere unanimidad. Si la mejora u obra nueva, realizada por un propietario o por el consorcio sobre cosas y partes comunes, aun cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial, debe realizarse con el acuerdo unánime de los propietarios. También requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes en interés particular que sólo beneficia a un propietario”.
[24] Inclusive el dueño del suelo podría constituir diversos derechos reales de superficie sobre diferentes partes materiales del inmueble que le pertenece.
[25] Se torna preferible emplear espacio aéreo o terreno en vez de vuelo o rasante. Estos dos últimos vocablos resultan extraños a nuestra tradicional léxico jurídico.
[26] Artículo 1945 del Código Civil y Comercial: “Extensión. El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales. Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie. Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario”.
[27] Se torna redundante el calificativo de onerosidad o gratuidad del contrato que contiene el artículo 2119. Se aplican las normas de la compraventa en la primera hipótesis y las de la donación en el segundo.
[28] Artículo 1017, inciso a, del Código Civil y Comercial: “Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública: a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa”.
[29] Desde el punto de vista teórico, cabe admitir la prescripción adquisitiva larga de la propiedad superficiaria. Se torna harto difícil por no decir imposible admitir esa tesitura para el derecho de superficie sobre inmueble ajeno si no se han proyectado las construcciones o plantaciones.
En base a las razones expresadas, enjuiciamos de manera negativa la exclusión de la prescripción larga del derecho real de superficie que contiene el artículo 2119 del Código Civil y Comercial.
[30] Kiper estima posible la constitución del derecho real de superficie a través de actos mortis causa, Kiper, Claudio, Tratado de Derecho Civil, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2016, Tomo II, pág. 35.
[31] Iturbide, Gabriela A., “El derecho real de superficie en el Código Civil y Comercial”, La Ley Online, AR/DOC/384/2016, Punto III.
[32] Se había llegado a similar conclusión respecto a la Ley N° 25.509. Se concluyó de lege data en forma unánime en la Comisión de Derechos Reales de XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil: "lo dispuesto en el art. 5º de la ley 25.509 no obsta a la transmisión del derecho real de superficie forestal por causa de muerte".
[33] Artículo 1634 del Código Civil y Comercial: “Conformidad para la liberación del deudor. En los casos de los dos artículos anteriores el deudor sólo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente. Esta conformidad puede ser anterior, simultánea, o posterior a la cesión; pero es ineficaz si ha sido prestada en un contrato celebrado por adhesión”.
[34] Artículo 1632 del Código Civil y Comercial: “Cesión de deuda. Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero, acuerdan que éste debe pagar la deuda, sin que haya novación. Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario”.
[35] Admite la perpetuidad el artículo 853 del Código Civil y Comercial italiano de 1942. A su vez, el artículo 779 del Código Suizo fija un lapso máximo de 100 años.
[36] “El plazo convenido en el título de adquisición no puede exceder de setenta años cuando se trata de construcciones y de cincuenta años para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la adquisición del derecho de superficie. El plazo convenido puede ser prorrogado siempre que no exceda de los plazos máximos, contados a partir de la constitución originaria e incluida la renovación. De lo contrario la posibilidad de renovación puede llegar a convertirse en una cláusula de estilo en el contrato originario, con lo que el derecho pasaría a extenderse por el término de cien años o aun llegar a ser perpetuo, consecuencia no querida por la ley, que establece un plazo máximo de duración sin haber contemplado la posibilidad de prórroga de esos plazos máximos”, Iturbide, Gabriela A., Ob. cit., Punto IV.
[37] Disponía el artículo 2018 del Proyecto de Código Civil de 1998 que: “Puede convenirse la renovación del plazo en forma expresa por un lapso que no exceda de cincuenta (50) años contados desde su celebración”.
[38] “Sin embargo, si vencido el plazo máximo convenido y recuperado el dominio su carácter pleno, el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, inclusive a favor del mismo superficiario, no existirían inconvenientes para que así proceda, ya que lo que se ha querido evitar es que el propietario desmembre de una vez y desde el origen su dominio sine die, sin posibilidad de reflexionar acerca de la continuidad de ese estado, que prácticamente lo privaría del dominio en su contenido útil”, Ídem.
[39] Artículo 2206 del Código Civil y Comercial: “Legitimación. Pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie”.
[40] Artículo 2213 del Código Civil y Comercial: “Legitimación. Pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo”.
[41] Conclusión de la Comisión nº5 de Derechos Reales de XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Bahía Blanca, 2015: “c) Superficie: Además de derechos reales de garantía, la interpretación del artículo 2120 del CCyC, en armonía con el art. 2131 del CCyC, determina que el superficiario puede gravar con usufructo la propiedad superficiaria (unanimidad)”
[42] Artículo 2020 del Proyecto de Código Civil de 1998: “Derechos del propietario y prohibiciones. El propietario conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho, pero no debe turbar los derechos del superficiario. Si lo hace, el superficiario puede exigir el cese de la turbación”.
[43] Conf Alterini, Jorge H.; Alterini, Ignacio E.; Alterini, María E. en Tratado de derechos reales, Ed. La Ley, T° I, pág. 1001.
[44] Artículo 2121 del Código Civil y Comercial: “Facultades del propietario. El propietario conserva la disposición material y jurídica que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza sin turbar el derecho del superficiario”.
[45] Artículo 2242 del Código Civil y Comercial: “Acción de mantener la tenencia o la posesión. Corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto. Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia”.
[46] Se ha transcripto el Artículo 1017, inciso a, del Código Civil y Comercial de la Nación en la nota nro:28.
[47] Artículo 28 de la Ley N° 21.499: “Ninguna acción de terceros podrá impedir la expropiación ni sus efectos. Los derechos del reclamante se considerarán transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización, quedando aquélla libre de todo gravamen”.
[48] Artículo 2125 del Código Civil y Comercial: “Efectos de la extinción. Al momento de la extinción del derecho de superficie por el cumplimiento del plazo convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario. Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie. Subsisten también los derechos personales durante el tiempo establecido”.
[49] Artículo 1541 del Código Portugués: "Extinguiéndose el derecho de superficie perpetuo, o temporario antes del curso del plazo, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de los artículos anteriores luego que el plazo transcurra".
[50] Se impulsó la opinión contraria en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil: “Extinguido el derecho de superficie, el propietario del suelo se convierte en titular de lo edificado o plantado, sin compensación al superficiario, salvo convención en contrario”.
[51] Artículo 2126 del Código Civil y Comercial: “Indemnización al superficiario. Producida la extinción del derecho de superficie, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario. El monto de la indemnización es fijado por las partes en el acto constitutivo del derecho real de superficie, o en acuerdos posteriores. En subsidio, a los efectos de establecer el monto de la indemnización, se toman en cuenta los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada la amortización”.
[52] Artículo 2589 del Código Civil y Comercial: “Ejercicio. El ejercicio de la retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”.
[53] Artículo 2127 del Código Civil y Comercial: “Normas aplicables al derecho de superficie. Son de aplicación supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes hayan pactado al respecto en el acto constitutivo”.
[54] Se había recomendado en la Comisión 4 de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil la remisión a los principios generales de los derechos reales.
[55] Artículo 2145 del Código Civil y Comercial: "Destino. El uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al destino de los bienes del usufructo, el que se determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho".
[56] Artículo 2146 del Código Civil y Comercial: “Mejoras necesarias. El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de mero mantenimiento, las necesarias y las demás que se originen por su culpa. No están a su cargo las mejoras originadas por vetustez o caso fortuito. El nudo propietario puede exigir al usufructuario que realice las mejoras a las que está obligado aun antes de la extinción del usufructo".
[57] Artículo 2147 del Código Civil y Comercial: “Mejoras anteriores a la constitución. El usufructuario no está obligado a hacer ninguna mejora por causas originadas antes del acto de constitución de su derecho. Sin embargo, el usufructuario que no recibe los bienes por su negativa a inventariarlos o a determinar su estado, debe pagar esas mejoras realizadas por el nudo propietario”.
[58] Artículo 2148 del Código Civil y Comercial: “Impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes. El usufructuario debe pagar los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes que afectan directamente a los bienes objeto del usufructo”.
[59] Artículo 2149 del Código Civil y Comercial: "Comunicación al nudo propietario. El usufructuario debe comunicar al nudo propietario las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón de la cosa. Si no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el nudo propietario".
[60] El artículo 2242 del Código Civil y Comercial ha sido transcripto en la nota nro:44.
[61] Artículo 2264 del Código Civil y Comercial: “Legitimación pasiva. La acción confesoria compete contra cualquiera que impide los derechos inherentes a la posesión de otro, especialmente sus servidumbres activas”.
[62] Artículo 2128 del Código Civil y Comercial: “Normas aplicables a la propiedad superficiaria. Si el derecho de superficie se ejerce sobre una construcción, plantación o forestación ya existente, se le aplican las reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria, la que a su vez queda sujeta a las normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en este Título”.
[63] Artículo 1965 del Código Civil y Comercial: “Dominio revocable. Dominio revocable es el sometido a condición o plazo resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió. La condición o el plazo deben ser impuestos por disposición voluntaria expresa o por la ley. Las condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben entender limitadas al término de diez años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo o éste sea mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin haberse producido la resolución, el dominio debe quedar definitivamente establecido. El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto”.
[64] Artículo 1968 del Código Civil y Comercial: “Readquisición del dominio perfecto. Al cumplirse el plazo o condición, el dueño revocable de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad”.
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